CISG公約中本身存在的國(guó)際貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)分析

張端坤

摘要：在已進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)代社會(huì)，《CISG》等國(guó)際性公約因“先天制度”等缺陷加速了國(guó)際貨物貿(mào)易中知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的全球性。本文中，筆者通過參考多方學(xué)者資料，對(duì)《CISG》基本概況、適用范圍和現(xiàn)存若干制度缺陷進(jìn)行了簡(jiǎn)述和分析，找出改進(jìn)空間，為后續(xù)進(jìn)行國(guó)際貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)分析打好基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：國(guó)際貨物貿(mào)易;CISG;CISG制度風(fēng)險(xiǎn)

一.國(guó)際貨物貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)高度技術(shù)化的社會(huì)，“現(xiàn)代化風(fēng)險(xiǎn)是被制造出來的風(fēng)險(xiǎn)，是由我們不斷發(fā)展的知識(shí)對(duì)這個(gè)世界的影響所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)?！边@其中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)則正是積極推動(dòng)“知識(shí)不斷發(fā)展”的主要制度原因。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是歷經(jīng)三百多年成長(zhǎng)的人類社會(huì)文明典范，然而正如烏爾里?！へ惪怂f“風(fēng)險(xiǎn)就是知識(shí)中的風(fēng)險(xiǎn)”，所以，這種激勵(lì)和保護(hù)知識(shí)創(chuàng)新的制度同時(shí)也成為了一種制度風(fēng)險(xiǎn)。這種制度的風(fēng)險(xiǎn)來源于以下兩個(gè)方面：（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意義在于保護(hù)科學(xué)技術(shù)的持續(xù)性創(chuàng)造，但是這種科技創(chuàng)新對(duì)于人類生活的發(fā)展也會(huì)有負(fù)面的極大可能性，即社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。（2）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的“先天缺陷”無力解決工業(yè)社會(huì)過度發(fā)展而產(chǎn)生的諸多社會(huì)問題，即“制度的確定性”與“風(fēng)險(xiǎn)的不確定性”之間的矛盾。 同時(shí)因現(xiàn)代化社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)具有全球性的特征， 故知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在伴隨經(jīng)濟(jì)全球化、科技全球化、文化全球化和信息全球化等國(guó)際化運(yùn)作中雖實(shí)現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則的全球化普適性，譬如《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》、《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》等全球性公約，但同時(shí)也當(dāng)然性的導(dǎo)致了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度風(fēng)險(xiǎn)的全球性。

二.《CISG》公約簡(jiǎn)介

為調(diào)整和規(guī)范國(guó)際貨物貿(mào)易中合同各方當(dāng)事人的民商事法律行為，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)組織起草了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（《United ?Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods》——簡(jiǎn)稱《CISG》）。公約于1980年4月11日由各締約國(guó)在維也納正式簽訂，并于1988年1月1日起正式生效。截至2017 年，批準(zhǔn)、加入、認(rèn)可、接受和繼承該公約的國(guó)家已達(dá)88個(gè)，中國(guó)亦為公約締約國(guó)之一。目前，《CISG》已成為現(xiàn)有貿(mào)易法領(lǐng)域唯一一部參加國(guó)最多，統(tǒng)一化程度最高的調(diào)整跨法域間平等民商事主體貨物貿(mào)易的國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法公約。公約共有四部分，總共一百零一條，主要內(nèi)容包括：公約適用范圍（積極與消極）;公約適用解釋方法;合同要約及其生效、撤回、撤銷;合同承諾及其撤回;買方交貨交單及權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù);買方支付價(jià)款和收取貨物義務(wù);繼續(xù)履行、賠償損失、宣告合同無效等非違約方權(quán)利救濟(jì)方式;風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移;預(yù)期違約;損害賠償價(jià)款計(jì)算方式;合同免責(zé)事由;貨物保全以及公約保留聲明要求等多項(xiàng)法律制度。

公約于第一部分第一章規(guī)定了其適用范圍。首先，國(guó)際貨物銷售合同當(dāng)事人若需適用公約，其營(yíng)業(yè)地所在國(guó)應(yīng)是公約締約國(guó)或者雖非締約國(guó)，但經(jīng)國(guó)際私法沖突規(guī)則指引將適用某一締約國(guó)的法律（我國(guó)對(duì)此提出了保留），即公約采用了“營(yíng)業(yè)地”而非“國(guó)籍”標(biāo)準(zhǔn)判定合同的國(guó)際性。其次，公約對(duì)作為銷售合同標(biāo)的的“貨物”范圍采用排除方式進(jìn)行了界定，即排除供私人、家人或家庭使用的貨物銷售;拍賣貨物銷售;根據(jù)法律等執(zhí)行令狀貨物銷售;公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售;船舶、船只、氣墊船或飛機(jī)的銷售;電力的銷售等八類合同適用公約。再次，公約不涉及合同及其條款效力，也不涉及貨物所有權(quán)和貨物侵犯人身的賠償責(zé)任。最后，公約允許國(guó)際貨物銷售合同當(dāng)事人選擇排除適用公約或減損適用公約任何規(guī)定。

三.《CISG》中本身存在的制度適用風(fēng)險(xiǎn)

如上文所述，《CISG》雖對(duì)國(guó)際貨物貿(mào)易合同的訂立、買賣雙方權(quán)利義務(wù)等作出了具體規(guī)定，但因其是大陸法系和英美法系合同法相互妥協(xié)的結(jié)果，故回避了諸如合同效力、貨物侵權(quán)以及貨物所有權(quán)歸屬等諸多法律問題，并且又因公約只有在合同當(dāng)事人約定排除適用時(shí)才不發(fā)生法律效力，所以《CISG》因制度自身“先天缺陷”致使國(guó)際貨物貿(mào)易產(chǎn)生了諸多全球性法律風(fēng)險(xiǎn)。

1.“根本違約”條款含義不明晰引發(fā)的適用風(fēng)險(xiǎn)

公約第二十五條規(guī)定的合同“根本違約”雖協(xié)調(diào)了兩大法系間的分歧，但條文用語卻出現(xiàn)了諸多模糊性。首先，條文采用“實(shí)際剝奪”的概念來定義“根本違約”，實(shí)際上是使用了一個(gè)本身并不明確的概念去定義另一個(gè)概念，這將會(huì)使得概念解釋產(chǎn)生更大的不確定性。其次，條文將根本違約的認(rèn)定與“可預(yù)見性”規(guī)則相聯(lián)系，那么裁判者即需判斷違約方是否預(yù)知以及一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下是否預(yù)知違約結(jié)果。然而，這既需裁判者認(rèn)定違約方的主觀狀態(tài)，又需進(jìn)行一般人的假設(shè)與推定，故使得對(duì)“可預(yù)見性”的判斷自然很難形成一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

2.買方貨物檢驗(yàn)與通知義務(wù)存在制度缺陷

首先，因貨物檢驗(yàn)與通知應(yīng)是買方義務(wù)而非賣方義務(wù)，故公約將買方貨物檢驗(yàn)與通知義務(wù)制度歸屬于第二部分“ 賣方的義務(wù)” 項(xiàng)下不符合一般法律邏輯。其次，第三十九條第一款規(guī)定，買方發(fā)現(xiàn)收到貨物與合同約定不一致的，應(yīng)在合理期限通知賣方，否則視為收到貨物質(zhì)量與數(shù)量均合格。那么何謂“合理時(shí)間”，公約未再明確。最后，第三十九條第二款規(guī)定，如果買方不在實(shí)際收到貨物之日起兩年將貨物不符合合同情況通知賣方，則喪失通知權(quán)利。那么如何適用第一款的“合理時(shí)間”與該款的“兩年”，公約亦未明確。

3.預(yù)期違約制度存在適用風(fēng)險(xiǎn)

公約第七十一條規(guī)定了預(yù)期違約的情形以及守約方享有的中止履行權(quán)、中途停運(yùn)權(quán)和擔(dān)保請(qǐng)求權(quán)，但該規(guī)定卻存有部分瑕疵。首先中止履行權(quán)方面，公約僅規(guī)定違約方具體違約情形，但卻未規(guī)定守約方中止履行權(quán)的行使是否應(yīng)與違約方違約程度不同而做區(qū)分。其次中途停運(yùn)權(quán)方面，若貿(mào)易雙方約定采用FOB國(guó)際貿(mào)易術(shù)語，則貨物承運(yùn)合同是由買方與承運(yùn)人簽訂，故此種情況下，若賣方基于買方存在履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷而行使合同中止履行權(quán)，進(jìn)而請(qǐng)求承運(yùn)人中途停運(yùn)貨物的，因承運(yùn)人面臨不知情與違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，故難以準(zhǔn)確決定是否接受賣方要求停運(yùn)的指令。

4.公約的適用范圍過于狹窄造成的制度風(fēng)險(xiǎn)

一方面，公約僅適用于經(jīng)營(yíng)者與經(jīng)營(yíng)者之間（B to B），而不適用于經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間（B to C）?！豆s》中的第二條非常明確的規(guī)定了消費(fèi)合同并不適用與公約。這是因?yàn)樵诠s制定時(shí)，消費(fèi)合同的交易規(guī)模還比較小，并且合同內(nèi)容千差萬別，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范的難度較大，并不適合納入公約的適用范圍。但隨著電子商務(wù)的發(fā)展，個(gè)人和經(jīng)營(yíng)者之間的糾紛增量巨大，即使是在國(guó)際貨物的交易中，也有相當(dāng)大的比例是個(gè)人和經(jīng)營(yíng)者之間的交易。例如，個(gè)人從國(guó)外企業(yè)的官方網(wǎng)站上訂購(gòu)貨物，交易額較大，交易也極為頻繁，其在性質(zhì)上也屬于國(guó)際貨物買賣，但因?yàn)楣s將其在適用范圍排除在外，因此，發(fā)生糾紛后難以確定其所應(yīng)適用的法律。這就導(dǎo)致，個(gè)人與商家進(jìn)行交易時(shí)風(fēng)險(xiǎn)難以控制。伴隨著電子商務(wù)迅速發(fā)展，對(duì)經(jīng)營(yíng)者與個(gè)人之間的交易建立一套統(tǒng)一的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范是十分有必要的。

另一方面，公約只適用于貨物買賣，而不適用于服務(wù)貿(mào)易等其他領(lǐng)域。這一區(qū)分并不能完全符合國(guó)際貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。事實(shí)上，服務(wù)貿(mào)易與貨物買賣之間存在交叉，如特許權(quán)貿(mào)易，需同時(shí)購(gòu)買貨物買賣和服務(wù)，再如技術(shù)進(jìn)口，需要結(jié)合技術(shù)和貨物的買賣，有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)的交易時(shí)常結(jié)合在一起，難以截然分開。所以，在出現(xiàn)了服務(wù)貿(mào)易與貨物買賣交叉的情況下，對(duì)是否適用公約就容易引發(fā)爭(zhēng)議。

5.聲明生效時(shí)間存在制度缺陷

依照《CISG》第26條及第27條，解除合同的聲明須向相對(duì)人發(fā)出通知，方始有效。依通常解釋，該通知不以送達(dá)為生效要件。從CISG第26條及第27條本身的措辭和制訂者們的本意出發(fā)，應(yīng)該確認(rèn)意思表示是從發(fā)出時(shí)生效的。但從法的應(yīng)然性角度出發(fā)，形成權(quán)性質(zhì)的意思表示不應(yīng)當(dāng)被視為在受領(lǐng)人完全沒有知曉的情況下就可以生效。依中國(guó)合同法第96條第1款，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除，便和CISG公約中規(guī)定的不同。這也是公約本身所存在的問題之一。

6.具體條約制定不明導(dǎo)致的制度缺陷

在一些具體規(guī)則領(lǐng)域，公約的一些規(guī)則也受到質(zhì)疑。例如，《公約》第78條規(guī)定了遲延付款應(yīng)該支付利息的規(guī)則，但在涉及跨國(guó)貿(mào)易的情況下，究竟如何計(jì)算利息，究竟采取哪個(gè)國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)，在合同沒有約定的情況下，往往成為引發(fā)爭(zhēng)議的問題。第54條也遇到了同樣的問題，該條規(guī)定：“買方支付價(jià)款的義務(wù)包括根據(jù)合同或任何有關(guān)法律和規(guī)章規(guī)定的步驟和手續(xù)，以便支付價(jià)款。”但根據(jù)哪個(gè)國(guó)家的法律和規(guī)章確定，并不清晰。再如，第29條第2款規(guī)定，“一方當(dāng)事人的行為，如經(jīng)另一方當(dāng)事人寄以信賴，就不得堅(jiān)持此項(xiàng)規(guī)定?！钡鞘欠駟渭兊男刨嚲椭档帽Ｗo(hù)，顯然標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，因?yàn)樾刨嚠吘怪皇且粋€(gè)主觀的狀態(tài)，還必須有客觀的標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)，按照國(guó)際商事合同通則的規(guī)定，除了信賴之外，還必須采取一定的行為方受到保護(hù)，這顯然更為合理。

此外，公約還存在以下風(fēng)險(xiǎn)：首先，公約第八十六條第二款雖規(guī)定貨物在運(yùn)抵買方目的地前買方行使退貨權(quán)，買方有義務(wù)收取貨物并采取合理保全措施，但條文卻未明確若收貨人是第三方時(shí)，第三方是否在同等情形下應(yīng)履行收貨與保全義務(wù)。其次，因公約為大陸法系和英美法系相互妥協(xié)的結(jié)果，故有關(guān)貨物所有權(quán)歸屬、代理、貨物侵權(quán)、多數(shù)人之債、合同轉(zhuǎn)讓、抵銷、時(shí)效、合同撤銷權(quán)以及合同無效等制度規(guī)則均未在公約中予以規(guī)定，所以這使得公約在內(nèi)容上具有了不完整性，從而使其司法適用效果也受到了諸多限制。

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