外賣行業(yè)的法律問題及其對策研究

(中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院 湖南 長沙 410004)

一、引言

大數(shù)據(jù)時(shí)代，科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展，帶來了諸多機(jī)遇與挑戰(zhàn)，社會(huì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)得到進(jìn)一步調(diào)整，同時(shí)也催生了外賣這一新興行業(yè)，創(chuàng)新了餐飲服務(wù)行業(yè)的經(jīng)營模式——O2O模式。外賣O2O模式，就是買家在線上支付費(fèi)用之后，到線下也即現(xiàn)實(shí)的店面中享受商品或服務(wù)，而線下商店可以通過打折團(tuán)購等方式將商品信息發(fā)布到網(wǎng)上，來吸引消費(fèi)者到店消費(fèi)。[1]相較于傳統(tǒng)的餐飲服務(wù)模式，外賣O2O模式具有交易快速便捷、價(jià)格優(yōu)惠、節(jié)省時(shí)間、配送快速等特點(diǎn)，在短時(shí)間內(nèi)獲得了迅猛發(fā)展。據(jù)國家信息中心、中商產(chǎn)業(yè)研究院整理數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2018年我國在線外賣收入約4712億元，占全國餐飲業(yè)收入的比重為10.6%，較上年提高了3個(gè)百分點(diǎn)，比2015年提高了9.2個(gè)百分點(diǎn)。截至2018年12月，我國網(wǎng)上外賣用戶規(guī)模達(dá)4.06億，較2017年底增長18.2%，使用比例達(dá)49.0%。手機(jī)網(wǎng)上外賣用戶規(guī)模達(dá)3.97億，增長率為23.2%，使用比例達(dá)48.6%。然而，在外賣行業(yè)迅猛發(fā)展的背后，也存在食品安全問題突出，行業(yè)發(fā)展不規(guī)范等諸多令人堪憂的問題，值得我們關(guān)注。

二、外賣行業(yè)存在的突出法律問題

(一)外賣行業(yè)市場準(zhǔn)入門檻低

首先，第三方平臺對入駐平臺的商家審查不嚴(yán)。由于從事外賣經(jīng)營成本較低，收益可觀，所以吸引了大量商家入駐平臺開展經(jīng)營活動(dòng)。但入駐外賣平臺，大多數(shù)商家僅需要在第三方官方平臺上填寫相關(guān)信息，提交相關(guān)圖片證件即可。第三方平臺管理者對于提交申請的食品經(jīng)營者只進(jìn)行形式審查，而不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。第三方交易平臺對食品經(jīng)營者資質(zhì)、信息的審核管理工作量極大，為降低管理成本，第三方交易平臺對入駐的食品經(jīng)營者的信息審核與日常管理流于形式。[2]同時(shí)，各外賣商家資質(zhì)參差不齊，信用程度也高低不等，第三方平臺對于入駐平臺從事外賣經(jīng)營的商家應(yīng)達(dá)到一個(gè)什么樣的從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也未有明確的規(guī)定。從而，致使諸多食品經(jīng)營者利用規(guī)定的漏洞，以低成本的投入，入駐第三方平臺從事外賣經(jīng)營活動(dòng)。

其次，外賣食品生產(chǎn)者的健康資質(zhì)難以保障。根據(jù)《食品安全法》、《公共場所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的相關(guān)人員必須擁有健康證。外賣經(jīng)營者在入駐第三方平臺時(shí)需要向平臺提交健康證的電子版，但是由于平臺管理存在漏洞，外賣生產(chǎn)者往往利用虛假的健康證作為入駐平臺的工具，其健康資質(zhì)難以保障。

第三，外賣送餐人員的健康資質(zhì)難以保障?！妒称钒踩ā返?5條規(guī)定，從事接觸直接入口食品工作的食品生產(chǎn)經(jīng)營人員應(yīng)當(dāng)每年進(jìn)行健康檢查，取得健康證明后方可上崗工作，但這一規(guī)定在現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中并不理想。澎湃新聞?wù){(diào)查發(fā)現(xiàn)，美團(tuán)、達(dá)達(dá)、點(diǎn)我達(dá)以及蜂鳥等外賣配送平臺，均向新注冊的眾包騎手提供時(shí)長不等的“新手期”，無需提供健康證明便可搶單。[3]送餐人員的健康狀態(tài)不能保障，直接影響著外賣食品的安全。

(二)外賣行業(yè)監(jiān)管存在弊端

1.行政監(jiān)管問題突出

行政權(quán)作為一項(xiàng)公權(quán)力，對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)影響重大。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要行政權(quán)的適當(dāng)介入，但行政權(quán)的介入也存在缺位、不當(dāng)?shù)那樾巍Ｍ赓u經(jīng)營屬于線上的食品經(jīng)營活動(dòng)，在當(dāng)前，我國關(guān)于食品安全監(jiān)管的部門諸多，但是沒有一個(gè)獨(dú)立的部門對外賣經(jīng)營進(jìn)行專門監(jiān)督。與此同時(shí)，行政監(jiān)管也存在著尷尬局面。在目前的監(jiān)管體系下，我們發(fā)現(xiàn)在執(zhí)法過程中，各個(gè)部門各自為政，在利益面前相互爭奪，在責(zé)任面前相互推諉，導(dǎo)致了部門監(jiān)管混亂，缺乏協(xié)調(diào)性。[4]

2.第三方平臺監(jiān)管不力

外賣經(jīng)營者通過入駐第三方平臺，獲得準(zhǔn)入資格，從事外賣經(jīng)營，因此，第三方平臺對于外賣經(jīng)營活動(dòng)負(fù)有監(jiān)管義務(wù)?！毒W(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者對入網(wǎng)食物生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營許可證等相關(guān)材料逐一審查等多項(xiàng)義務(wù)。同時(shí)，通過對《食品安全法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)條款的詳細(xì)解讀，可以分析出第三方平臺的監(jiān)管職責(zé)。但是，反觀現(xiàn)實(shí)的操作，很難彰顯出第三方平臺的監(jiān)管效果，存在的現(xiàn)象是平臺履行監(jiān)管義務(wù)的內(nèi)在動(dòng)力不足，監(jiān)督消極，審查機(jī)制薄弱。[5]

(三)外賣生產(chǎn)環(huán)節(jié)存在安全隱患

1.外賣食材不安全

外賣經(jīng)營者為了追求最大的經(jīng)濟(jì)效益，往往購買價(jià)格低廉，品質(zhì)低劣的食材，甚至對于過期的食材不按規(guī)定銷毀處理反而繼續(xù)使用。共青團(tuán)中央的微信公眾號上曾發(fā)布過“日銷40萬份‘臟外賣’令人作嘔 專家：外賣平臺使用‘速食包’應(yīng)明示”的文章，指出原料存放近一年，醬汁用手拌，外賣速食包黑暗產(chǎn)業(yè)鏈等令人觸目驚心的現(xiàn)象。《外賣，正在毀滅中國三代人》這篇報(bào)道，曝光外賣食材的原始生產(chǎn)：生產(chǎn)廠家為了追求經(jīng)濟(jì)利益，購買遠(yuǎn)低于市場價(jià)格的肉，大批量購買，一買就是十幾噸。記者訪問工人肉能否保存幾個(gè)月時(shí)，工人直接表示有存放快一年的排骨粒。報(bào)道還指出，無良商家用長時(shí)間冷凍的方式為產(chǎn)生異味的肉類祛味，及盡一切辦法將所有食材“變廢為寶”。

2.外賣生產(chǎn)環(huán)境不安全

外賣實(shí)體生產(chǎn)環(huán)境是一個(gè)盲區(qū)，存在著臟亂差的現(xiàn)實(shí)境況。外賣經(jīng)營者通常將虛假的生產(chǎn)環(huán)境照片上傳到第三方平臺迷惑消費(fèi)者，也有些商家在平臺公布假的生產(chǎn)地點(diǎn)，實(shí)際的廚房情況一團(tuán)糟，而消費(fèi)者不知道實(shí)情，一直購買的是不安全的食品。入駐平臺的外賣經(jīng)營者大多是小門面，有的甚至沒有門面。這樣的“小作坊”環(huán)境，衛(wèi)生條件往往不符合生產(chǎn)經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)，容易滋生食品安全問題。

(四)外賣配送環(huán)節(jié)問題突出

1.送餐存在交通隱患

當(dāng)前，各大外賣平臺的送餐人員的配送工具都是較大體積的兩輪電動(dòng)車。這些電動(dòng)車，有的是外賣平臺的標(biāo)配，有的是兼職人員自己提供。由于外賣平臺對電動(dòng)車的牌照、性能等沒有規(guī)定，這就會(huì)使不符合標(biāo)準(zhǔn)的車輛混入其中，給道路交通事故的發(fā)生埋下隱患。同時(shí)，外賣配送人員的交通安全意識淡薄，為了盡快送餐，他們飛馳在道路上，在機(jī)動(dòng)車中見縫插針，在行人中穿梭，完全不遵守交通規(guī)則，由此引發(fā)了多起事故。

2.送餐人員素質(zhì)堪憂

實(shí)踐中，有的外賣配送員素質(zhì)低下，由于消費(fèi)者的差評，就向消費(fèi)者采取報(bào)復(fù)措施。他們的方式很獨(dú)特，也令人很難接受，就是向外賣中吐口水，甚至采取更加惡心的報(bào)復(fù)措施。有的配送員還會(huì)在配送過程中，偷吃消費(fèi)者的菜品。外賣配送員的此種行為，違反社會(huì)公德，違反職業(yè)道德，應(yīng)嚴(yán)加處理解決。

(五)外賣行業(yè)的相關(guān)法律規(guī)制不健全

1.外賣行業(yè)的法律法規(guī)不完善

當(dāng)前，在我國涉及O2O模式的外賣餐飲的法律法規(guī)有《食品安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、國家食品藥品監(jiān)督管理總局局務(wù)會(huì)議審議通過的《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》和《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》、各地方政府出臺的符合當(dāng)?shù)赝赓u行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r的規(guī)范性文件，以及由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)商業(yè)行業(yè)分會(huì)同配送平臺起草的《外賣配送服務(wù)規(guī)范》。

就《食品安全法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》來說，其更偏重于規(guī)范實(shí)體化的經(jīng)營模式，對于涉及O2O外賣餐飲的內(nèi)容過于簡單和抽象，只是規(guī)定了相關(guān)主體的責(zé)任承擔(dān)，并未明確實(shí)際問題的解決。同時(shí)，由于食品監(jiān)管的立法不具有集中性和針對性，而是散見于其他法律、行政法規(guī)中，相互間不能很好地銜接，從而導(dǎo)致外賣監(jiān)管有時(shí)存在著無法可依的尷尬局面。《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》和《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》由國家食品藥品監(jiān)督管理總局局務(wù)會(huì)議審議通過，屬于部門規(guī)章，效力低于全國人大及其常委會(huì)制定的法律?！锻赓u配送服務(wù)規(guī)范》屬于行業(yè)規(guī)范，區(qū)別于法律、行政法規(guī)，不具有約束性和強(qiáng)制性。

2.缺乏消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的有效機(jī)制

一方面，消費(fèi)者與外賣經(jīng)營者、第三方平臺之間的權(quán)益糾紛屬于民事糾紛的范疇，舉證責(zé)任依照“誰主張誰舉證”的原則分配。如果消費(fèi)者向外賣經(jīng)營者或第三方平臺主張權(quán)利就要承擔(dān)舉證責(zé)任，如果不能舉證就要承擔(dān)不利后果。但是，對于消費(fèi)者而言，其往往面對的是舉證不便、甚至舉證不能的尷尬局面。同時(shí)，高昂的維權(quán)成本，也使得消費(fèi)者對于維權(quán)望而卻步。另一方面，O2O模式的糾紛需要與之相配套的糾紛解決機(jī)制，傳統(tǒng)的交易糾紛所采取的法律救濟(jì)途徑是基于實(shí)體化方面，不足以應(yīng)對O2O模式下外賣餐飲產(chǎn)生的糾紛。

三、外賣行業(yè)法律問題的解決對策

(一)嚴(yán)格市場準(zhǔn)入門檻

首先，互聯(lián)網(wǎng)外賣平臺企業(yè)應(yīng)在準(zhǔn)入階段對商戶進(jìn)行真實(shí)有效的資格審查并依據(jù)信用體系中商戶的信用水平對商戶進(jìn)行評級，對評級較低的商戶征收較高的管理費(fèi)用，加強(qiáng)對其的監(jiān)管，對信用水平較高的商戶則征收較低的管理費(fèi)用。[6]資格審查應(yīng)當(dāng)線下進(jìn)行，并實(shí)行實(shí)質(zhì)性審查。對外賣經(jīng)營者的相關(guān)從業(yè)證件的真實(shí)性、實(shí)體生產(chǎn)環(huán)境、生產(chǎn)工作人員的健康狀況等方面進(jìn)行嚴(yán)格審查，以正確判別是否符合標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)可以參照傳統(tǒng)實(shí)體餐飲店的標(biāo)準(zhǔn)。其次，對經(jīng)營相同種類食品的外賣商家規(guī)定統(tǒng)一的行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。例如，規(guī)定從事蛋糕類外賣，生產(chǎn)的環(huán)境應(yīng)符合什么標(biāo)準(zhǔn)，從業(yè)人員應(yīng)具備什么樣的資質(zhì)，配送應(yīng)達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)等。

(二)推進(jìn)多主體監(jiān)管體系

推進(jìn)外賣監(jiān)管的體系化，需要聯(lián)動(dòng)多方主體，創(chuàng)新監(jiān)管的模式，提高監(jiān)管的技術(shù)手段，實(shí)行行政監(jiān)管、第三方平臺監(jiān)管、消費(fèi)者監(jiān)管相互配合、相互銜接的監(jiān)管機(jī)制。

1.行政監(jiān)管

行政監(jiān)管包括依職權(quán)的監(jiān)管和依申請的補(bǔ)救措施性監(jiān)管。依職權(quán)的監(jiān)管，是基于法律的規(guī)定或行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部的規(guī)定，要求行政監(jiān)管部門積極作為，履行市場監(jiān)管職責(zé)，執(zhí)法監(jiān)督外賣行業(yè)；依申請的補(bǔ)救措施性監(jiān)管，是行政主管部門對消費(fèi)者的舉報(bào)和第三方平臺的信息反饋及時(shí)核實(shí)，對于職權(quán)監(jiān)管的疏忽及時(shí)進(jìn)行補(bǔ)救監(jiān)管。行政監(jiān)管要求行政主管部門積極作為，科學(xué)執(zhí)法，依法行政。同時(shí)，落實(shí)《食品安全法》中關(guān)于行政監(jiān)管人員的問責(zé)規(guī)定。

2.第三方平臺監(jiān)管

第三方平臺是消費(fèi)者與外賣經(jīng)營者之間的橋梁。我國《食品安全法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)管辦法》都規(guī)定了第三方平臺的法律責(zé)任，表明了第三方平臺有著法定的監(jiān)管義務(wù)。第三方平臺監(jiān)管可以通過線上監(jiān)管，就消費(fèi)者的線上投訴意見進(jìn)行有效的篩選分流，將消費(fèi)者的意見反饋給經(jīng)營者，進(jìn)行核實(shí)，并要求經(jīng)營者及時(shí)整改。這要求第三方平臺及時(shí)完善自身平臺建設(shè)，提供技術(shù)上的支持。同時(shí)，第三方平臺應(yīng)與行政主管部門建立緊密的信息聯(lián)系，積極落實(shí)行政監(jiān)管部門的執(zhí)法結(jié)果，將不符合資質(zhì)的外賣經(jīng)營者及時(shí)從平臺上去除，以保障平臺上外賣經(jīng)營者的資質(zhì)安全。

3.消費(fèi)者監(jiān)管

消費(fèi)者是外賣行業(yè)的活水之源，與外賣經(jīng)營者有著最為直接的利害關(guān)系，消費(fèi)者參與監(jiān)管，意義重大。消費(fèi)者監(jiān)管可以分為舉報(bào)監(jiān)管和投訴監(jiān)管。舉報(bào)監(jiān)管，是消費(fèi)者對于外賣經(jīng)營者侵犯其自身合法權(quán)益問題向行使監(jiān)管職責(zé)的行政主管部門積極舉報(bào)，；投訴監(jiān)管，是消費(fèi)者對于外賣經(jīng)營者侵犯其自身合法權(quán)益問題通過第三方平臺線上投訴。消費(fèi)者監(jiān)管同時(shí)也是對消費(fèi)者權(quán)益的維護(hù)，是監(jiān)管和維權(quán)的雙贏。

(三)打造陽光廚房確保外賣食品安全

陽光廚房，是指餐飲服務(wù)提供者通過采用透視明檔(透明玻璃窗或玻璃幕墻)、矮墻隔斷、開放式廚房或設(shè)置窗口、視頻顯示等多種形式，對餐飲食品加工過程進(jìn)行公示。[7]陽光廚房可以有效保障食品安全，可將其理念應(yīng)用到O2O外賣模式中，即要求外賣生產(chǎn)者盡到詳盡的披露義務(wù)，最大可能的在第三方平臺上向公眾進(jìn)行食材來源、存儲的公示，實(shí)體生產(chǎn)環(huán)境的公示，從事外賣生產(chǎn)加工人員健康資質(zhì)證明的公示，外賣經(jīng)營者證照的公示等。第三方平臺應(yīng)積極配合，完善平臺的建設(shè)，為陽光廚房的開展提供便利條件。通過陽光廚房，一方面可以進(jìn)一步完善社會(huì)監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，創(chuàng)新社會(huì)監(jiān)管方式，組織動(dòng)員社會(huì)各方面力量參與餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督，推進(jìn)餐飲食品安全社會(huì)共治體系建設(shè)。[8]另一方面，可增強(qiáng)外賣經(jīng)營者的責(zé)任意識與社會(huì)責(zé)任感，保障消費(fèi)者舌尖上的安全。

(四)采取措施解決外賣配送問題

首先，第三方平臺應(yīng)嚴(yán)格審核送餐人員的健康狀況，承擔(dān)起管理者的責(zé)任。行政部門應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法，嚴(yán)厲打擊不符合配送資質(zhì)的人員和審核不嚴(yán)的第三方平臺。其次，第三方平臺應(yīng)統(tǒng)一配送工具的標(biāo)準(zhǔn)，定期對配送工具進(jìn)行檢查和維修，切實(shí)保障好配送過程中送餐人員的人身安全。同時(shí)，加強(qiáng)對送餐人員的交通安全教育，增強(qiáng)其自身安全意識，督促其遵守交通規(guī)則。第三，第三方平臺應(yīng)加強(qiáng)對送餐人員的職業(yè)培訓(xùn)和教育，增強(qiáng)其社會(huì)公德、職業(yè)道德，完善對不合格送餐人員的處理機(jī)制和從業(yè)限制。

(五)完善外賣行業(yè)相關(guān)法律制度

1.健全外賣行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)

在立法層面上，應(yīng)注重外賣行業(yè)相關(guān)立法的集中性和針對性。就外賣問題的宏觀方面，細(xì)化立法，使其充分發(fā)揮實(shí)踐指導(dǎo)作用。同時(shí)，完善外賣平臺的法律規(guī)定，通過完善針對外賣平臺的法律法規(guī),來進(jìn)一步明確外賣平臺和商家各自的責(zé)任、義務(wù)。

2.建立消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的有效機(jī)制

首先，應(yīng)在立法上完善低成本便利消費(fèi)者的公力救濟(jì)和私力救濟(jì)途徑，以降低消費(fèi)者維權(quán)的成本，鼓勵(lì)消費(fèi)者積極維權(quán)。其次，應(yīng)突破傳統(tǒng)的消費(fèi)者“主張舉證”的規(guī)定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，以改變消費(fèi)者舉證艱難的局面，對權(quán)益遭受侵害的消費(fèi)者予以有效的保護(hù)。舉證責(zé)任倒置這一舉措的充分利用，可以很好的幫助法官進(jìn)行實(shí)時(shí)的調(diào)查以及做出相對公正的審判，這一制度的應(yīng)用不僅具有必要性且具有很強(qiáng)的可行性。[9]最后，相關(guān)部門積極幫助落實(shí)外賣經(jīng)營者對權(quán)益遭受侵害的消費(fèi)者進(jìn)行依法的懲罰性賠償，對造成嚴(yán)重侵害后果的可以按照《刑法》相關(guān)章節(jié)的罪名追究刑事責(zé)任，建立嚴(yán)格的刑事法律責(zé)任制度，強(qiáng)化刑事責(zé)任追究，進(jìn)一步加大違法者的違法成本。