對我國植物新品種權保護制度的結構性反思

問題的提出

幾千年以來，農(nóng)業(yè)在我國都占據(jù)著舉足輕重的地位，領導者把保障農(nóng)業(yè)安全作為維護國家穩(wěn)定的基本政策。目前，雖然我國進入信息化時代，經(jīng)濟水平高速發(fā)展，但農(nóng)業(yè)安全依然是國家的頭等大事。正是因為政策的延續(xù)性對植物資源豐富的促進作用，我國的植物資源相當豐富，在世界范圍內(nèi)居于前列，尤其水稻品種更是繁多。縱觀全世界范圍內(nèi)，我國的植物新品種保護水平，與我國作為植物資源大國的身份不匹配。換言之，我國現(xiàn)有生物技術在不斷發(fā)展，而植物新品種保護制度滿足技術發(fā)展需要。

植物新品種是一個法律概念，對其構成特征以及具體保護范圍法律有明確的規(guī)定1。我國植物新品種保護的法律法規(guī)施行較晚，相關的法律制度也不完善，造成了我國植物新品種保護水平較低。觀察世界上植物品種保護制度，對其保護有三種模式：品種權保護模式，專利法和品種權保護模式，植物專利法、專利法和品種權共同保護模式2。我國采用第一種品種權保護模式，我國的《專利法》把植物新品種排除在保護范圍之內(nèi)。當前，新的技術發(fā)展嚴重沖擊著現(xiàn)有保護制度，對植物新品種的保護帶來了諸多的難題。例如，《專利法》中規(guī)定植物的基因、器官和組織可以申請專利，但是現(xiàn)有制度無法解決同一植物中基因?qū)＠c品種權共存的利用?，F(xiàn)有法律中無法對新技術產(chǎn)生的實質(zhì)性派生品種進行保護，導致新品種權人的利益得不到有力保護。在下文中，筆者將會具體闡述新技術發(fā)展對我國植物新品種保護制度帶來的挑戰(zhàn)，并提出自己的解決路徑，以期推動植物新品種制度改革。

植物新品種保護制度探研

法律制度作為上層建筑，是技術創(chuàng)新的政策動力。先進的法律制度能夠推動技術創(chuàng)新，相反，當現(xiàn)有的法律制度不能適應發(fā)展，就會阻礙社會技術創(chuàng)新。技術創(chuàng)新所凝聚的知識產(chǎn)權成果，是植物新品種發(fā)展的重要推動力。在20世紀末，我國的植物新品種保護制度逐步建立起來，已經(jīng)形成了一套以立法為核心，輔之司法和行政的完整的法律保護體系。在國際上，我國積極參與植物新品種國際規(guī)則的制度，鼓勵我國企業(yè)向國外申請品種權。

育種者合法權益依托完善的植物新品種法律制度來保障，同時推動建立合理的利益回饋機制，促進科研成果轉化。1997年3月國務院制定并發(fā)布《植物新品種保護條例》，成為我國第一部專門植物新品種法律保護制度。自此，我國植物新品種權正式納入知識產(chǎn)權保護體系，并于2013年和2014年國務院進行了兩次修改。在經(jīng)過長久的努力，1999年中國正式加入《UPOV（1978年文本）》，成為第39個會員國，我國的植物新品種保護正式與國際接軌1。為了《植物新品種保護條例》在實踐中具備更高的可操作性，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部細化了其規(guī)定，出臺了相應的條例實施細則，面對新技術帶來的品種權挑戰(zhàn)，并進行了多次修訂2。同時，全國人大于2007年頒布的《中華人民共和國種子法》，在2015年進行第一次修訂，目的在于強化對種子行業(yè)的管理，促進了種子行業(yè)的技術創(chuàng)新。最高院出《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律若干問題的規(guī)定》，意在解決植物新品種司法中審判程序問題，基本建立司法程序中審理植物新品種案件的基本規(guī)范。目前，我國已經(jīng)形成了比較完整的植物新品種權保護體系。

我國的《植物新品種保護條例》共計46條，內(nèi)容覆蓋的范圍相當廣泛，是植物新品種保護的基本法律3?！秾＠ā返牧⒎ɑ究剂渴蔷S護專利權人的利益，意味著壟斷利益，植物新品種事關民生。因此，《專利法》規(guī)定植物新品種不授予專利，但植物新品種的生產(chǎn)方法可以授予專利4。《專利審查指南》中也規(guī)定植物新品種不授予專利，并對植物的概念進行詳細解釋，排除了非生物學方法成為專利的可能性5?！斗N子法》頒布主要是規(guī)范我國種子行業(yè)的亂象，進一步推動種子資源的創(chuàng)新與推廣。2017年新修訂的《種子法》規(guī)定了新的品種，改革了品種引種制度，完善了假種子界定的情形6。從整體來看，經(jīng)過十幾年的發(fā)展，我國的植物新品種權法律保護制度已經(jīng)相當完善，但是在新技術的沖擊下，依然暴露出來諸多問題。

新技術對植物新品種權制度的挑戰(zhàn)

在傳統(tǒng)的生物技術條件下，我國現(xiàn)有的植物新品種法律能夠基本解決品種權實踐中所遇到的大部分難題，推動植物科技創(chuàng)新。但是，新的技術革命已經(jīng)顛覆了傳統(tǒng)的植物育種方式。育種方式的多元化也進一步引發(fā)了植物新品種保護的難題，因為現(xiàn)有制度無法將其納入保護范圍，更是引發(fā)了與其他法律制度交叉的難題。生物技術不斷在突破，而植物法律制度的缺位，必定會阻礙科技轉化為知識產(chǎn)權成果。

品種權保護與專利保護的交叉

新的生物育種技術的發(fā)展，帶來了育種方式的多樣化，也造成同一植物新品種專利權與品種權法律保護的競合，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法律制度并沒有提出解決路徑。經(jīng)過長期的發(fā)展，轉基因技術已經(jīng)應用到植物品種培育領域。近年來，我國的轉基因植物申請品種權的數(shù)量在不斷遞增，主要集中在水稻、蔬菜、花卉和果樹等領域。以水稻為例，我國的水稻培育技術處于世界先進行列，袁隆平教授培育出的秈型雜交稻，在經(jīng)過多年的培育已經(jīng)產(chǎn)生多個系列，這都是基于基因技術的發(fā)展。雖然我國轉基因水稻的申請量并不高，但是依然要應對其中存在的問題：專利權與品種權的共存。

我國《專利法》規(guī)定基因在符合條件下可以授予專利權，被授予專利的基因用在植物領域，就產(chǎn)生一種區(qū)別于傳統(tǒng)非生物學方法培育的轉基因植物7。轉基因植物根據(jù)我國的法律規(guī)定可以申請品種權，但是轉基因植物本身會包含專利，專利權具有較強的壟斷性，品種權具有一定的公益性。兩種知識產(chǎn)權制度的差異性，引來了轉基因植物在開發(fā)利用中產(chǎn)生困境。育種豁免和農(nóng)民留種豁免是品種法規(guī)定的侵權例外，規(guī)定兩種豁免制度也是基于我國現(xiàn)實農(nóng)業(yè)發(fā)展狀況。而我國的專利制度中并沒有規(guī)定豁免的例外，當兩種權利交叉時，我國品種法規(guī)定的豁免制度就成為空話，因為繼續(xù)使用就會侵犯專利權，進而影響植物領域創(chuàng)新8。甚至會出現(xiàn)擁有專利權的權利人基于育種豁免可以使用權利保護的品種，而植物新品種權利人卻無法使用專利的情形。當前，在轉基因植物的培育過程中，還需要應對專利權與品種權相互許可的難題。如現(xiàn)有的基因?qū)＠椭参镄缕贩N分別屬于不同主體，在轉基因培育過程必須要兩者結合，而我國現(xiàn)有法律沒有規(guī)定兩種權利的強制許可1，會對植物品種的創(chuàng)新帶來困境。

原始品種與依賴性品種同質(zhì)化嚴重

依賴性派生品種2是新技術革命下的產(chǎn)物，其依托先進的生物技術對原始品種進行改良，形成與原品種基因特征相似的新品種，其本質(zhì)上依賴于原品種。依賴性派生品種市場價值的高低取決于原品種市場認可度，本質(zhì)上依賴性品種也是侵權者進行法律風險規(guī)避的方式之一。在實踐中由于植物新品種的培育周期較長，且獲得植物新品種權的程序更為煩瑣。擁有較為成熟育種技術的公司，會挑選市場認可度較高的新品種，通過基因技術的處理，保留原品種的優(yōu)良特征，形成新的品種3。并且這種依賴性派生品種經(jīng)過宣傳，會較快取得市場認可。依賴性派生品種的培育，會擠壓原品種的市場空間，不利于植物品種的創(chuàng)新。

當前，我國法律并沒有規(guī)定依賴性派生品種不能獲得品種權，“侵權者”利用依賴性派生品種去申請植物品種，甚至有的在沒有獲得權利的情況下直接出售，造成市場上依賴性派生品種的泛濫。這種侵權現(xiàn)象造成了我國植物市場的虛假繁榮，追其本源來看，市場上的大多數(shù)品種還是來源于少數(shù)品種。以水稻為例，我國現(xiàn)存的水稻品種數(shù)量十分可觀，但是其大部分是秈型雜交稻的衍生品。對其進行更深層次的分析，造成這種現(xiàn)象的原因在于市場對新品種需求量大，而且當前的品種不能完全滿足需求。筆者也查閱相關資料，發(fā)現(xiàn)依賴性派生品種農(nóng)作物生病的重要原因，原品種與依賴性派生品種本質(zhì)上是同一品種，土地長久種植同一品種，會造成植物抵抗力弱，并且土地中也殘留大量細菌。依賴性派生品種不管是原品種人培育，或者其他公司培育，其都會制約生物技術進步，影響植物新品種的創(chuàng)新。

現(xiàn)有品種測試技術缺乏效率

在植物新品種測試中，DUS和DNA是主要兩種測試手段，并且兩種測試技術不是一一對應的關系，各自有自身的技術特點。DUS測試主要針對植物品種的一致性、穩(wěn)定性和特異性，符合此三個條件即可獲得品種權或在侵權訴訟中判定侵權與否4。標準品種的選取是DUS測試的關鍵，依據(jù)標準品種建立DUS測試指南，能夠很大程度上降低誤差，提高測試形狀的準確性。但是，當前現(xiàn)有《DUS測試指南（2012）》中所作出的規(guī)定不能滿足現(xiàn)有的測試需求，造成測試周期長，植物形態(tài)表達不準確等問題。測試技術效率低，繼而引發(fā)技術創(chuàng)新緩慢，品種權保護力度降低。

與DUS測試不同，DNA測試具有高效率，廣泛應用于植物新品種的侵權判定。DNA侵權判定中出現(xiàn)一對相同基因判定為相似，出現(xiàn)兩對以上相同基因即可認定植物品種侵權。分子標記DNA測試的主要手段，并以其建立指紋圖譜，已廣泛應用于農(nóng)業(yè)種子和蔬菜領域。但是，我國已經(jīng)建立的DNA指紋圖譜共計18個，與發(fā)達國家相比具有明顯的差距，主要原因在于我國DNA分子標記技術落后，沒有辦法對品種進行有效鑒定，缺乏工作效率。目前，我國采用的第一代SSR檢測技術，經(jīng)過多年的技術發(fā)展，現(xiàn)有的檢測技術完全可以克服更多難題。但是現(xiàn)有的檢測制度中并沒有將其納入進去，造成我國檢測技術效率低，結果存在不確定性。在2018年最高院發(fā)布的指導案例100號：關于侵害植物新品種權糾紛案，采用DNA測試技術結果判定侵權，而DUS測試證明不侵權，最高人民法院采用DUS測試結果判定不侵權5。DUS測試周期較長，一般需要兩年，雖然沒有判定侵權，但是對當事人造成巨大損失。探求其本質(zhì)在于我國現(xiàn)有植物新品種測試制度不合理，技術手段落后，在新技術時代有必要對其進行更新。

植物新品種權制度困境的解構

自《植物新品種保護條例》6頒布以來，品種權的保護制度在我國已建立18年，初步形成了一套完整的體系，尤其涉及種子品種，《種子法》的制定使其保護得更為完備。但是，隨著技術的不斷進步，植物品種侵權技術含量更高，實踐中現(xiàn)有的制度依然遇到諸多問題，為此，筆者提出了以下解決方案。

在專利法中引入豁免制度，并規(guī)定交叉強制許可條款

不同的知識產(chǎn)權制度有不同保護主體和保護界限，兩者之間的銜接也是一個復雜的難題，其會牽扯到法律制度的變化，不是簡單的法律應用問題。從上文可以看到，我國同一植物上存在品種權和專利權共存的狀況，導致植物品種權中規(guī)定的育種豁免制度和農(nóng)民留種豁免無法得到實現(xiàn)，制約了植物育種的創(chuàng)新，不利于農(nóng)民利益的保護。為此，筆者建議在《專利法》中增加育種豁免和農(nóng)民留種豁免制度，使兩種知識產(chǎn)權制度得到銜接。

目前，對于如何規(guī)定豁免制度，理論界有兩種不同的看法。一種觀點認為應擴大《專利法》中規(guī)定的研究豁免的內(nèi)涵，使其容納育種豁免和留種豁免1。筆者認為此種觀點并不可行，從文理上解釋研究和育種兩者有本質(zhì)區(qū)別：一個是基于商業(yè)利益考慮，一個基于科學研究，因此兩者不能混為一談，國際條約以及其他國家的研究豁免也沒有包含，我國法律制度也需要與國際接軌。另一種觀點認為在《專利法》中單獨設立育種和留種豁免，筆者贊同此觀點。只有明確的設立兩種制度，才能從根本上解決法律解釋的模糊，推動育種的創(chuàng)新。目前，在《專利法》和《植物新品種保護條例》中都有規(guī)定強制許可條款，但是并沒有規(guī)定兩者的交叉強制許可2。與育種豁免不同，交叉強制許可是要解決權利轉化問題，只有解決了權利的轉化，優(yōu)良的品種才能進一步推廣。為此筆者建議在《專利法》和《植物新品種保護條例》中都規(guī)定交叉強制許可制度，并根據(jù)我國的實際情況進行細化。

延伸品種權，建立依賴性派生品種制度

依賴性派生品種制度最早來源于歐盟國家，并在國際條約UPOV（1991）中進行了規(guī)定。由于我國目前加入的是UPOV（1978），所以我國植物新品種權沒有對依賴性派生品種進行保護。隨著對植物新品種保護的要求不斷提高，達到國際保護水平，我國必定會加入UPOV（1991）。因此在我國沒有加入1991文本之前，為了解決育種同質(zhì)化的現(xiàn)象，推動育種創(chuàng)新，保護育種者合法權益，我國有必要建立依賴性派生品種制度。

依賴性派生品種從根本上說是種技術性較強的復制，構成依賴性派生品種需要符合一定的條件。從國際條約UPOV（1991）的規(guī)定中可以看出依賴性派生品種的定義3十分明確，建立派生品種制度能夠解決當前現(xiàn)象。但是基于我國現(xiàn)在相關制度還不完備，育種技術創(chuàng)新動力不足等現(xiàn)象，筆者認為必須對依賴性派生品種制度給予一定的限制：只允許原品種權人育制派生品種，禁止其他育種人育制，并且對派生品種的總數(shù)目進行限制。在我國加入1991年文本之后，可以允許其他育種人進行同質(zhì)，但必須付費使用，只有這樣才能提高育種人的積極性，推動育種創(chuàng)新。

加強技術支撐體系建設

植物新品種的保護，需要強有力的技術支撐，現(xiàn)在植物新品種的發(fā)展對DUS測試技術提出了新要求。我國現(xiàn)有的DUS測試方式主要是田間測試，對比美國采用書面、田間和專家評審，我國的DUS存在明顯的效率低下的問題。隨著我國DNA分子標記技術的進步，我國DNA指紋圖譜建立，用來進行植物新品種特異性的測試，但是技術含量存在明顯的不足。為此，筆者建議必須更新現(xiàn)有技術，加強技術支撐體系建設。

針對我國當前存在的問題，需要對現(xiàn)有《DUS測試指南》進行修訂，現(xiàn)存的標準品種不夠準確，引用最新的生物技術方法，加強對植物性狀進行分析，可以提高測試結果的準確性。在農(nóng)業(yè)方面，我國已經(jīng)完成了186個農(nóng)業(yè)植物品種的測試，但是依然不能夠滿足農(nóng)業(yè)發(fā)展的需求，與發(fā)達國家相比數(shù)量還有很大差距4。DNA分子標記技術在DUS測試中已經(jīng)得到應用，我國目前已經(jīng)建立14個指紋圖譜。筆者認為我國必須更新國際先進分子標記，加快指紋圖譜建立，為我國的植物新品種測試提供更強有力的技術支撐。同時，由于我國DUS測試工作起步晚，測試中心專業(yè)技術人員少，需要建設一支專業(yè)化的高素質(zhì)人才，為技術體系的建立提供人才支撐。

結 語

在農(nóng)業(yè)科技進程加快的時代，不僅需要加大對品種研發(fā)資金的投入，規(guī)范植物品種市場運營，也需要同時從法律制度層面入手?！吨参镄缕贩N保護條例》是我國國務院制定的行政法規(guī)，效力明顯低于《專利法》等其他知識產(chǎn)權法律制度?，F(xiàn)在條件沒有成熟的情況下，筆者建議對部分條文進行修改，但是從長遠發(fā)展來看，我國必須加快《植物新品種保護法》的立法進程，從根本上解決現(xiàn)有難題。此外，我國應采取措施，鼓勵企業(yè)發(fā)揮主動性，使得其在加快科技研發(fā)的過程中，積極推動植物新品種制度的完善，在一定程度上促進新技術時代植物新品種制度的變革和重塑。

作者簡介：楊少奎（1992—），男，鄭州大學法學院民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法、知識產(chǎn)權法。