公證參與多元化糾紛解決機制之訴調(diào)對接的思考

楊琳 于金蘭

摘 要 公證參與多元化糾紛解決機制，應(yīng)深化公證法律服務(wù)意識，注意加強與法院的合作，從訴前介入家事、商事調(diào)解，訴中參與調(diào)查取證、保全，訴后協(xié)助案件執(zhí)行等多角度發(fā)散性思維，實現(xiàn)證明權(quán)與審判權(quán)的有效銜接。本文從公證參與訴調(diào)對接角度，運用文本分析、實證分析、對比分析等方法進(jìn)行基礎(chǔ)分析后，認(rèn)為公證調(diào)解在與訴訟對接中，最佳切入時間為登記立案前，切入方式不應(yīng)局限于辦理賦強債權(quán)文書公證，就切入范圍而言，家事、商事糾紛應(yīng)是公證調(diào)解在與訴訟對接中的重點。

關(guān)鍵詞 訴調(diào)對接 公證調(diào)解 機制運行

作者簡介：楊琳、于金蘭，江蘇省南京市石城公證處。

中圖分類號：D926.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.168

公證制度產(chǎn)生之初，其在司法體系中的定位為預(yù)防性司法證明制度，通過證明活動以及提供法律服務(wù)，達(dá)到預(yù)防糾紛，減少訴訟的目的。公證制度的宗旨在于預(yù)防糾紛，訴訟制度的目的在于解決糾紛，公證調(diào)解作為公證機構(gòu)的附加性法律服務(wù)，與訴訟制度如何對接，就成了一個值得探討的問題。

一、 公證參與多元化糾紛解決機制之訴調(diào)對接的基礎(chǔ)分析

糾紛自古有之，糾紛的解決歷來有訴訟與非訴訟兩種解決方式，其中非訴訟解決方式又稱為替代性糾紛解決方式（ADR），包括和解、調(diào)解、仲裁等其他創(chuàng)新方式，調(diào)解是其中最為常見和極為重要的解決糾紛的形式。公證調(diào)解作為公證機構(gòu)的延伸性法律服務(wù)，是公證參與多元化糾紛解決機制的有效切入途徑。調(diào)解的自愿、自治屬性和公證的非訴、中立屬性，使得公證與調(diào)解有著天然的契合性。公證調(diào)解在與訴訟對接中，有政策基礎(chǔ)、實踐基礎(chǔ)以及現(xiàn)實需求的支撐。

（一）政策基礎(chǔ)分析

“多元化糾紛解決機制改革”是一段時間以來司法改革的熱門話題，也是我國推行依法治國，實現(xiàn)司法為民的重要舉措，有利于推進(jìn)司法體制改革，創(chuàng)新社會治理方式。近年來，從中央到各部委，在政策層面都積極推動公證參與司法輔助事務(wù)。2016年6月29日，最高人民法院發(fā)布的《意見》 （以下稱《意見》）中指提到，對于當(dāng)事人達(dá)成的合同具有債權(quán)債務(wù)內(nèi)容的以及當(dāng)事人達(dá)成的和解、調(diào)解協(xié)議具有給付內(nèi)容的，都支持公證機構(gòu)辦理債權(quán)文書公證。2017年6月29日，最高人民法院聯(lián)合司法部發(fā)布的《通知》 （以下稱《通知》）中，在參與司法輔助事務(wù)試點中，對于公證行業(yè)的要求，首先就提到了公證參與調(diào)解，并對公證機構(gòu)參與調(diào)解的機構(gòu)條件、內(nèi)容等做了介紹。就南京地區(qū)而言，2017年6月26日，南京市中級人民法院聯(lián)合南京市司法局共同出臺《關(guān)于開展訴訟與公證對接合作的意見》，指出由法院指定的試點單位與市司法局指定的試點單位開展對接工作，試點法院在訴訟服務(wù)中心設(shè)立訴訟與公證對接工作室，由公證機構(gòu)派專人值守，法院、公證處指定專人負(fù)責(zé)對接和具體實施工作。

在《公證程序規(guī)則》第56條中，對于公證調(diào)解予以明確規(guī)定。對這一規(guī)定分析后，不難看出公證調(diào)解的范圍很窄，僅限于糾紛發(fā)生前進(jìn)行過公證的案件才可以進(jìn)行調(diào)解，而未經(jīng)過公證的案件，公證機構(gòu)一般應(yīng)不予調(diào)解。當(dāng)前，公證證明作為公證機構(gòu)的主要業(yè)務(wù)，公證調(diào)解雖不是公證程序的組成部分，實踐中不乏當(dāng)事人基于對公證的信譽，申請公證機構(gòu)協(xié)助解決糾紛，也收到了良好的社會效果。隨著，司法體制改革的推進(jìn)，以及綜合性公證法律服務(wù)的需求，公證調(diào)解如果局限于事前公證，已經(jīng)不能滿足當(dāng)事人需求，以及創(chuàng)新社會治理方式的要求。

（二）實踐基礎(chǔ)分析

公證與法院訴訟對接的開展有著深厚的實踐基礎(chǔ)。

1.我國公證業(yè)務(wù)的開展始于法院。1946年哈爾濱市人民法院首先辦理公證業(yè)務(wù)，隨后全國各地人民法院相繼開始受理公證業(yè)務(wù)，直至1954年后公證工作轉(zhuǎn)歸司法部門領(lǐng)導(dǎo)和管理，但是直到20世紀(jì)70年代末期，公證工作歸人民法院領(lǐng)導(dǎo)管理的情況，仍有存在。1979年，司法部重建公證制度后，隨著《公證暫行條例》《公證程序規(guī)則》以及《公證法》的頒布實施，公證機構(gòu)逐漸形成了自我發(fā)展的良性機制，形成了中國特色的公證制度。

2.除此之外，作為法律執(zhí)業(yè)共同體，法院與公證處在實踐中也存在密切的合作，尤其在文書送達(dá)、證據(jù)保全、強制執(zhí)行公證等領(lǐng)域，二者已經(jīng)形成了相對默契的合作方式。另外，近幾年實踐中已有多家公證處與法院開展對接工作，例如上海市普陀區(qū)人民法院與普陀區(qū)公證處就家事糾紛公證前置等多方面開展合作;浙江省麗水市蓮城公證處參與法院終本案件的財產(chǎn)調(diào)查工作，出具法律意見書;昆明市公證處以公證調(diào)解為中心，建立了包含文書送達(dá)、財產(chǎn)保全，協(xié)助執(zhí)行等綜合服務(wù)體系，以上都充分發(fā)揮了公證在多元化糾紛解決機制的社會價值。

（三）現(xiàn)實需求分析

從公證行業(yè)本身出發(fā)，首先，公證機構(gòu)行使的證明權(quán)，具有準(zhǔn)司法權(quán)屬性，其預(yù)防糾紛的社會功能定位與司法倡導(dǎo)的先行調(diào)解具有制度上的契合性。因此，公證機構(gòu)作為特殊中介組織，其在調(diào)解中具有天然優(yōu)勢，在保持中立的同時，公證調(diào)解又能極其強調(diào)當(dāng)事人的平等、自愿。實踐中，當(dāng)事人前來公證處咨詢時，對于糾紛往往帶有疑惑，想解決卻又不知如何解決，礙于面子，又不想走訴訟程序，接待的公證員在了解情況后，可以分析糾紛產(chǎn)生的原因，把握爭議的焦點，如果存在調(diào)解成功的可能，可以告知當(dāng)事人申請公證調(diào)解，并告知公證并非保證，即使經(jīng)過公證，但是由于履行中情況的變化，如果發(fā)生糾紛，可提起訴訟或申請仲裁。

其次，自公證制度成立以來，中國公證行業(yè)一直不斷推進(jìn)公證體制改革，適應(yīng)社會發(fā)展需求，勇于接受挑戰(zhàn)，公證調(diào)解與法院的訴訟對接，有利于解決當(dāng)前法院“案多人少”的矛盾，建立訴訟與公證工作有機銜接的工作格局，從源頭上減少案件的發(fā)生。同時，近年隨著傳統(tǒng)公證業(yè)務(wù)領(lǐng)域的萎縮，積極拓展新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，也是公證行業(yè)面臨的一個挑戰(zhàn)。

二、公證參與多元化糾紛解決機制之訴調(diào)對接的機制運行

公證參與訴調(diào)對接工作到現(xiàn)在仍然處于階段性探索過程中，實踐中雖有公證處與法院合作的模式，但并不完全是訴調(diào)對接的內(nèi)容，明確公證參與訴調(diào)對接的文件規(guī)定，就目前筆者了解到的而言，有2016年《意見》和2017年《通知》，因此，要想探究公證參與訴調(diào)對接的機制運行，重點分析文件中公證參與訴調(diào)對接的規(guī)定，才是正確的可行路徑。

（一）公證調(diào)解參與訴訟的切入時間

在訴訟程序中，調(diào)解可謂是貫穿始終，根據(jù)調(diào)解切入的時間，可分為立案前調(diào)解、立案后調(diào)解，執(zhí)行調(diào)解等，在訴訟眾多的時間節(jié)點上，公證調(diào)解切入訴訟的時間為何？

2016年的《意見》，對于公證調(diào)解切入法院訴訟，有一個明確的時間節(jié)點即立案，立案前與立案后，不僅公證調(diào)解的性質(zhì)不同，其調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，也以不同的方式確認(rèn)。立案前為委派調(diào)解，立案后為委托調(diào)解。調(diào)解性質(zhì)的不同，源于公證機構(gòu)享有權(quán)限的不同。委托調(diào)解與委派調(diào)解的規(guī)定，始于《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，《意見》的第14條指出正式立案前，第三方組織的調(diào)解為委派調(diào)解，第15條指出立案后，第三方組織的調(diào)解為委托調(diào)解。從法理來講委托屬于代理行為，代理的前提為被代理人必須享有代理權(quán)限，否則就是無權(quán)代理。在“不告不理”的訴訟理念下，法院實施登記立案制，法院對于沒有立案的糾紛不享有審判權(quán)，只有立案后才享有審判權(quán)，調(diào)解是法院行使審判權(quán)的一種形式，因此，只有登記立案后法院才能實施委托調(diào)解行為，故立案后的，第三方促成的調(diào)解協(xié)議，其結(jié)果必須以法院規(guī)定的文書形式，予以固化。相反，登記立案前，法院不享有對糾紛處理的審判權(quán)，對于第三方組織促成的調(diào)解協(xié)議，可采用公證書等方式予以固化。鑒于兩者法律后果的不同，公證調(diào)解必須嚴(yán)格區(qū)分委派調(diào)解與委托調(diào)解，因為“鑒于兩者之間的巨大差異，在學(xué)術(shù)研究和司法實踐中嚴(yán)格區(qū)分委派調(diào)解和委托調(diào)解實屬必要?！?/p>

2017年的《通知》中沒有明確規(guī)定公證調(diào)解的切入時間，但是區(qū)分了委派調(diào)解與委托調(diào)解，并對委派調(diào)解與委托調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的做了不同規(guī)定，前者可以辦理公證并賦予強制執(zhí)行效力，后者則是由人民法院按照法律規(guī)定處理。

通過以上文本分析得出，在訴訟程序中，公證調(diào)解的切入時間包括登記立案前、登記立案后的審理過程中。公證調(diào)解參與訴訟，切入時間沒有爭議，但是在訴訟程序中，是否存在公證調(diào)解的最佳切入時間，在委派調(diào)解與委托調(diào)解中，哪種方式更能提高司法效率、節(jié)約司法資源，發(fā)揮公證預(yù)防糾紛的獨特作用？綜合上述分析，筆者認(rèn)為本著減少訴訟的角度出發(fā)，公證調(diào)解切入訴訟的最佳時間為登記立案前即委派調(diào)解，得出該結(jié)論正是由于委派調(diào)解與委托調(diào)解的本質(zhì)不同，筆者認(rèn)為在登記立案前即委派調(diào)解中，公證調(diào)解有更大的發(fā)揮空間。

（二）公證調(diào)解參與訴訟的切入方式

百度百科中對于方式的定義為：指言行所采用的方法和樣式，公證調(diào)解切入訴訟的方式即公證調(diào)解以何種方式對調(diào)解糾紛的結(jié)果予以固化。

對于公證調(diào)解的切入方式，2016年的《意見》與2017年的《通知》略有不同?！兑庖姟返囊?guī)定主要集中在第23條探索無爭議事實記載機制與第28條健全委派、委托調(diào)解程序中，分析上述兩條的規(guī)定可以看出，對于公證調(diào)解未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的處理，《意見》不做是否立案的區(qū)分，當(dāng)事人對沒有爭議的事實，簽字書面確認(rèn)即可。公證調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，登記立案前——依法申請司法確認(rèn);登記立案后——經(jīng)法官審查后依法出具調(diào)解書。而《通知》對于登記立案前，未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，沒有涉及，僅規(guī)定登記立案后，當(dāng)事人對沒有爭議的事實，書面簽字確認(rèn)即可。而對于公證調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，登記立案前——具有給付內(nèi)容的、債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確的，辦理賦強公證;登記立案后——由法院按照按規(guī)定出具調(diào)解書，作相應(yīng)處理。

分析上述規(guī)定可以看出，對于立案登記后，《意見》與《通知》對于公證調(diào)解切入訴訟的方式?jīng)]有爭議，公證調(diào)解成功的——法院出具調(diào)解書;公證調(diào)解不成功的——在當(dāng)事人對沒有爭議的事實書面簽字確認(rèn)。略有不同的是對于登記立案前達(dá)成調(diào)解協(xié)議的規(guī)定，《通知》對于達(dá)成調(diào)解協(xié)議的具有給付內(nèi)容、債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，可以辦理賦強公證，但是沒有言明，其他調(diào)解協(xié)議成功是否辦理公證，而《意見》則直接申請司法確認(rèn)，排除了公證文書的使用。

不論2016年的《意見》，還是2017年的《通知》，對于經(jīng)公證調(diào)解達(dá)成抑或達(dá)不成協(xié)議的，要求以公證書方式固化糾紛調(diào)解結(jié)果的，要么沒有規(guī)定，要么規(guī)定范圍過窄，基本上傾向于采納當(dāng)事人對沒有爭議的事實，簽字書面確認(rèn)即可。

筆者認(rèn)為對于經(jīng)公證調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，公證機構(gòu)仍有介入的可能，雖然司法確認(rèn)是人民法院經(jīng)當(dāng)事人申請，確定調(diào)解協(xié)議法律效力的制度，但經(jīng)公證調(diào)解達(dá)成協(xié)議，并非只有司法確認(rèn)一條途徑可走，公證機構(gòu)也可以對調(diào)解協(xié)議出具公證書。實踐中對于其他類型的糾紛，達(dá)成調(diào)解協(xié)議的亦存在辦理公證的可能，比如非訴訟離婚后，孩子的撫養(yǎng)權(quán)變更公證。另外，即使在登記立案后，當(dāng)事人對于糾紛達(dá)成協(xié)議抑或達(dá)不成協(xié)議，公證機構(gòu)也可根據(jù)在調(diào)解過程中了解的內(nèi)容，作出法律意見書，作為法院裁判的參考，這與法院行使審判權(quán)并不相悖。

（三）公證調(diào)解參與訴訟的切入范圍

2012年《民事訴訟法》修改，增加了第122條先行調(diào)解內(nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為民訴法中新增的先行調(diào)解應(yīng)指立案前受理前的調(diào)解，即各地法院實踐中的委派調(diào)解。 對于何為適宜調(diào)解的民事糾紛，《民事訴訟法》沒有做出進(jìn)一步規(guī)定，最高人民法院在《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》中，對于“適合先行調(diào)解”總結(jié)了六類民事案件，其中包括婚姻家庭糾紛和繼承糾紛。在司法實踐中，人民法院在審理婚姻家庭糾紛等案件時，鑒于案件特殊性，會先行調(diào)解，因為“婚姻家庭糾紛與其他民事糾紛的不同之處在于當(dāng)事人之間存在著一定的血緣或親情關(guān)系，解決糾紛的目的往往不是為了判斷是非曲直，更多的是為了以后更好的和平相處，這就決定了簡單地以權(quán)威式的硬性裁決來解決這些糾紛并不能取得良好的效果，必須將消除當(dāng)事人雙方對立情緒、恢復(fù)受創(chuàng)情感、實現(xiàn)家庭和睦作為解決此類糾紛的終極價值取向。” 不難看出適宜先行調(diào)解的案件，正是公證機構(gòu)最常接觸的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，例如繼承公證、遺囑公證、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議公證、婚前財產(chǎn)協(xié)議公證、夫妻財產(chǎn)協(xié)議公證等?！兑庖姟吩诩訌娕c公證機構(gòu)的對接中規(guī)定“在家事、商事等領(lǐng)域開展公證活動或者調(diào)解服務(wù)”，《通知》中亦規(guī)定公證機構(gòu)可以在上述領(lǐng)域，可以接受人民法院委派或者委托開展調(diào)解。公證行業(yè)對于婚姻家庭糾紛處理，有著天然的優(yōu)越性，追溯到拉丁公證的源頭，家事服務(wù)更是公證行業(yè)的根本。近年各地公證處紛紛銳意改革，對家事服務(wù)、綠色繼承等進(jìn)行了大膽有益嘗試，就當(dāng)事人婚姻狀況、親屬關(guān)系、財產(chǎn)狀況等進(jìn)行核實和調(diào)查取證，取得了不錯的效果，累積了有效的經(jīng)驗。

三、公證參與多元化糾紛解決機制之訴調(diào)對接的挑戰(zhàn)與應(yīng)對

（一）法律依據(jù)缺乏，實踐經(jīng)驗不足

訴調(diào)對接是近年司法改革的熱點，最高人民法院亦采取多種措施，下發(fā)了包括《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》《意見》《通知》等在內(nèi)的多份文件規(guī)定，就完善訴訟與非訴訟相銜接的糾紛解決機制做出了多重努力與探索。公證調(diào)解并非公證機構(gòu)法定職責(zé)，作為一種法律服務(wù)，其在維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，促進(jìn)社會和諧方面發(fā)揮了重要作用。目前，就法律規(guī)定而言，除了2011年《人民調(diào)解法》規(guī)定人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，2012年《民事訴訟法》規(guī)定了先行調(diào)解制度外，幾乎沒有涉及訴調(diào)對接的法律規(guī)定，更無關(guān)于公證調(diào)解的只字片語。以上兩處法律規(guī)定，在實踐中也因條文規(guī)定過于原則，實際操作也是問題百出，何為具有法律約束力？人民調(diào)解協(xié)議的法律約束力與行使訴權(quán)之間關(guān)系如何處理？先行調(diào)解制度亦是缺乏對于先行調(diào)解的時間、案件范圍等具體操作的規(guī)定。而就目前有關(guān)公證調(diào)解介入訴訟來講，實體法與程序法都缺乏法律支撐，公證最主要是為保證實體法實施，而確立的程序性法律制度，公證調(diào)解目前僅限于經(jīng)公證的事項在履行過程中發(fā)生糾紛進(jìn)行調(diào)解，顯然不能有效發(fā)揮，公證參與多元化糾紛解決機制的作用。

實踐中，公證機構(gòu)還應(yīng)加強與法院的溝通，了解他們的需求，傾聽他們的意見，做到對癥下藥，公證調(diào)解與訴訟才能無縫銜接，多元化糾紛解決機制才能超速運轉(zhuǎn)。

（二）服務(wù)理念轉(zhuǎn)變、機構(gòu)能力強化

公證機構(gòu)作為具有準(zhǔn)司法權(quán)的特殊中介組織，其在調(diào)解中發(fā)揮的作用具有天然優(yōu)勢，不同于法院裁判的中立，公證調(diào)解是在當(dāng)事人平等自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成一致意見，并對該意見的真實性、合法性辦理公證，避免當(dāng)事人出爾反爾。因此，公證行業(yè)務(wù)必抓住此次機遇，傳統(tǒng)的“以證換證”理念早已不適應(yīng)當(dāng)前社會對公證的需求，證件“拿來主義”亦是對公證公信力的摧殘，公證作為綜合法律服務(wù)體，其證明權(quán)的行使，能夠有效化解社會矛盾、預(yù)防糾紛，當(dāng)下公證機構(gòu)必須順應(yīng)時代要求，把握機遇，力求在多元化糾紛解決機制中占據(jù)一席之地。公證調(diào)解參與訴訟，是對公證非訟糾紛解決機制的認(rèn)可，必然會帶來公證業(yè)務(wù)的變化，對于可能出現(xiàn)的工作量增加，公證機構(gòu)應(yīng)做好及時擴充人員，增添硬件設(shè)備、加強人員業(yè)務(wù)和紀(jì)律培訓(xùn)等籌備性工作，未雨綢繆。

公證參與人民法院司法輔助事務(wù)以來，推動了多元化糾紛解決機制的運行，取得了良好的社會效果。2019年6月25日最高人民法院聯(lián)合司法部發(fā)布的《試點工作的通知》 充分肯定了公證在社會治理創(chuàng)新中的貢獻(xiàn)，浙江省麗水市蓮城公證處、昆明市明信公證處、北京市中信公證處等在司法輔助事務(wù)中，進(jìn)行了積極的探索。理論來源于實踐并指導(dǎo)實踐，盼公證調(diào)解的探索能取得實質(zhì)性發(fā)展，為多元化糾紛解決機制改革貢獻(xiàn)力量。

注釋：

法發(fā)[2016]14號，《最高人民法院關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》。

司發(fā)通[2017]68號，《關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作的通知》。

李德恩.先行調(diào)解制度重述：時間限定與適用擴張[J].法學(xué)論壇，2015（2）.

潘劍鋒.民訴法修訂背景下對“訴調(diào)對接”機制的思考[J].當(dāng)代法學(xué)，2013（3）.

高媛.婚姻家庭糾紛訴調(diào)對接機制研究[J].太原理工大學(xué)餓學(xué)報，2011（3）.

司法通[2017]68號，《最高人民法院 司法部關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作的通知》。