美國(guó)電子游戲直播的版權(quán)侵權(quán)問題研究及其啟示

摘 要 網(wǎng)絡(luò)游戲直播是隨著互聯(lián)網(wǎng)及游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展所帶來的新興產(chǎn)業(yè)。網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也帶來了一系列的著作權(quán)問題，我國(guó)相關(guān)立法的滯后性導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中判定電子游戲直播是否存在侵權(quán)時(shí)存在法律適用的困難。本文以美國(guó)電子游戲直播的立法和司法實(shí)踐為視角，探討美國(guó)立法和司法實(shí)踐的可借鑒之處，旨在為我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播法律規(guī)制提供可行性建議。

關(guān)鍵詞 游戲直播 侵權(quán) 合理使用

作者簡(jiǎn)介：梁晨，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)講師，職業(yè)法學(xué)博士（澳大利亞），研究方向：歐盟法、比較法。

中圖分類號(hào)：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.139

電子游戲產(chǎn)業(yè)目前風(fēng)靡全球，擁有了眾多的玩家和粉絲，同時(shí)也帶動(dòng)了電子游戲直播行業(yè)的發(fā)展。電子游戲直播是指將游戲玩家操作各類電子游戲的過程通過互聯(lián)網(wǎng)等媒體向公眾進(jìn)行同步傳播，與公眾分享游戲通關(guān)的過程、策略技巧及樂趣的過程。近年來，電子游戲直播行業(yè)蓬勃發(fā)展，國(guó)內(nèi)外都出現(xiàn)了專門從事游戲直播的網(wǎng)站，如美國(guó)的Twitch網(wǎng)站，我國(guó)的斗魚TV及戰(zhàn)旗TV等平臺(tái)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2016年，中國(guó)游戲直播用戶規(guī)模已突破1億。 電子游戲直播行業(yè)的迅速發(fā)展雖促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但不可否認(rèn)，未經(jīng)游戲版權(quán)人授權(quán)情況下的直播行為實(shí)際上侵犯了游戲版權(quán)人的版權(quán)，電子游戲直播行業(yè)之所以能夠迅速發(fā)展，得益于游戲版權(quán)人對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播侵權(quán)行為的默許和忍耐。然而，近年來，由于直播行業(yè)存在著巨大的商機(jī)，基于電子游戲直播行為引起的法律爭(zhēng)議也越來越多，例如，美國(guó)暴雪公司與韓國(guó)MBC GAME頻道和ONGAME NET網(wǎng)站之間存在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，我國(guó)的上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案。這些糾紛也引發(fā)了各國(guó)對(duì)于電子游戲直播相關(guān)法律問題的激烈探討，包括電子游戲應(yīng)當(dāng)如何受到版權(quán)法的保護(hù)？游戲直播玩家及平臺(tái)侵犯了電子游戲版權(quán)人的哪種專有權(quán)利？各個(gè)侵權(quán)主體應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任以及是否可以基于合理使用及安全港規(guī)則等免責(zé)？本文將以美國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定及司法實(shí)踐為視角，探討電子游戲直播的版權(quán)侵權(quán)相關(guān)法律問題，并基于我國(guó)的立法現(xiàn)狀及司法實(shí)踐總結(jié)對(duì)我國(guó)的啟示。

一、美國(guó)電子游戲直播所涉及的作品類型及專有權(quán)利

（一）電子游戲直播所涉及的作品類型

美國(guó)1976年《版權(quán)法案》列舉了8種版權(quán)保護(hù)的作品類型，包括文字作品，音樂作品，戲劇作品，啞劇和舞蹈作品，繪畫、圖形和雕刻作品，電影和其他視聽作品，錄音制品以及建筑作品。 可見，電子游戲并未被列舉在版權(quán)保護(hù)的作品類型中。但在司法實(shí)踐中，美國(guó)法院在判例中確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)游戲畫面可采用視聽作品的保護(hù)路徑予以版權(quán)保護(hù)。根據(jù)《版權(quán)法案》的規(guī)定：視聽作品是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列伴隨著聲音或者無(wú)伴音的關(guān)聯(lián)影像組成的，并且借助裝置放映或者以其它方式傳播的作品 。電子游戲雖然也是由一系列伴隨或者不伴隨影像組成的作品，但其與一般的電影及其它視聽作品不同的地方在于其具有很強(qiáng)的互動(dòng)性，畫面效果會(huì)因玩家的操作不同而不同，似乎不具有固定性。但在Stern Elecs.，Inc. v. Kaufman ，一案中，紐曼法官指出：“如果玩家成功讓飛船在空中飛行足夠長(zhǎng)的時(shí)間，則整個(gè)游戲的所有圖像和聲音都可視且可聽，這些影像實(shí)質(zhì)上被固定了。該游戲的圖像和聲音實(shí)質(zhì)部分的重復(fù)排列，滿足了作為視聽作品的版權(quán)保護(hù)要件?！笨梢姡娮佑螒螂m然互動(dòng)性較強(qiáng)，玩家的操作不同，所呈現(xiàn)的畫面和動(dòng)畫效果都會(huì)有所不同，但仍然不會(huì)超出游戲設(shè)計(jì)者設(shè)定的范圍，游戲的場(chǎng)景、畫面以及角色的表情和姿勢(shì)都是預(yù)設(shè)好的，具有固定性，符合視聽作品的要求。因此，根據(jù)美國(guó)《版權(quán)法案》及司法實(shí)踐中的判決，只要電子游戲具有系列的動(dòng)態(tài)畫面，具有可固定性，就可以作為視聽作品被予以版權(quán)保護(hù)。 此外，游戲中的標(biāo)識(shí)、游戲中的特定界面以及游戲角色、裝備的造型、音樂及音效，只要具有一定程度的獨(dú)創(chuàng)性，可以作為“繪畫、圖形和雕刻作品”和“音樂作品”單獨(dú)受到《版權(quán)法案》的保護(hù)。

除上述兩種保護(hù)方式外，由于電子游戲根本上也屬于一種由基礎(chǔ)的代碼和指令形成的計(jì)算機(jī)軟件，也可以將其視為一種計(jì)算機(jī)軟件受到《版權(quán)法案》的保護(hù)，即將電子游戲的源代碼視為《版權(quán)法案》中的“文字作品”。但將電子游戲視為計(jì)算機(jī)軟件往往會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)問題：一是如果侵權(quán)人可以通過不同的指令代碼形成相同的游戲軟件，則侵權(quán)人一樣可以達(dá)到侵權(quán)的目的，電子游戲的版權(quán)人不能主張侵權(quán)，例如在Stern Elecs.，Inc. v. Kaufman 一案中，被告采用了不同的代碼，但呈現(xiàn)出了與原告電子游戲高度類似的內(nèi)容;二是《版權(quán)法案》第201（b）條列舉了9種作品視為雇傭作品，包括集體作品、匯編作品、部分類電作品或視聽作品、翻譯作品、輔助工作、教學(xué)文本、測(cè)試、測(cè)試結(jié)果和地圖集。這九種作品中不包括計(jì)算機(jī)軟件。 可見，如果將電子游戲歸類于計(jì)算機(jī)軟件，則電子游戲的雇傭創(chuàng)作者或者團(tuán)隊(duì)的雇主公司就可能喪失主張“雇傭作品”的權(quán)利。因此，不論是在發(fā)生法律爭(zhēng)議還是在電子游戲的創(chuàng)作者做版權(quán)登記時(shí)，多數(shù)版權(quán)人都不愿將電子游戲歸類于“計(jì)算機(jī)軟件”，而傾向于主張“視聽作品”。

（二）電子游戲直播所涉及的專有權(quán)利

既然電子游戲已經(jīng)被認(rèn)定為版權(quán)法保護(hù)的客體，游戲的版權(quán)人就應(yīng)享有《版權(quán)法案》列舉的版權(quán)人所享有的6種專有權(quán)利，包括：（1）使用版權(quán)作品制作復(fù)制品或錄音制品;（2）根據(jù)版權(quán)作品創(chuàng)作演繹作品;（3）以銷售或其他轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式，或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發(fā)行版權(quán)作品的復(fù)制品或錄音制品;（4）涉及文學(xué)、音樂、戲劇、舞蹈作品、啞劇和電影作品以及其他音像作品時(shí)，公開表演該版權(quán)作品;（5）涉及文學(xué)、音樂、戲劇、舞蹈作品、啞劇及繪畫、圖形或雕塑作品時(shí)，包括電影或其他音像作品的單個(gè)圖像，公開展出該版權(quán)作品;（6）對(duì)于錄音作品，借助數(shù)字音頻傳輸?shù)姆绞焦_表演版權(quán)作品。 電子游戲直播在未經(jīng)電子游戲版權(quán)人許可的情況下將電子游戲中的畫面和效果通過電視或者互聯(lián)網(wǎng)等平臺(tái)向公眾進(jìn)行傳播， 這一過程必然會(huì)侵犯電子游戲版權(quán)人的專有權(quán)利，主要包括以下2 種權(quán)利：

1. 公開表演權(quán)

《版權(quán)法案》對(duì)“公開表演”做出了清晰的解釋，所謂“公開”是指：（1）在一個(gè)向公眾開放的地方，或者是，在通常的家庭圈及其社會(huì)交往之外的大量人群聚集的地方表演或展示;或者（2）借助任何設(shè)備或方法向公眾傳輸或以其他方式傳播作品的表演或展示，無(wú)論可以接收該表演或展示的公眾是在同一地方還是在其各自的地方，在同一時(shí)間還是在不同的時(shí)間接收它; “表演”是指直接或借助任何設(shè)備或方法對(duì)作品進(jìn)行朗誦、表現(xiàn)、演播、舞蹈或扮演，或者，對(duì)于電影作品或其他視聽作品，連續(xù)展現(xiàn)其圖像，或使其伴音被播放。 電子游戲的直播者在未經(jīng)游戲版權(quán)人許可的情況下以網(wǎng)絡(luò)直播形式將電子游戲的畫面通過電視或者互聯(lián)網(wǎng)向公眾傳播，連續(xù)的展示電子游戲的畫面，這顯然侵犯了游戲版權(quán)人專有的公開表演權(quán)。

2. 演繹權(quán)

根據(jù)《版權(quán)法案》，“演繹”是指以一部或多部已有作品為基礎(chǔ)，對(duì)作品進(jìn)行音樂編排、戲劇化、小說化、拍攝電影、錄音、美術(shù)復(fù)制、節(jié)略、縮寫、改寫、轉(zhuǎn)化或改編等行為。電子游戲的直播者往往會(huì)在直播時(shí)加入音頻點(diǎn)評(píng)，或者在轉(zhuǎn)播畫面上加入新的元素，這些行為可以視為對(duì)原作品的改寫或改變，構(gòu)成“演繹”行為，從而侵犯了游戲版權(quán)人的專有權(quán)利。但需要指出的是，盡管游戲直播者涉嫌侵權(quán)，但如果直播者加入的點(diǎn)評(píng)或者其它新元素具有獨(dú)創(chuàng)性，超過‘最低標(biāo)準(zhǔn)貢獻(xiàn) ，且直播畫面能夠被固定在一定的媒介上，則直播者也享有直播作品的版權(quán)。

二、電子游戲直播的侵權(quán)主體認(rèn)定

（一）直播者、游戲玩家及觀眾

電子游戲的直播者在未經(jīng)版權(quán)人許可的情況下對(duì)游戲畫面進(jìn)行直播，并且客觀上造成了權(quán)利人實(shí)質(zhì)性利益的損毀，則不論其直播的目的是出于盈利還是單純出于興趣，都需要承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)的責(zé)任。

通常情況下，電子游戲的直播者也是游戲的玩家，直播者將自己操作游戲的畫面通過電視或者網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行直播，并且加入點(diǎn)評(píng)或者解說，同時(shí)和觀眾進(jìn)行互動(dòng)。 但也有一種情況是直播者直播的是其他玩家操作游戲的畫面，直播者僅僅進(jìn)行點(diǎn)評(píng)、解說和互動(dòng)。在此種情況下，出現(xiàn)在直播視頻中的玩家可能和直播者一起成為版權(quán)共同侵權(quán)的主體。判斷游戲玩家是否和直播者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任關(guān)鍵在于確定游戲玩家是否被認(rèn)定為新的演繹作品的合著者?！栋鏅?quán)法案》對(duì)“合著作品”的解釋是：“兩名或多名作者為了把他們的創(chuàng)作合并成為一個(gè)整體中不可分割或相互依存的部分而創(chuàng)作的作品?！薄栋鏅?quán)法案》以早期判例法為基礎(chǔ)，將各方的共同意圖最為判定“合著作品”的基礎(chǔ)。在依照《版權(quán)法案》審理的判例中，當(dāng)判定“合著作品”時(shí)，法院往往會(huì)考慮兩個(gè)方面的因素：（1）各方都必須預(yù)料到，他的創(chuàng)作將成為其他人也將或已經(jīng)為其進(jìn)行創(chuàng)作的整體作品的一部分;（2）每個(gè)合著作者在其進(jìn)行相應(yīng)的創(chuàng)作時(shí)，必須具有為合著作品而創(chuàng)作的目的。 法院將第二個(gè)因素，即合著作者的共同意圖作為了首要考慮因素，認(rèn)為即使某作者對(duì)一部作品貢獻(xiàn)了重要的內(nèi)容，如果沒有證據(jù)表明該作者具有成為合著作者之意圖，該貢獻(xiàn)本身也不能使他成為合著作者。 因此，在判定游戲玩家是否和直播者成為合著作者時(shí)，往往需要考慮兩個(gè)因素，一是直播者對(duì)玩家的操作畫面進(jìn)行了直播，游戲玩家對(duì)直播視頻貢獻(xiàn)了重要的原創(chuàng)性內(nèi)容;二是直播者和玩家之間簽有協(xié)議或者玩家和直播者具有共同的完成一個(gè)直播視頻的意圖。如果游戲玩家構(gòu)成直播視頻的合著作者，則游戲玩家應(yīng)當(dāng)和直播者共同承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)的責(zé)任。

除了游戲玩家外，直播視頻的觀眾在特定情況下也可能成為直播作品的合著作者，與直播者共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。游戲直播的一大特點(diǎn)是直播者通常會(huì)在直播的同時(shí)和觀眾進(jìn)行互動(dòng)，有些時(shí)候主播會(huì)根據(jù)觀眾的指示進(jìn)行操作，在此種情況下，直播視頻是在特定觀眾的指示下完成的，那么，該特定觀眾是否也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合著作者，和直播者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任？在S.O.S.， Inc. v. Payday， Inc.一案中，法院認(rèn)為：“如果某人要成為作者，其必須不僅僅提供指示或想法。提供想法的人頂多和提供程序存儲(chǔ)光盤的人一樣，不得成為程序的作者?！?因此，如果直播的觀眾僅僅提供思想、引導(dǎo)或者建議，即使具有一定的價(jià)值，也不足以使該人成為合著作者。

（二）游戲直播平臺(tái)

游戲直播平臺(tái)的責(zé)任承擔(dān)取決于直播平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)模式。如前文所述，直播平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)模式主要有兩種，一是合約模式，即直播者和網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)簽訂合約，直播者在直播平臺(tái)上進(jìn)行直播吸引觀眾，直播平臺(tái)通過廣告或訂閱收費(fèi)獲得利潤(rùn)，并與主播分成;二是視頻上傳模式，即網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)僅僅提供平臺(tái)服務(wù)，游戲玩家或者主播將自己錄制的視頻上傳到游戲平臺(tái)以分享給游戲愛好者的模式。

在第一種合約模式中，游戲直播平臺(tái)可能被認(rèn)定為直播者的雇傭者，承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。雇主并不是視頻的制作者，卻應(yīng)當(dāng)為其雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任。在判斷游戲直播平臺(tái)是否應(yīng)當(dāng)被視為雇主這一問題上，可以引用美國(guó)法院在Community for Creative Non-Violence v. Reid一案中的判決：“在判定雇主問題上，我們會(huì)考慮雇主在產(chǎn)品的完成方式和手段方面的控制權(quán)。在調(diào)查時(shí)，我們會(huì)重點(diǎn)考慮以下因素：所需技能、手段和工具的來源、工作地點(diǎn)、雙方關(guān)系的持續(xù)時(shí)間、雇主是否有權(quán)指派其他項(xiàng)目給雇員、雇主對(duì)工作時(shí)間和時(shí)長(zhǎng)的決定權(quán)大小、支付方式、雇員在雇傭助手以及付錢給助手方面發(fā)揮的作用、作品是否是雇主常規(guī)業(yè)務(wù)的一部分、雇主是否處于營(yíng)業(yè)狀態(tài)、是否提供員工福利、以及雇員的稅務(wù)待遇?！?。這份清單似乎有點(diǎn)長(zhǎng)，但總結(jié)來說，法院主要考慮的是雇主是否能夠?qū)嶋H控制雇員完成工作的方式方法以及雇員的工作是否屬于雇主常規(guī)業(yè)務(wù)的一部分。在游戲直播平臺(tái)這一問題上，如果游戲直播平臺(tái)對(duì)于直播者的工作方式和方法有嚴(yán)格的規(guī)則控制，直播者的工作時(shí)間固定，直播平臺(tái)有規(guī)律性的向直播者支付報(bào)酬，直播者未經(jīng)允許不能將直播任務(wù)轉(zhuǎn)讓給他人，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定游戲直播平臺(tái)是直播者的雇主。值得注意的是，上述因素并非必須全部滿足的因素，也并非完整的清單，而是法院需要綜合考慮的因素。因此，判定游戲直播平臺(tái)是否屬于直播者的雇主是一個(gè)復(fù)雜并且因個(gè)案而異的問題，但一旦直播平臺(tái)被認(rèn)定為雇主，則需要對(duì)直播者的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任。 反之，如果游戲直播平臺(tái)不被認(rèn)為是雇主，則應(yīng)當(dāng)和其在視頻上傳模式中一樣，在特定的情況下承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。

在第二種視頻上傳模式中，直播平臺(tái)僅僅提供視頻平臺(tái)服務(wù)，在特定的情況下，直播平臺(tái)需要承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。在Perfect 10，Inc v. Visa International Service Association一案中，法院認(rèn)為：“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行者如果確知可用其系統(tǒng)獲得特定的侵權(quán)材料，并能夠采取簡(jiǎn)單措施以防止進(jìn)一步侵害版權(quán)作品，卻依然促進(jìn)侵權(quán)作品的獲取，就可以被要求承擔(dān)幫助性責(zé)任?！?根據(jù)此規(guī)則，直播平臺(tái)如果明知其平臺(tái)為游戲直播的侵權(quán)行為提供了服務(wù)，在可以阻止這種侵權(quán)行為但未采取任何措施阻止的情況下，直播平臺(tái)需要承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。

三、電子游戲直播的侵權(quán)抗辯

（一） 合理使用

游戲直播者、平臺(tái)及其他主體應(yīng)對(duì)其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，但構(gòu)成合理使用的情況下可以免責(zé)。根據(jù)美國(guó)《版權(quán)法案》，合理使用是指他人未經(jīng)版權(quán)所有者的同意而以合理方式使用版權(quán)材料的特權(quán)。 該規(guī)則被認(rèn)為是為實(shí)現(xiàn)版權(quán)的目的而創(chuàng)設(shè)的，即通過一定范圍的合理使用得以促進(jìn)科學(xué)和適用藝術(shù)的進(jìn)步。 美國(guó)《版權(quán)法案》確立了判斷合理使用時(shí)需要考慮的四個(gè)因素：“（1）使用的目的與性質(zhì)，包括該等使用為商業(yè)性質(zhì)還是非營(yíng)利教育目的;（2）版權(quán)作品的性質(zhì);（3）相對(duì)于版權(quán)作品整體，被使用部分的數(shù)量和重要性;以及（4）使用對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響?！?/p>

1.第一因素：使用目的與性質(zhì)

第一個(gè)分析因素需要考慮的是“使用的目的和性質(zhì)，包括這種適用具有商業(yè)性質(zhì)還是為了非營(yíng)利的教育目的”。這也是在判斷合理使用時(shí)最重要的因素。在考慮這一因素時(shí)，在Sony Corp. of America v. Universal City Studios一案中，法院判決“為了商業(yè)性或營(yíng)利性目的而使用將被推定為非合理使用，而非商業(yè)性使用則構(gòu)成合理性前提?！?但之后，在Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc. 一案中，最高法院摒棄了非商業(yè)性的推定，將“轉(zhuǎn)換性使用”融入“使用的目的和性質(zhì)”這一要素之中，認(rèn)為：“成文法的用語(yǔ)表明，一部作品的商業(yè)性或非營(yíng)利性教育目的，只是考察其目的和屬性的第一要素的成分之一……判斷在后使用行為是否合法，取決于它是否以及在何種程度上具有轉(zhuǎn)換性?！?“轉(zhuǎn)換性使用"的認(rèn)定需要考慮以下兩個(gè)方面：第一，在后作品中是否在原作品基礎(chǔ)之上，增加了新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或其它;第二，對(duì)原作品的使用是否具有全新的功能或價(jià)值，還是僅僅再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的。 例如在Author's ?Guild ?v ?Google一案中，谷歌展示其他網(wǎng)站的照片目的并非為了展示圖片的美感，而是為了讓用戶瀏覽搜索圖片 ;在Seltzer v. Green Day一案中，Green Day樂隊(duì)在未得到版權(quán)人的授權(quán)的情況下，使用了Seltzer創(chuàng)作的畫作《Scream Icon》作為演奏歌曲時(shí)的背景，美國(guó)法院認(rèn)為這兩個(gè)案件中的適用都改變了原作品的內(nèi)容和功能，構(gòu)成了合理使用。 多數(shù)情況下，游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的要求：第一，游戲直播者會(huì)在游戲畫面上增加字幕、動(dòng)畫效果或者音頻，一定程度上更新了原游戲畫面的內(nèi)容;第二，游戲直播的功能主要是為了分享操作游戲的技能和技巧，觀眾通過觀看和與主播互動(dòng)獲得操作技巧以及樂趣。而電子游戲的功能是通過玩家操作游戲完成任務(wù)從而獲得心理的滿足和放松?？梢?，游戲直播的功能已經(jīng)更新了原電子游戲的功能和目的。因此，電子游戲直播通常具有較強(qiáng)的轉(zhuǎn)換性，滿足合理使用的第一要素的要求。

但游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用也會(huì)有例外情形。一是如果直播者僅對(duì)游戲中供玩家欣賞的片段進(jìn)行直播，不添加新的內(nèi)容或評(píng)論，則該直播片段不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，而是構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵權(quán);二是如果直播時(shí)未屏蔽游戲中包含的經(jīng)版權(quán)人授權(quán)使用的音樂，觀眾通過觀看直播也可欣賞該音樂，則對(duì)游戲中音樂的直播因未改變功能和目的而不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，直播者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2. 第二因素：版權(quán)作品的性質(zhì)

當(dāng)版權(quán)作品屬于創(chuàng)造性藝術(shù)或文學(xué)虛構(gòu)，或是其他創(chuàng)造性表達(dá)，而非時(shí)事性、歷史性資料或新聞報(bào)道時(shí)，使用作品更不易被判定為合理使用。 電子游戲并非時(shí)事性、歷史性資料，而屬于創(chuàng)造性表達(dá)，因此電子游戲直播并不符合第二因素。但四個(gè)因素并非都需要滿足，法院需要綜合考慮四個(gè)因素以判斷是否構(gòu)成合理使用。

3. 第三因素：被取用的數(shù)量和重要性

在判斷合理使用時(shí)，法院不僅僅考慮在后作品使用在先作品的數(shù)量，還考慮在后作品是否使用了在先作品的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，一般來說，在后作品使用的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容越多，構(gòu)成合理使用的可能性越小。電子游戲直播往往需要大量使用電子游戲的畫面，玩家的技巧越高，通過的關(guān)數(shù)越多，直播呈現(xiàn)的電子游戲畫面就會(huì)越多。但在Campbell v. Acuff-Rose Music一案中，上訴法院認(rèn)為：““即使被告抄襲了原作的第一句歌詞和富有特色的開頭旋律可以稱之為原作品的核心，但這是這首歌最容易讓人聯(lián)想到這首歌的部分，也是嘲諷不可避免使用到的?！?可見，嘲諷作品或者評(píng)論作品不可避免的要使用原作的大部分內(nèi)容甚至是核心內(nèi)容，這是嘲諷作品或者評(píng)論作品的特殊性決定的。此外，在Campbell v. Acuff-Rose Music 一案中，最高法院認(rèn)為，即使在后作品使用了在先作品的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，但在后作品還是非常明顯的區(qū)別于在先作品，聽眾不會(huì)將兩首歌曲混淆，因此在后作品對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的使用仍不影響其構(gòu)成合理使用。游戲直播視頻也一樣具有此種特殊性，為了直播玩家操作游戲的畫面必然要呈現(xiàn)游戲的畫面，但觀眾并不會(huì)因此而混淆直播作品和游戲作品，電子游戲直播者往往在進(jìn)行直播時(shí)加入了自身的解說、評(píng)述等，并不整體復(fù)制游戲畫面，游戲直播視頻非常明顯的區(qū)別于電子游戲畫面，因此，根據(jù)最高院在Campell一案中的判決，即使使用了大量的游戲畫面或者游戲畫面的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也不影響其構(gòu)成合理使用。

4. 第四因素：經(jīng)濟(jì)影響

該因素關(guān)注的是，在后作品篡奪在先作品市場(chǎng)需求的可能性，在后作品是否會(huì)替代在先作品，或者替代以其為基礎(chǔ)的合法演繹作品。游戲直播使用游戲畫面往往不會(huì)影響游戲的潛在市場(chǎng)，首先，游戲直播和電子游戲的目的和功能不同，觀眾并不能通過觀看游戲直播而獲得操作游戲的滿足感;其次，游戲直播并沒有不合理地?fù)p害游戲版權(quán)人的利益。根據(jù)《美國(guó)憲法》第8條對(duì)版權(quán)的基礎(chǔ)和目的的規(guī)定，版權(quán)法在保護(hù)版權(quán)人權(quán)利的同時(shí)，也對(duì)權(quán)利做出了一定的限制，以達(dá)到促進(jìn)文藝和實(shí)用科學(xué)進(jìn)步的目的，基于此，《版權(quán)法案》及美國(guó)的司法判例創(chuàng)設(shè)了合理使用規(guī)則，允許合理使用必然會(huì)給版權(quán)人的利益帶來一定的損害，但往往這些損害時(shí)合理的，不會(huì)很大程度的損害版權(quán)人的利益。游戲直播往往不會(huì)給版權(quán)人的利益帶來不合理的損害，觀眾不會(huì)因?yàn)橛^看了游戲直播而不再購(gòu)買及操作游戲，相反，游戲直播還起到免費(fèi)打廣告的作用，促進(jìn)游戲的推廣和銷售，這也是近年來游戲的版權(quán)所有人多數(shù)選擇容忍游戲直播侵權(quán)行為的原因。游戲直播平臺(tái)可以根據(jù)《數(shù)字千年版權(quán)法》（又稱《千禧年數(shù)字版權(quán)法》）中的安全港規(guī)定，避免發(fā)生并承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)有關(guān)的責(zé)任。

（二）《千禧年數(shù)字版權(quán)法》安全港規(guī)則

1998年，美國(guó)通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA），游戲直播平臺(tái)可以根據(jù)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中的安全港規(guī)定，避免承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)有關(guān)的責(zé)任?！肚ъ陻?shù)字版權(quán)法》第512條為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任范圍作了限制，從某種程度上說是為其提供了一個(gè)免責(zé)的安全港，于是該條又被稱為安全港規(guī)則。為了滿足《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的安全港保護(hù)條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須符合三個(gè)要求：第一，該方必須是《版權(quán)法》第512條中定義的“服務(wù)提供商”。根據(jù)該法案，“服務(wù)提供商”是指：在線服務(wù)或網(wǎng)絡(luò)訪問提供商或設(shè)施運(yùn)營(yíng)商，包括在指定的點(diǎn)間為用戶所選材料提供在線傳輸、路由或連接的實(shí)體，而無(wú)需對(duì)所發(fā)送或接收的材料內(nèi)容進(jìn)行修改。 第二，服務(wù)提供商必須表明已經(jīng)采納并合理實(shí)施了終止政策，即在其網(wǎng)站上表明，在適當(dāng)情況下網(wǎng)站有權(quán)終止有持續(xù)侵權(quán)行為的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)用戶的賬戶。根據(jù)《版權(quán)法案》第512條的規(guī)定：“本條規(guī)定的責(zé)任限制僅適用于服務(wù)提供商，只要其采用并合理實(shí)施終止政策，并通知其用戶及賬戶持有者，在適當(dāng)情況下，其會(huì)終止持續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為的用戶或帳戶持有者賬號(hào)?！?為滿足該條要求，服務(wù)提供商必須：一是采取一項(xiàng)終止政策，終止重復(fù)侵權(quán)者的服務(wù)訪問權(quán)利;二是向用戶通知服務(wù)政策;三是以合理方式執(zhí)行該項(xiàng)政策。第三，服務(wù)提供商必須采取“版權(quán)所有人用于識(shí)別或保護(hù)版權(quán)作品”的“標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”。網(wǎng)站必須證明，其采用并且不會(huì)干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施。通過這些手段，版權(quán)所有人將作品確認(rèn)為受保護(hù)的版權(quán)作品。例如，在Square Ring， Inc. v. Doe的訴訟案中，法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的直播畫面可以清晰看到原版權(quán)人的標(biāo)志，滿足安全港規(guī)則的采用或?qū)嵤皹?biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”的要件。如果服務(wù)提供商拒絕采用或?qū)嵤皹?biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”，則其需要承擔(dān)責(zé)任。

除上述規(guī)定外，《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第512條還規(guī)定了一些相關(guān)可以限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的四種情形：（1）瞬間通信;（2）系統(tǒng)緩存;（3）依用戶認(rèn)指令將信息存取于系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò);（4）定位工具。對(duì)于游戲直播平臺(tái)，主要適用“系統(tǒng)緩存”及“依用戶認(rèn)指令將信息存取于系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)”兩種情況。

1. 瞬間通信

在游戲直播者采取的是實(shí)時(shí)直播的情況下，適用“瞬間通信”的情形?！肚ъ陻?shù)字版權(quán)法》第512條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)于因提供即時(shí)的信息傳輸系統(tǒng)而引起的版權(quán)侵權(quán)行為不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但免責(zé)的前提是：（1）信息傳輸不是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)起的;（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不干涉?zhèn)鬏敳牧系倪x擇;（3）材料的接受者是未知的;（4）暫時(shí)性復(fù)制的信息內(nèi)容只可以被接受這獲取，并且保存是一個(gè)非長(zhǎng)期的過程;（5）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不得篡改信息。

在實(shí)時(shí)直播的情況下，游戲直播平臺(tái)可以滿足上述大部分的要求：（1）傳輸是由主播而非直播平臺(tái)發(fā)起的;（2）直播是由主播進(jìn)行的，服務(wù)商沒有進(jìn)行內(nèi)容的選擇;（3）網(wǎng)絡(luò)直播的接收者也不受到平臺(tái)選擇;（4）因?yàn)橐曨l是從主播發(fā)送到觀看者的，因此內(nèi)容未被修改。然而，第四個(gè)要求規(guī)定了，暫時(shí)性復(fù)制的信息內(nèi)容只能夠被接受者獲取，并且保存是一個(gè)非長(zhǎng)期的過程，這個(gè)要求似乎稍微難以滿足。即使視頻并未存檔，一些平臺(tái)會(huì)在特定期間內(nèi)保留信息副本。如果法院認(rèn)為，這個(gè)時(shí)間長(zhǎng)于“傳輸合理必要的時(shí)間”，那么游戲直播平臺(tái)可能不受該條款的保護(hù)。

2. 依照用戶的要求將相關(guān)的數(shù)據(jù)在系統(tǒng)以及網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行存取

在采取視頻上傳模式下直播游戲時(shí)適用《千禧年數(shù)字版權(quán)法》第512條（c）款關(guān)于依照用戶的要求將相關(guān)的數(shù)據(jù)在系統(tǒng)以及網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行存取的規(guī)定。第512條（c）款對(duì)該項(xiàng)免責(zé)做出了限制性規(guī)定，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須滿足以下三個(gè)條件：（1）實(shí)際上并不知曉上傳至系統(tǒng)的材料涉及侵權(quán);在不知曉實(shí)際侵權(quán)的情況下，也不知曉可以證明侵權(quán)的明顯事實(shí)或情況;在了解或知悉之后，迅速采取行動(dòng)，刪除或屏蔽信息;（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并沒有從侵權(quán)行為中獲取任何利益;（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在收到侵權(quán)通知后，立即清除了相關(guān)侵權(quán)信息。 其中第一項(xiàng)中的第二個(gè)要素又被稱為“紅旗”條款，采用合理人標(biāo)準(zhǔn)，要求侵權(quán)行為對(duì)于任何一個(gè)合理人來說都已經(jīng)非常明顯，就像是一面紅色旗幟一樣在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面前公然飄揚(yáng)，僅僅的“一般了解”并不充分，必須是 “主觀上知曉對(duì)于合理人來說客觀顯而易見的特定侵權(quán)事實(shí)”。在視頻上傳模式下，游戲直播平臺(tái)只要能夠滿足上述要求，即可受到第512條（c）款安全港條款的保護(hù)，除非版權(quán)所有人明確地將侵權(quán)視頻通知了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有采取任何措施進(jìn)行屏蔽或者刪除。

四、美國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲直播相關(guān)規(guī)則對(duì)我國(guó)的啟示

（一） 對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的版權(quán)保護(hù)

我國(guó)《著作權(quán)法》第3條規(guī)定受版權(quán)保護(hù)的法定作品的類型，其中并不包括游戲作品。但在司法實(shí)踐中已有了對(duì)該問題的判決，在“上海網(wǎng)之易公司訴游易公司案”中，法院將網(wǎng)絡(luò)游戲中的視頻和動(dòng)畫特效歸為“類電影作品”予以著作權(quán)保護(hù)。但將電子游戲中的視頻和動(dòng)畫特效歸類為類電影作品也受到了質(zhì)疑，主要理由是：一是電子游戲中的畫面會(huì)因玩家的操作而呈現(xiàn)出不同的效果，具有不確定性，區(qū)別于事先就已經(jīng)制作并固定在一定媒介上的“類電影作品”;二是“類電影作品”僅僅是單向性的播放，而電子游戲作品具有很強(qiáng)的互動(dòng)性，并不僅僅給電子游戲的玩家提供作品的鑒賞，更多的是為了通過玩家的操作帶來放松、娛樂和競(jìng)技的快感。參照美國(guó)的相關(guān)規(guī)則及判例，筆者認(rèn)為將電子游戲歸類為“類電影作品”具有合理性：（1）電子游戲雖然具有較強(qiáng)的互動(dòng)性，游戲整體畫面的呈現(xiàn)依賴于玩家的操作，不同玩家根據(jù)個(gè)人的操作策略會(huì)得到不同的視覺效果，但這并不影響電子游戲的固定性，畫面效果仍然在游戲開發(fā)者的預(yù)設(shè)范圍內(nèi);（2）游戲開發(fā)者在設(shè)計(jì)游戲時(shí)也和“類電影作品”的制作者一樣，需要對(duì)游戲的畫面、音樂等效果進(jìn)行整體構(gòu)思和設(shè)計(jì)，以配合游戲規(guī)則和模式，游戲畫面及視頻整體的效果也是吸引游戲玩家的重要因素，玩家在玩游戲的同時(shí)，也和“類電影作品”的觀眾一樣，從作品中獲得了感官效果。此外，游戲中的文字、圖片、音樂等基礎(chǔ)元素也可以單獨(dú)拆分開來作為獨(dú)立的文字、美術(shù)和音樂作品予以版權(quán)保護(hù)。

（二） 電子游戲直播的侵權(quán)認(rèn)定

我國(guó)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定了著作權(quán)人專有的十七項(xiàng)權(quán)利，其中，在游戲直播案件中，游戲直播者可能侵權(quán)游戲版權(quán)所有者的兩種專有權(quán)利：改編權(quán)及表演權(quán)。我國(guó)的《著作權(quán)法》第10條并沒有明確規(guī)定演繹權(quán)，但規(guī)定了翻譯、改編、攝制和匯編四種演繹行為。游戲直播行為可能涉及的是其中的改編權(quán)?！吨鳈?quán)法》第10條第14款規(guī)定，改編權(quán)即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。如果游戲直播者在直播玩家操作游戲的畫面時(shí)加入了新的元素，如文字、圖片，語(yǔ)音評(píng)論等，若具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，則可以構(gòu)成對(duì)原游戲作品的改編，在未經(jīng)許可的情況下，侵犯了原著作權(quán)人的專有權(quán)利?！吨鳈?quán)法》中的表演權(quán)是指公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利，游戲玩家可以被認(rèn)定為游戲作品的表演者，若游戲玩家僅僅是在飛公共場(chǎng)合操作游戲，自?shī)首詷?，并不涉及?duì)表演權(quán)的侵犯，但一旦將其表演畫面公開傳播，則構(gòu)成了對(duì)游戲作品著作權(quán)人表演權(quán)的侵犯。

（三） 合理使用規(guī)則及安全港規(guī)則

我國(guó)《著作權(quán)法》第22條窮盡式地列舉了著作權(quán)人以外的第三人無(wú)償使用作品的12種情形，其中并未明確列舉游戲直播的情形。該條僵化式的規(guī)定意味著游戲直播即使在不損害原作品的正常使用，不侵害作者的合法利益的情況下，也不能援引“合理使用”受到版權(quán)法的保護(hù)，這必然會(huì)阻礙我國(guó)游戲直播這一新型產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。多數(shù)情況下，游戲直播具有很強(qiáng)的“轉(zhuǎn)換性”，它并不像電子游戲本身一樣給玩家提供操作游戲的快感，或者單純地展示游戲畫面本身的美感以及動(dòng)畫視頻的效果，直播的主要目的是向觀眾展示玩家的技巧和戰(zhàn)績(jī);另一方面，游戲直播往往不會(huì)直接給游戲版權(quán)人帶來經(jīng)濟(jì)上的侵害，反之，游戲直播反而會(huì)有利于電子游戲的推廣，使電子游戲有更多的玩家和喜愛者。因此，我國(guó)《著作權(quán)法》也應(yīng)加入“合理使用”的彈性條款，以順應(yīng)和保護(hù)新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。同時(shí)，在司法實(shí)踐中，我國(guó)法院也已有借鑒美國(guó)合理使用四要素的先例，因此，在針對(duì)電子游戲直播的案件時(shí)，法院也應(yīng)跳出《著作權(quán)法》第22條窮盡式列舉的限制，借鑒美國(guó)判定合理使用的四要素，綜合判斷游戲直播是否構(gòu)成合理使用。在構(gòu)成合理使用的情況下，游戲直播者可免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

我國(guó)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》安全港規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容，在其第20條至第23條分別規(guī)定了四種類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免責(zé)的情形及條件。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商接到權(quán)利人的通知書后，采取措施刪除侵權(quán)作品時(shí)，可予以免責(zé)。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上，電子游戲直播在構(gòu)成合理使用，或者直播網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在符合安全港規(guī)則的條件下可以免責(zé)。美國(guó)的相關(guān)規(guī)則及判例給我國(guó)電子游戲直播的侵權(quán)認(rèn)定、合理使用規(guī)則及安全港規(guī)則的判定提供了借鑒。但不論是在美國(guó)還是在我國(guó)，為保障電子游戲直播這一新興行業(yè)的發(fā)展，最好的方式是直播者或直播平臺(tái)主動(dòng)與游戲的版權(quán)所有人談判合作，取得授權(quán)，以避免日后的訴訟糾紛，亦可維護(hù)版權(quán)人在游戲直播這一利潤(rùn)巨大的行業(yè)中應(yīng)得的利益，確保公平公正。

注釋：

中國(guó)音數(shù)協(xié)游戲工委、伽馬數(shù)據(jù)、國(guó)際數(shù)據(jù)公司（IDC）共同編寫《2016年中國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)報(bào)告》，http：//www.sohu.com/a/121998140_502900 .

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美國(guó)《憲法》第一條第8款：“國(guó)會(huì)有權(quán)……通過保障作者和發(fā)明者在一定時(shí)期內(nèi)對(duì)各自的著作和發(fā)明享有排他性權(quán)利，以促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用文藝之進(jìn)步?！?/p>

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