論刑法解釋與刑法修改理性的沖突與消解

項婷婷

(淮南師范學院 法學院，安徽 淮南 232001)

完善刑法的路徑究竟是通過刑法解釋的方法，還是通過刑法修改的方法，關涉刑法法治理性的問題。而如何實現(xiàn)刑法法治的理性，刑法解釋與刑法修改都保持相當理性則至關重要。然而，刑法解釋與刑法修改都有存在非理性之處，而且二者之間還存在一些沖突，這二者之間沖突的處理是刑法完善過程中非常重要的技術性問題。某種意義上，甚至可以說，刑法完善的過程就是刑法解釋與刑法修改理性沖突不斷發(fā)生和消解的過程，刑法解釋與刑法修改理性沖突的消解就成為刑法完善重要的基礎性理論問題，也是刑法法治理性實現(xiàn)的關鍵。

一、 刑法解釋與刑法修改理性沖突之緣起

探討刑法解釋與刑法修改理性沖突之緣起，需要對刑法解釋的理性與刑法修改理性所關涉的問題進行梳理，見表1。

表1 刑法解釋理性與刑法修改理性所關涉問題的對照

由上可知，刑法解釋與刑法修改理性的沖突產(chǎn)生于價值理性、對象理性和方法理性這三個不同維度。在每一個維度上，刑法解釋與刑法修改理性既具有一致性也存在差異性，但這種一致性和差異性并存的特性，往往成為兩者沖突的重要因素。

(一)價值理性問題

價值理性肇始于馬克斯·韋伯的理性二分法，具體到刑法解釋與刑法修改而言，就是由刑法解釋者和刑法立法者的認知旨趣和價值觀念所決定的元預設。刑法解釋和刑法修改的元預設，都是來源于經(jīng)驗事實的類型化思想內容，并且還“涉及了一個知識的根本性問題，即由怎樣的關于知識對象的預定假設才能形成正確的知識理念和知識策略”的問題。[1]而關于這一問題的思考，恰恰是刑法解釋和刑法修改理性沖突產(chǎn)生的誘因。例如，“利用職務之便單純收受禮金但未為他人謀取利益”之行為，因侵害了國家工作人員職務行為的不可收買性②應當受到刑罰處罰。為此，《刑法修正案(九)》出臺之前，刑法解釋與刑法修改作為解決這一問題兩種不同的方法路徑，存在一定的爭論。正是由于刑法修改和刑法解釋在對象素材來源和規(guī)制目的上的一致性，導致兩者在類型化過程中元預設之“元”的界限模糊性，從而在對“利用職務之便單純收受禮金但未為他人謀取利益”之行為進行規(guī)制時，產(chǎn)生了兩者價值理性選擇的沖突。

(二)對象理性問題

刑法解釋和刑法修改對象理性問題，主要是關于兩者的界域問題，刑法修改屬于立法范疇，是造法的行為；刑法解釋一般說來既非附屬于司法裁判權的一種活動，也非附屬于立法權或法律實施權的一種活動，它在法律上被單列為一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定的權力。[2]220既然如此，刑法解釋與刑法修改關于對象理性選擇的問題，應該基于各自的范疇擁有自己不同的對象，理應明晰，且界限不能模糊。

具體來說，當出現(xiàn)刑法漏洞時，判斷是否屬于真正的刑法漏洞，若是則通常應通過刑法立法的方法予以填補；若不是則只需通過刑法解釋技術進行司法填補即可。那么，“真正的刑法立法漏洞”具體所指為何以及應該以什么標準來判斷，這才是關鍵。雖然有學者對法律漏洞作了界定，將法律漏洞定義為：“現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性。”[3]251但關于“影響法律功能”“違反立法意圖”以及“不完全性”的判斷仍然屬于主觀判斷范疇，在刑法解釋與刑法修改對象界分的過程中，直接蘊含了沖突和矛盾。

(三)方法理性問題

刑法解釋方法本身的運用，可能直接或間接地導致刑法解釋與刑法修改間沖突的產(chǎn)生。因此，刑法解釋的方法與刑法修改方法之間是否存在不同，是否由此產(chǎn)生沖突，同樣需要有一個理性的探討。

在刑法解釋領域，刑法文本的含義是刑法解釋的底線，“文本的含義構成了解釋者的出發(fā)點和界限?！盵4]43但刑法解釋實踐中，由于刑法解釋方法適用的非理性，時有逾越刑法立法的現(xiàn)象發(fā)生，其中以“擴張解釋”的適用為典型代表。如2001年4月10日最高人民法院、最高人民檢察院頒行的《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第4款對《刑法》第145條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪中“銷售”行為作出了相應解釋，將醫(yī)療機構或者個人知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而“購買并有償使用”的情形包括在“銷售”行為之列。通常意義上，當醫(yī)療機構的有償使用，只是表現(xiàn)為醫(yī)療機構為患者提供服務(檢查)，醫(yī)療機構所收取的知識服務費用，而不是醫(yī)用器材的對價時，就沒有將醫(yī)療器材轉移給患者，因而不能評價為銷售。只有當醫(yī)療機構的“使用”方法是將醫(yī)用器材、醫(yī)用衛(wèi)生材料賣給患者，收取的是醫(yī)療器材等的對價，才屬于銷售行為。[5]746很顯然，這種類似于類推解釋的擴張解釋方法的適用，已然超出了刑法解釋方法本身的機能，與刑法修改具有等同功效，無形之中會引起刑法解釋與刑法修改理性之間沖突的產(chǎn)生。

另外，刑法解釋方法本身是具有客觀性的，但在適用刑法解釋方法過程中卻摻雜了很多主觀色彩，容易滋生越權解釋的現(xiàn)象。

綜上，刑法解釋與刑法修改理性的沖突是基于價值理性、對象理性和方法理性這三個問題在產(chǎn)生、解決過程中的碰撞。這三個維度的展開，類似于一個完整的思維鏈條，演繹了刑法解釋與刑法修改理性沖突的產(chǎn)生過程。

二、 刑法解釋與刑法修改理性沖突的形式

刑法解釋與刑法修改理性的沖突是伴隨著刑法解釋和刑法修改各自不同的張力與不同樣態(tài)在實踐中的碰撞而不斷變化的。該沖突形式，大致可以歸納為以下幾種類型：

(一)抽象式、立法式的刑法解釋模式與刑法條文明確性的沖突

從刑法解釋出現(xiàn)伊始，就面臨著要將刑法條文與刑法規(guī)范內容予以明確化、具體化這一艱巨任務。這樣才能彌補刑法條文的缺陷，滿足罪刑法定原則的要求。然而，我國刑法的解釋形式和程序，決定了刑法解釋的實然層面與應然層面有較大差距。如，2001年11月，廣州中院公審周廣龍24人團伙案，馬克東依照當時最高法院的司法解釋③，“保護傘”是黑社會性質組織應具備的特征之一。然而， 2002年4月28日，人大常委會出臺了《關于刑法第294條第1款的解釋》，“保護傘”不再是黑社會性質組織成立的必要條件。而這種刑法解釋形式或所依附的規(guī)范化解釋載體特征，并沒有能夠擺脫自身的抽象屬性，與刑法文本應當具有的“具體化”“明確性”解釋相矛盾，因而與刑法立法形式一樣具有無法涵蓋所有現(xiàn)在發(fā)生或將要發(fā)生的個案事實，并予以作出及時反應這種不可避免的局限性。這一局限性主要體現(xiàn)為以下幾點：

其一，刑法解釋評判標準不明確。如何發(fā)展出一套解釋適用刑法規(guī)范的法律方法才是規(guī)范刑法學的根本。[6]然而，現(xiàn)實中刑法解釋并沒有統(tǒng)一明確的解釋標準。如，我國刑法第341條規(guī)定了非法收購、運輸、出售珍貴、瀕臨野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，其中將“出售”解釋為包括出賣和以營利為目的的加工利用行為，意即“加工”行為被解釋為出售行為。顯然，這種解釋有類推之嫌，主要原因就在于刑法解釋的評判標準并沒有明確、統(tǒng)一。

其二，刑法解釋形式不統(tǒng)一。如，關于“同性之間”的性交易是否屬于賣淫的界定，在實踐中存在一定的困惑。2003年南京李某組織“男性賣淫案”④，同年10月，全國人民代表大會常務委員會對此案作出口頭答復。那么，口頭答復是否屬于司法解釋，如果不屬于司法解釋，能否對具體案件產(chǎn)生法律效力；如果屬于司法解釋，刑法解釋的形式是否略顯混亂；等等。諸如此類問題，突顯了刑法解釋形式不統(tǒng)一而帶來的刑法解釋的局限性。

其三，刑法解釋的方法位階缺失。刑法解釋方法的位階性得到我國刑法學界很多學者的肯定⑤，張明楷教授認為：“在采用文理解釋、歷史解釋、體系解釋等解釋理由不能得出唯一解釋結論時，以及在采取上述解釋理由提示了解釋結論時，必須由目的解釋來最終決定”[5]38，也暗含了對刑法解釋位階性的承認。但這僅是理論上的考量，實踐中卻鮮有基于刑法解釋方法位階而做出的。

因此，抽象式、立法式的刑法解釋模式自身所具有的這些局限性，與刑法條文明確性之間是無法自洽的，這也就直接成為刑法解釋與刑法修改理性沖突的主要形式之一。

(二)刑法解釋活性化立法具有滯后性與刑法立法預見有限性的沖突

刑法立法在一定程度上應盡可能適用于不斷變動的社會事實，以體現(xiàn)其預見性和前瞻性。但是，這種預見性與紛繁復雜的社會事實相比，極為有限，這決定了刑法立法一旦制定出來后，必須經(jīng)過刑法解釋才能有效適用。因此，刑法解釋具有活化立法的作用。但是，在活性化立法的過程中，刑法解釋是在對已經(jīng)發(fā)生案件適用刑法的抽象化、類型化的基礎上，形成的對將來類似案件事實具有普適意義的解釋內容。當然，刑法解釋的滯后，還有其他各方面的原因。如刑法解釋權力主體的多元性，導致多元的刑法解釋內容的產(chǎn)生，即在具體統(tǒng)一法律適用時，刑法解釋很有可能產(chǎn)生分歧，而從分歧的出現(xiàn)到分歧的消解這一過程，直接造就了對個案裁判的滯后。

刑法解釋的滯后性已經(jīng)完全脫離了其產(chǎn)生的初衷。從應然角度而言，刑法解釋應當具有時代性，因為“任何一種解釋結論的正義性，都是特定的時空、特定生活背景下產(chǎn)生的，變化的生活事實需要新的解釋結論?！盵7]11比如說，2009年浙江省“東陽富姐”吳英案，主要集中于行為人是否具有非法占有目的、是否使用了欺詐的手段以及其行為是否屬于非法集資等方面的爭論。而之所以會產(chǎn)生定性的爭議，主要原因在于我國刑法中并不存在非法集資罪。為了解決刑法立法上的不足，2010年11月22日最高人民法院通過了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，明確了非法集資相關行為的認定。顯然，這一刑法司法解釋具有滯后性。但滯后是相對的，相對于將來適用這一解釋的案件事實而言，該刑法解釋是具有預見性的；但是，相對于已經(jīng)發(fā)生的個別裁判而言，卻具有滯后性。

(三)修正刑法立法規(guī)定的刑法解釋與刑法立法的沖突

從應然層面來說，刑法解釋必須符合刑法立法的規(guī)定。然而，司法實踐中，修正刑法立法規(guī)定的刑法解釋與刑法立法的沖突大量存在，而這一沖突形式，實則為刑法解釋權對立法權的僭越。具體而言，主要包括修正刑法立法規(guī)定的刑法解釋形式與刑法立法形式的沖突以及修正刑法立法規(guī)定的刑法解釋內容與刑法立法內容的沖突兩種情形。

第一種情形：修正刑法立法規(guī)定的刑法解釋形式與刑法立法形式的沖突，即在刑法解釋過程中，超過了刑法立法或刑法修改內容本身，如，2002年《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，將“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員”納入瀆職罪主體的范圍。顯然，該立法解釋通過刑法解釋的形式，行使了刑法立法職能。

第二種情形：修正刑法立法規(guī)定的刑法解釋內容與刑法立法內容的沖突。這種沖突形式產(chǎn)生于兩種情況：一是刑法解釋在制定時就與刑法立法內容或刑法修改內容相矛盾和沖突，二是刑法解釋制定時并不與刑法立法或刑法修改內容相沖突，但由于社會環(huán)境或國家刑事政策的變化，這一解釋內容無法適應不斷變化的社會時代要求，刑法立法者對原刑法條文進行了修正或廢止，而刑法解釋并未隨之修改或廢止，從而造成刑法解釋與刑法修改內容不一致情況的發(fā)生。如，我國《刑法》第67條第2款規(guī)定：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第2條對該條文中的“其他罪行”進行了解釋，規(guī)定：“根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論?！睂ⅰ捌渌镄小苯忉尀椤芭c司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行”，而刑法原條文并未將“其他罪行”限定為不同種罪行。顯然，對“余罪自首”這一量刑制度的限制解釋，不僅與原刑法條文內容相矛盾，而且更是對刑法原條文的曲解。

由上可知，在形式上，修正刑法立法內容的刑法解釋超越了刑法立法的形式，僭越了刑法立法，已然具有刑法立法的功能；在內容上，刑法解釋作出了與原刑法條文相沖突或矛盾的內容，超越了刑法立法內容本身含義。因此，無論是形式上還是內容上，都與刑法立法相沖突，從而成為刑法解釋與刑法修改理性沖突的主要形式。

三、 刑法解釋與刑法修改理性沖突消解的進路

概括起來，上述三種刑法解釋與刑法修改理性沖突的形式，將會導致兩種結果：一是，刑法解釋失位現(xiàn)象。主要指前兩種形式，刑法解釋不能完全體現(xiàn)其自身價值，未能盡其效用、功能“失靈”，進而對現(xiàn)行司法實踐需求未能做到有效供給。二是，刑法解釋越位現(xiàn)象。主要指第三種形式，即修正刑法立法內容的刑法解釋僭越刑法立法，以解釋代替立法，進而導致刑法修改非理性因素的突顯。無論是刑法解釋的失位，還是刑法解釋的越位，均與刑法修改的理性相沖突，結果必然導致刑法立法與刑法司法間的非良性承繼，從而不利于刑法規(guī)范的完善以及良法之治的實現(xiàn)。筆者認為，在刑法解釋與刑法修改理性沖突緣起及形式研究之基礎上，尋求消解沖突的進路才是最終目的。

(一)沖突消解的適用原則——遵循罪刑法定原則之下的法益保護原則

從適用原則上消解刑法解釋與刑法修改理性的沖突，實則解決兩者在價值理性中產(chǎn)生的沖突，即兩者“元”的性質或內容問題。堅持罪刑法定原則，是人權保障機能的體現(xiàn)?，F(xiàn)代刑法包含兩大機能，即人權保障機能和社會保護機能(又被稱為法益保護機能)。通常認為，越重視法益的保護，人權保障就越受影響；越重視保障人權，法益就越得不到充分的保護。的確，在一個行為侵害了重要生活利益且應當受到刑罰處罰，而刑法立法卻沒有明確規(guī)定的時候，就會產(chǎn)生人權保障與法益保護之間的矛盾和沖突。申言之，在這種情況下，刑法解釋是應該遵循罪刑法定原則對其進行解釋，抑或根據(jù)法益保護原則進行解釋；或者直接進行刑法修改，以充分保護法益，實現(xiàn)社會保護機能？其實，刑法的人權保障與法益保護機能是相輔相成，相互協(xié)調統(tǒng)一的。只是在一定的價值選擇順位問題。要想從原則上消解刑法解釋與刑法修改理性沖突的問題，應當將人權保障原則優(yōu)位于法益保護原則考慮，即遵循罪刑法定原則之下的法益保護原則。

具體來說，罪刑法定原則之下的法益保護原則，與刑法解釋立場的選擇相一致，即堅持形式解釋之下的實質解釋走向。其一，在刑法解釋與刑法修改的選擇上，如果可以在罪刑法定原則之下對刑法條文進行解釋，符合解釋的合理性和正當性，這時就無需選擇刑法修改的方式，這樣有利于維護刑法的穩(wěn)定性和權威性，進而實現(xiàn)理性修改刑法。當然，如果出現(xiàn)了真正的刑法立法漏洞，進行刑法解釋違背了罪刑法定原則，那么，在法益保護原則的需求下，可以慎重選擇以刑法修改的方式實現(xiàn)法益保護的目的。其二，解釋者在進行具體的刑法解釋時，無論是刑法規(guī)范性解釋，還是適用性解釋，都應在罪刑法定原則之下進行解釋，不能超過刑法文本。在刑法解釋領域，既不允許以任何理由將實質上不應受刑罰處罰的行為作為犯罪處理，也不允許將明顯應受刑罰處罰的行為不作為犯罪處理。[8]20在法益保護的選擇上，需要解釋者進行價值上的判斷。“在解釋者進行價值判斷的時候，先考慮行為是否侵害或威脅法益，再根據(jù)法益位階區(qū)分不同法益而采取不同的出入罪標準?！盵9]259言下之意，刑法解釋對法益保護建立在罪刑法定原則基礎上，要根據(jù)刑法保護的位階進行解釋，從而體現(xiàn)在解釋領域的法益保護的妥當性。

因此，刑法解釋與刑法修改理性沖突的消解，必須遵循罪刑法定原則下的法益保護原則。這樣一來，既實現(xiàn)了立法權對解釋權的限制，防止解釋權的濫用；又切實地解決了立法和現(xiàn)實之間的矛盾，達到理性地修改刑法并從實質上消解刑法解釋與刑法修改理性沖突的目的。

(二)沖突消解的具體適用規(guī)則

刑法解釋與刑法修改理性沖突的消解，從對象理性和方法理性沖突緣起角度來看，就是要明確刑法解釋與刑法修改的具體對象及方法，實則制定兩者具體的適用規(guī)則。筆者針對上述具體的沖突形式，認為消解兩者沖突應當適用以下規(guī)則：

1．刑法解釋適用優(yōu)先規(guī)則

刑法解釋既包括對原刑法規(guī)范的解釋，也包括對刑法修改之后的刑法規(guī)范的解釋，它是對刑法立法合理性的檢驗。刑法解釋是以刑法理論去融化抽象的刑法條文，有時會凸顯出某些刑法立法的不足。由此，引導我們發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。[10]因此，在刑法解釋與刑法修改理性沖突消解的過程中，我們首先應該肯定刑法解釋對刑法修改理性的積極作用。從刑法解釋到刑法修改，應該是逐步推進的過程?！靶谭ń忉屜蛄⒎ㄕ邆鬏斨裁磻撔薷?、什么應該補充、什么應該廢止的刑法立法建議和信息，促使立法者制定出更加完善的刑法?！盵11]21從這個意義上，可以說刑法解釋是社會實際生活反映到刑法立法修改內容中的必要通道。況且，刑法本身具有相對穩(wěn)定性，并不可隨便修改或者廢止，但這是與不斷變化的社會生活相沖突的，那么，刑法解釋恰恰緩和了這兩者的沖突和矛盾。

刑法解釋優(yōu)先適用規(guī)則，充分地反應在上述第三種沖突形式的第二種情況(即刑法所解釋的內容與刑法立法規(guī)定或者刑法修改內容相沖突)的解決之中。然而，無論是刑法制定時就產(chǎn)生的沖突還是社會情勢變更導致的沖突，刑法解釋制定機關都應當及時對解釋進行清理和修正。具體可分為以下兩種情形處理：

第一，如果刑法解釋制定時就與已有的刑法內容相沖突，那么需要區(qū)分不同的情況予以對待。原則上，應該根據(jù)罪刑法定原則對與刑法立法內容沖突的解釋予以修正，但這并不是絕對的。同時還應該考慮到法益保護原則，若該刑法解釋是與社會時代特征相符，且更加有利于法益保護的實現(xiàn)，則應通過刑法修改的方式，對原刑法條文作以修正。若刑法解釋與刑法內容沖突的內容本身既不符合罪刑法定原則，也不符合法益保護原則，那么就可以做出新的刑法解釋，對沖突的解釋予以修正。比如，《刑法》第264條規(guī)定了盜竊罪，《刑法修正案(八)》修正之前，僅規(guī)定“盜竊數(shù)額較大”或“多次盜竊”的為盜竊罪。1998年3月10日最高人民法院通過了《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱1998年《盜竊案件解釋》)，該司法解釋的部分內容與原刑法條文內容存在沖突。其中第六條第一項規(guī)定了具有“以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的”“盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的”“造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的”情節(jié)的，即使沒有達到數(shù)額較大，也可以按照盜竊罪追究刑事責任。這一規(guī)定不僅與原刑法條文規(guī)定的盜竊罪為數(shù)額犯相悖離，而且違反了罪刑法定原則。為了解決這一沖突，2013年3月18日最高人民法院、最高人民檢察院通過了《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2013年《盜竊案件解釋》)，同時于2013年4月2日廢止了原司法解釋。

第二，如果是由于情勢變更導致刑法解釋與刑法內容相沖突，刑法解釋制定機關應當及時廢止過時的刑法解釋，進而保證刑法解釋與時俱進的創(chuàng)新品質，以及不突破立法限制、不侵害立法權的謙抑精神。同樣以盜竊罪為例。1998年《盜竊案件解釋》第3條規(guī)定了盜竊公私財物“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標準分別為：500-2 000元、5 000-20 000元、3萬-10萬元。隨著人們經(jīng)濟生活水平的提高，這一司法解釋規(guī)定的數(shù)額標準已經(jīng)與刑法條文中規(guī)定的“數(shù)額較大”不融洽。2013年《盜竊案件解釋》作出了新的規(guī)定，即“盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十四條規(guī)定的‘數(shù)額較大’‘數(shù)額巨大’‘數(shù)額特別巨大’”。這一新司法解釋的施行，便是為了解決由于情勢變更而帶來的原司法解釋與刑法內容相沖突的現(xiàn)象。

2．刑法解釋方式用盡規(guī)則

刑法解釋與刑法修改理性沖突的消解，究竟是依靠刑法立法技術(即刑法修改的方式)還是依靠刑法解釋技術這一問題，我們主張刑法解釋的優(yōu)先選擇適用，但是并不代表刑法解釋的濫用。而是主張在刑法解釋用盡之下的刑法修改的選擇適用。一方面，應用盡刑法解釋，從而解決刑法解釋自身局限性所帶來的與刑法條文明確性之間的沖突。另一方面，不能濫用刑法解釋。即刑法解釋的保守性命題中所主張的，承認、發(fā)現(xiàn)刑法漏洞(亦即刑法立法漏洞)，尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通過修訂完善刑法立法以填補刑法立法漏洞，秉持“解開實然與應然沖突的途徑只能從立法技術入手”的嚴謹態(tài)度。[12]

刑法解釋的用盡規(guī)則就是要積極地充分發(fā)揮刑法解釋的功能，這也是解決第一種和第二種沖突形式必須要遵循的規(guī)則。具體來說，當刑法解釋的結果并未使刑法條文達到明確性要求時，應力圖極大地發(fā)揮刑法適用性解釋的作用。刑法適用解釋的對象是刑法規(guī)范解釋，而刑法規(guī)范解釋是對刑法文本的解釋，刑法解釋不僅需要對刑法文本進行解釋，更需要對刑法規(guī)范進行解釋。反觀之，刑法適用解釋是具體體現(xiàn)在判決書中的裁判理由和說明，由此提煉和概括出刑法規(guī)范解釋，并由規(guī)范解釋解決和平衡適用解釋中存在的問題和爭議，最終有可能將這種刑法規(guī)范解釋上升到刑法立法的層面，從而逐步達到刑法立法明確化的要求。當然，為了克服刑法文本的局限性，應主張能動的司法。在能動司法過程中，充分實現(xiàn)刑法規(guī)范解釋和適用解釋的效用。

3．刑法解釋權限指示規(guī)則

通常意義上，指示規(guī)則，是指在法律條文的含義不清晰、不明確的時候，只允許在法律文義所涵蓋的(即使是不完美的)或有所“指示”的解釋結果中做出選擇。[13]316這里的刑法解釋權限指示規(guī)則，主要是指刑法解釋者在對刑法文本進行解釋時，要尊重刑法條文所表達出來的文義，只允許在法律文本所涵蓋的應有之義中進行解釋，不可逾越刑法文本含義作出超過文本含義的解釋。這一規(guī)則實際上就是確定了刑法解釋的解釋權限，并且要求解釋者在該范圍內進行解釋。

刑法解釋權限指示規(guī)則主要適用于第三種沖突形式的第一種情況的解決。這種沖突形式，其實就是通過刑法解釋的形式創(chuàng)設了原本刑法條文中還沒有規(guī)定的內容，反映了刑法解釋者超越刑法解釋權限的現(xiàn)象，實則是以刑法解釋的形式僭越了刑法立法的形式。根據(jù)刑法解釋權限指示規(guī)則，這一具有創(chuàng)設性的修正刑法立法規(guī)定的刑法解釋形式是與這一規(guī)則相悖的。此時，要消解修正刑法立法規(guī)定的刑法解釋與刑法立法形式的沖突，必須根據(jù)刑法解釋權限規(guī)則，將犯罪構成模式的變更、修正權力歸還于刑法立法或刑法修改者，而不應當讓刑法解釋充當了刑法立法的責任。決不能為了滿足“社會可以接受”或者“社會公眾利益需求”而犧牲刑法文本中對犯罪構成的定型作用，甚至破壞刑法的整體法秩序利益。[14]

對修正刑法立法規(guī)定的刑法解釋與刑法立法形式的沖突，如何適用刑法解釋權限指示規(guī)則，可分為兩種情形討論：第一種情形為修正刑法立法的刑法立法解釋與刑法立法形式的沖突。從效力層次上看，刑法立法解釋與刑法具有同等效力。在理論和實踐中，即使刑法立法解釋僭越了刑法立法，它的法律效力也是應當?shù)玫娇隙ǖ摹５捎谄涑搅诵谭ń忉尩臋嘞?，則可以根據(jù)所解釋內容是否屬于真正的刑法漏洞，判斷將來是否需要上升到刑法修改的層面。申言之，如果確實屬于刑法漏洞，需要刑法予以保護的法益，那么可以通過刑法修改的方式置換刑法解釋的形式；若并不屬于刑法漏洞，也不需要刑法予以保護，則可以通過刑法變更或廢止的方式解決。第二種情形為修正刑法立法的刑法司法解釋與刑法立法形式的沖突。雖然刑法司法解釋的效力不及刑法立法解釋，但是創(chuàng)造一個法治大環(huán)境至關重要，即使刑法司法解釋僭越了刑法立法，各級司法機關仍應先遵照執(zhí)行，而后可以通過上述第一種情形處理。

結語

刑法解釋與刑法修改是完善刑法的兩種不同方法，也是刑法治理的重要手段。在運用刑法解釋與刑法修改調整社會關系的過程中，兩者之間的沖突是不可避免的。刑法解釋與刑法修改理性的沖突是多維度的沖突，即基于價值理性、對象理性和方法理性三個不同的維度之上產(chǎn)生的；同時，刑法解釋與刑法修改理性的沖突表現(xiàn)為多種形式，主要包括抽象式、立法式的刑法解釋模式與刑法條文明確性的沖突、刑法解釋活化立法具有滯后性與刑法立法預見有限性的沖突、修正刑法立法規(guī)定的刑法解釋與刑法立法的沖突三種。針對以上三種沖突形式，筆者認為，該種沖突首先應從適用原則上消解，即解決兩者在價值理性中產(chǎn)生的沖突，主張罪刑法定原則之下的法益保護原則；其次，在原則的指導之下，明確刑法解釋與刑法修改的具體對象及方法，制定了兩者具體的適用規(guī)則，具體包括刑法解釋適用優(yōu)先規(guī)則、刑法解釋必須用盡規(guī)則以及刑法解釋權限指示規(guī)則。筆者建構了從原則到規(guī)則的刑法解釋與刑法修改理性的沖突消解模式，不僅有利于明晰刑法解釋與刑法修改各自的使命和任務，而且更有利于保證刑法解釋與刑法修改的協(xié)調統(tǒng)一運用。

注釋：

① “最大文義射程”這一刑法解釋方法是指“刑法解釋在原則上不能超出法條文字所容許的范圍，而以條文的可能文意，包括文字的自然意義、各文字間的相關意義，以及貫穿全部文字的整條意義等，作為解釋刑法條文的最大界限?！鞭D引自林山田《刑法通論(上冊)》，北京大學出版社2012年版，第89頁。

② 關于受賄罪侵害的法益國內外均存在不同的觀點。國外主要存在信賴說、純潔性說、國家意志篡改說、不可收買性說、折中說等；我國刑法理論主要存在以下幾種觀點：國家機關的正常管理活動；國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位、軍隊、團體的正?；顒右约肮截敭a(chǎn)所有權；國家機關、集體經(jīng)濟組著和其他社會組織體公務活動的正常進行以及公務的聲譽，還包含社會經(jīng)濟管理秩序和公私財產(chǎn)所有權；國家工作人員職務行為的廉潔性。而張明楷主張，“受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的不可收買性(不可出賣性、無不正當報酬性)，也可以說是國家工作人員職務行為與財物的不可交換性?！眳⒁姀埫骺缎谭▽W》(第五版)，法律出版社2016年版，第1199-1203頁。

③ 2000年12月10日施行的《最高人民法院關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》，對刑法第294條規(guī)定的“黑社會性質的組織”的特征作了解釋，具體包括：“(一)組織結構比較緊密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定，有較為嚴格的組織紀律；(二)通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力；(三)通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質組織活動，或者為其提供非法保護；(四)在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序?！?/p>

④ 案件基本情況：2003年1月至8月，南京“正麒吧”老板李寧先后伙同劉某、冷某某等人,經(jīng)預謀后，采取張貼廣告、登報招聘“公關”等手段，招募、組織多名男青年在其經(jīng)營的“金麒麟”“廊橋”及“正麒吧”演藝吧內，先后7次與男性消費者從事同性賣淫活動，從中牟取利益。

⑤ 如，陳興良教授認為，應當承認各種解釋方法之間存在一定的位階關系，盡管它并非固定不變；如果這種位階關系得不到遵循，則可能影響解釋結論的合理性。參見陳興良、周光權《刑法學的現(xiàn)代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第78頁。除此之外，肯定刑法解釋方法位階性的學者還有吳學斌(參見《刑法適用方法的基本準則》，中國人民公安大學出版社2008年版，第140頁)、蘇彩霞(《刑法解釋方法的位階與運用》載于《中國法學》2008年第5期，第98-103頁)、程紅(《論刑法解釋方法的位階》載于《法學》2011年第1期，第43頁)等。