淺析成年監(jiān)護(hù)制度及其構(gòu)建

師美美

摘要：我國(guó)現(xiàn)行成年監(jiān)護(hù)制度，雖在《民法通則》的基礎(chǔ)上增加了意定監(jiān)護(hù)、尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿等內(nèi)容，但僅有原則性的規(guī)定，而無具體程序的保障。本文從其存在問題出發(fā)，從成年法定監(jiān)護(hù)與意定監(jiān)護(hù)兩個(gè)方面提出問題的解決途徑，從法定監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)范圍與類型及其公權(quán)監(jiān)督，意定監(jiān)護(hù)合同的成立、生效、監(jiān)督層面進(jìn)行設(shè)計(jì)，并創(chuàng)造性的提出了具體的程序保障以達(dá)到尊重本人意思自治及保護(hù)本人利益的平衡。

關(guān)鍵詞：成年監(jiān)護(hù) ?意定監(jiān)護(hù) ?監(jiān)督

一、問題的提出

（1）監(jiān)護(hù)保護(hù)范圍較窄且類型單一

成年監(jiān)護(hù)目前只有監(jiān)護(hù)一種類型，且采用全面監(jiān)護(hù)的方式，沒有尊重被監(jiān)護(hù)人的殘余行為能力，而且現(xiàn)代成年監(jiān)護(hù)的功能已經(jīng)超越了行為能力補(bǔ)足，對(duì)于老年人、殘疾人等更廣泛意義上的成年障礙者來說，有利于身心健康的生活恐怕是其需要得到法律保護(hù)的最重要方面。除此之外，這種模式直接限制或剝奪了被監(jiān)護(hù)人的個(gè)人自由，過度干預(yù)了其人身事務(wù)。近年來國(guó)際社會(huì)在制定老齡政策時(shí)，從關(guān)注老年人的“基本需要”向注重老年人所享有的“福利權(quán)利”轉(zhuǎn)變; 從關(guān)注老年人“權(quán)利保障”向注重老年人“社會(huì)福利”轉(zhuǎn)變。法律政策要在人道主義方面和發(fā)展方面， 實(shí)現(xiàn)老年人“自立、參與、照料、自我實(shí)現(xiàn)、尊嚴(yán)”，我國(guó)這種單一的監(jiān)護(hù)模式也不能滿足老齡化社會(huì)的要求。

（2）意定監(jiān)護(hù)具體規(guī)定不明確

我國(guó)《民法總則》在第33確定了意定監(jiān)護(hù)，但意定監(jiān)護(hù)合同的成立、生效、實(shí)施等實(shí)際操作層面的問題均未進(jìn)行規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，這些原則性規(guī)定根本無法發(fā)揮保護(hù)老年人的作用，充其量只是起到了宣示價(jià)值。如何完善意定監(jiān)護(hù)制度，尤其是實(shí)際操作層面的相關(guān)問題，讓其發(fā)揮其應(yīng)有的作用，是急需解決的問題。

（3）監(jiān)督體系不完善

監(jiān)護(hù)猶如一把雙刃劍，侵入行為人日常生活的方方面面，監(jiān)護(hù)監(jiān)督作為權(quán)利的救濟(jì)渠道，顯得尤為重要，我國(guó)成年監(jiān)護(hù)的監(jiān)督體系一直差強(qiáng)人意。從監(jiān)督主體上看，《民法總則》僅第36條規(guī)定了有關(guān)組織可依申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格，并未使用“監(jiān)督”字樣，誰為監(jiān)護(hù)監(jiān)督的第一責(zé)任人，其又承擔(dān)怎樣的監(jiān)督責(zé)任均無規(guī)定。從內(nèi)容上看，監(jiān)督人如何履行監(jiān)督職能亦需要相關(guān)制度的保障。

二、成年監(jiān)護(hù)之法定監(jiān)護(hù)制度的完善

（一）我國(guó)監(jiān)護(hù)模式的改革。

1.廢除成年監(jiān)護(hù)的行為能力認(rèn)定，將身體障礙者納入監(jiān)護(hù)范圍。改革后的大陸法系國(guó)家對(duì)行為能力的有無采個(gè)案審查方式。一方面，宣告被監(jiān)護(hù)人“無行為能力或限制行為能力”本身即具有歧視性，與現(xiàn)代殘疾人保護(hù)或人權(quán)理念不符，也受到適用者的排斥，在實(shí)踐中處于被閑置的狀態(tài)。筆者輸入“認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力”在中國(guó)裁判文書網(wǎng)進(jìn)行搜索，顯示僅有29152例，這與我國(guó)實(shí)際精神障礙者的人數(shù)嚴(yán)重不符。另一方面，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)老年人的監(jiān)護(hù)已轉(zhuǎn)向“福利權(quán)利”，很多老人對(duì)自己的行為有一定的辨認(rèn)能力，但因?yàn)樯眢w機(jī)能的障礙或者衰退，導(dǎo)致其需依靠他人實(shí)現(xiàn)正常生活，但以行為能力為基礎(chǔ)的現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度卻將其排除在外。除此之外，在實(shí)踐中，本人恢復(fù)行為能力時(shí)，依然需要等待法律的再次確認(rèn)，在法院確認(rèn)前處于“被監(jiān)護(hù)”下，其人身和財(cái)產(chǎn)無法實(shí)現(xiàn)自主控制。

2.保護(hù)措施類型化。

在前述將身體障礙者納入成年監(jiān)護(hù)的范圍的前提下，探討多元的保護(hù)措施，可借鑒其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)。德國(guó)的“一元主義”、日本的“多元主義”和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)前兩種類型的折中，筆者認(rèn)為，日本“監(jiān)護(hù)、保佐、輔助”的立法模式更符合我國(guó)實(shí)際。在“監(jiān)護(hù)”模式下，監(jiān)護(hù)人可對(duì)其生活進(jìn)行全面管理。但必須履行“盡職管理人”的義務(wù)，如制作財(cái)產(chǎn)清單等。相對(duì)應(yīng)的，其也享有最廣泛的撤銷權(quán)、追認(rèn)權(quán)等權(quán)利，但本人實(shí)行的與日常生活密切相關(guān)的行為不能撤銷，以尊重本人尚存的意志。在“保佐”模式下，立法對(duì)常見的應(yīng)予以許可的重要事項(xiàng)予以列舉，并設(shè)“其他”作為兜底條款賦予法院自由裁量?！拜o助”模式下，輔助人僅對(duì)本人的重大事項(xiàng)進(jìn)行輔助，而不干涉本人的日?；顒?dòng)。但筆者認(rèn)為，日本輔助開始由法院認(rèn)定的規(guī)定，不妥。一是“輔助”模式下本人有大部分的判斷能力，二是我國(guó)法院訴訟案件爆炸，且訴訟耗時(shí)較長(zhǎng)，在效率上不能滿足實(shí)際要求?？蓪⑵涓臑橘x予本人撤銷權(quán)，亦可賦予監(jiān)督人提請(qǐng)法院撤銷的權(quán)利。如此，三種模式基本上涵蓋了監(jiān)護(hù)的所有范圍，在司法實(shí)踐中也容易操作。

（二）監(jiān)督機(jī)制之完善

從私力監(jiān)督來看，具有監(jiān)護(hù)資格的人范圍比較寬泛，且監(jiān)護(hù)權(quán)設(shè)置有順位限制，如果被監(jiān)護(hù)人有大量財(cái)產(chǎn)，則會(huì)爭(zhēng)相監(jiān)督以獲取監(jiān)護(hù)權(quán)，如果被監(jiān)護(hù)人無財(cái)產(chǎn)，則可能相互推諉。從公力監(jiān)督來看，《民法總則》中“有關(guān)組織”均為基層單位，事務(wù)多、人員少，均為被動(dòng)監(jiān)督，而無法做到主動(dòng)、全面的監(jiān)督。筆者認(rèn)為，在監(jiān)護(hù)雙軌制監(jiān)督已得到普遍認(rèn)同的狀況下，應(yīng)將民政部門作為公力監(jiān)督機(jī)關(guān)第一責(zé)任人，其可通過村委會(huì)、居委會(huì)了解監(jiān)護(hù)的具體情況，還可將定期走訪和不定期走訪相結(jié)合，對(duì)于走訪未盡職的監(jiān)護(hù)人進(jìn)行警告，并及時(shí)回訪，對(duì)多次未盡職或拒不整改的監(jiān)護(hù)人，提起訴訟請(qǐng)求法院變更或指定監(jiān)護(hù)人，暫停監(jiān)護(hù)人處置財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。對(duì)于無財(cái)產(chǎn)或無人監(jiān)護(hù)的被監(jiān)護(hù)人，民政部門提起訴訟請(qǐng)求法院變更或指定新監(jiān)護(hù)人時(shí)，需同時(shí)提供其參與社會(huì)保險(xiǎn)及社會(huì)保障金等的情況，并及時(shí)聯(lián)系養(yǎng)老機(jī)構(gòu)及社會(huì)福利機(jī)構(gòu)。另外，在走訪中，本人如果要求變更或指定某監(jiān)護(hù)人，則應(yīng)立即進(jìn)行監(jiān)護(hù)人資格審查，并盡可能尊重其本人的剩余能力。此種監(jiān)督設(shè)計(jì)，一方面保障了必要的監(jiān)督，另一方面有利于最大限度減小了程序的繁瑣。

三、成年監(jiān)護(hù)之意定監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建及完善

意定監(jiān)護(hù)合同訂立的雙方在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定下，行為人可就自己的生活、財(cái)產(chǎn)、療養(yǎng)看護(hù)等內(nèi)容進(jìn)行約定，雙方就監(jiān)護(hù)的有關(guān)事項(xiàng)達(dá)成“合意”。意定監(jiān)護(hù)優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)已成為共識(shí)，其內(nèi)容主要有合同成立、生效、監(jiān)督等方面。

（一）意定監(jiān)護(hù)合同的成立

《民法總則》在合同主體方面，要求本人需具有完全行為能力。有學(xué)者認(rèn)為，這不利于保護(hù)輕度障礙者的剩余判斷能力。筆者認(rèn)為不妥，意定監(jiān)護(hù)合同涉及雙方權(quán)利義務(wù)，且往往為有償合同，如果本人沒有完全的判斷能力，則受托人很可能因此損害本人的利益，而合同內(nèi)容本身的缺陷是不可彌補(bǔ)的。除此之外，本人在事后也不可能對(duì)其合同內(nèi)容作出詳細(xì)的意思表示，尊重其剩余判斷能力完全可以通過指定監(jiān)護(hù)等其他形式予以實(shí)現(xiàn)。在合同內(nèi)容方面，本人在前述三個(gè)層次的監(jiān)護(hù)保護(hù)模式下進(jìn)行選擇，但應(yīng)就監(jiān)護(hù)監(jiān)督人一并作出約定。相對(duì)應(yīng)的，意定監(jiān)護(hù)合同也不可以違反法律的禁止性規(guī)定，如不得違反公序良俗，不得約定身份關(guān)系的變更解除等。

另外，在現(xiàn)階段，對(duì)意定監(jiān)護(hù)合同可借鑒日本的做法，予以公證。一方面，公證時(shí)對(duì)意定合同的內(nèi)容是否違法、條款是否清晰明確公證機(jī)關(guān)可以做出判斷，現(xiàn)有的公證案例，公證機(jī)關(guān)均對(duì)行為人的意思表示進(jìn)行了確認(rèn);另一方面，有利于維護(hù)交易安全，避免將來與其他監(jiān)護(hù)人之間產(chǎn)生矛盾。公證后的合同和監(jiān)護(hù)亦應(yīng)按照前述法定監(jiān)護(hù)的登記程序到民政部門進(jìn)行登記。

（二）意定監(jiān)護(hù)合同的生效

意定監(jiān)護(hù)合同在合同生效條件成就時(shí)，行為人已經(jīng)欠缺判斷能力。其如何生效，是重要問題。筆者認(rèn)為，首先，因意定監(jiān)護(hù)合同已經(jīng)過公證，故基層組織，其他監(jiān)護(hù)人，受托人、特別是與本人共同生活的人均可向民政部門申請(qǐng)生效，多方面、多渠道使行為人及時(shí)處于保護(hù)中。其次，申請(qǐng)人應(yīng)提供相關(guān)的醫(yī)師意見書，載明專業(yè)醫(yī)師對(duì)本人的判斷能力、身體狀況等的鑒定意見，材料齊全后，民政部門僅需做出登記，但該登記需要錄入全國(guó)范圍內(nèi)可查詢數(shù)據(jù)庫。在此，未進(jìn)行司法審查，一方面是因?yàn)槊裾块T本身對(duì)獲取障礙者的信息、應(yīng)的社會(huì)保障等補(bǔ)貼信息具有便利性，我國(guó)司法已進(jìn)入案件爆炸性增長(zhǎng)的時(shí)代，此時(shí)，加入意定合同生效審查勢(shì)必會(huì)加劇這種局勢(shì)，且司法審查耗時(shí)較長(zhǎng)，也不利于監(jiān)護(hù)的及時(shí)對(duì)接;另一方面，原有對(duì)行為能力的宣告及司法審查是為保護(hù)交易安全，但司法審查本身亦是基于醫(yī)師的鑒定，在民政部門建立可全國(guó)查詢的數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上意定監(jiān)護(hù)登記已達(dá)到保護(hù)交易安全的目的，且該登記相較于司法審查更符合現(xiàn)代人權(quán)觀念，避免了宣告制度對(duì)于障礙者的歧視，且簡(jiǎn)單高效，也節(jié)約了司法成本和申請(qǐng)人的訴訟成本。

（三）意定合同的監(jiān)督

在意定監(jiān)護(hù)中，公力監(jiān)督部分采用法定監(jiān)護(hù)監(jiān)督中公力監(jiān)督的程序設(shè)計(jì)，在此不再贅述。與法定監(jiān)護(hù)不同，意定監(jiān)護(hù)人往往不是本人的繼承人，且意定合同在本人死亡后即終止。基于這種特點(diǎn)，在意定監(jiān)護(hù)生效登記時(shí)，監(jiān)護(hù)人需對(duì)本人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清點(diǎn)并登記，在監(jiān)護(hù)中，監(jiān)護(hù)人處分重大財(cái)產(chǎn)或醫(yī)療重大事項(xiàng)，均需進(jìn)行備案，另需指出，監(jiān)護(hù)人有權(quán)向贍養(yǎng)義務(wù)人追索撫養(yǎng)費(fèi)用于本人的日常支出及醫(yī)療，在監(jiān)護(hù)終止后，需有專門機(jī)關(guān)對(duì)本人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，以便于下一步的財(cái)產(chǎn)繼承分配。

參考文獻(xiàn)：

1、李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度研究——以人權(quán)為視角》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012年版

2、李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，《中國(guó)法學(xué)》2015 年第2 期。

3、滿洪杰， 《論成年被監(jiān)護(hù)人醫(yī)療決定問題： 以被監(jiān)護(hù)人意愿為中心》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（ 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 》，2016 年第3 期。

4、李國(guó)強(qiáng)，《論行為能力制度和新型成年監(jiān)護(hù)制度的協(xié)調(diào)—兼評(píng)<中華人民共和國(guó)民法總則>的制度安排》，《法律科學(xué)》，2017年第3期。

5、楊立新，《我國(guó)老年監(jiān)護(hù)制度的立法突破及相關(guān)問題》，《法學(xué)研究》，2013年第2期。

6、劉金霞：《試論我國(guó)成年監(jiān)護(hù)制度的立法完善》，北京社會(huì)科學(xué)，2012年第4期。

7、李國(guó)強(qiáng)：《我國(guó)成年監(jiān)護(hù)制度運(yùn)行中的問題及其立法修改趨向》，2014年第6期。

8、趙虎，張繼承：《成年人監(jiān)護(hù)制度之反思》， 武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（ 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） ，2011年第2期。

9、魏樹發(fā)：《成年人監(jiān)護(hù)制度的理念與立法選擇》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2007年第3期。