航次租船合同的立法反思

司玉琢

摘要：航次租船合同包含的貨物運(yùn)輸合同與提單證明的運(yùn)輸合同是兩種不同類別的合同，前者遵循合同自由原則，后者則是限制合同自由。兩種完全獨(dú)立的、不同種類的合同，不可能成為一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系。中國海商法將航次租船合同認(rèn)定為是提單證明的運(yùn)輸合同的特別規(guī)定，給司法實(shí)踐造成了不必要的困擾?？尚械慕鉀Q途徑是：明確規(guī)定《海商法》第四章的適用范圍，排除對租船合同的適用。

關(guān)鍵詞：航次租船合同;提單證明的運(yùn)輸合同;《海商法》第四章

中圖分類號：D996.19 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：2096-028X（2019）04-0003-09

自2017年7月啟動《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）修訂工作以來，航次租船合同一節(jié)是保留在海上貨物運(yùn)輸合同一章還是移到租船合同一章一直是爭執(zhí)不下的問題。表面上看是立法技術(shù)問題，實(shí)質(zhì)是是非之爭。

一、航次租船合同與提單證明的運(yùn)輸合同是兩種不同類別的合同

海上貨物運(yùn)輸合同種類繁多，除提單證明的運(yùn)輸合同和租船合同所包含的運(yùn)輸合同外，還有不簽發(fā)任何單證的班輪運(yùn)輸合同、海上包運(yùn)合同（con-tract of Affreightment，COA）、互換艙位協(xié)議（SlotAgreement）、批量合同（Volume Contract）、大件重件運(yùn)輸合同等。盡管它們都是《海商法》第2條所說的“海上貨物運(yùn)輸”，但并非所有海上貨物運(yùn)輸合同都受第四章調(diào)整。不管海上貨物運(yùn)輸種類如何繁雜，從合同的類別劃分，可以分為兩類：一類是限制合同自由的貨物運(yùn)輸合同;另一類是不限制合同自由的運(yùn)輸合同。就如同大自然中的鳥，一種鳥需要關(guān)在籠子里，限制其自由飛翔，另一種鳥無需關(guān)在籠子里?！逗Ｉ谭ā返谒恼碌谝还?jié)至第六節(jié)規(guī)范的是有關(guān)提單證明的貨物運(yùn)輸合同，是限制合同自由的，屬于關(guān)在籠子里的鳥;而航次租船合同享有合同自由，是籠子外自由飛翔的鳥，除適航義務(wù)和不得繞航義務(wù)為強(qiáng)制性規(guī)定外（第94條第1款），合同雙方可以自由商定雙方的權(quán)利義務(wù)，不受法律的規(guī)定的約束。英國著名海商法學(xué)者約翰·F·威爾遜（JohnF Wilson）界定租船合同時說：“租船合同是在一個自由的市場里，完全依賴供需規(guī)律，經(jīng)協(xié)商而訂立的合同。雙方訂約實(shí)力取決于市場的行情，出租人和承租人不受任何法律干預(yù)可以協(xié)商約定合同條款。”航次租船合同也好，定期租船合同也好，原本都是“同一家族”，為什么定期租船合同也可能包含貨物運(yùn)輸合同卻不放在第四章？就是因?yàn)樽獯贤呢浳镞\(yùn)輸合同與提單證明的運(yùn)輸合同是兩種完全不同類別的合同，前者遵循合同自由原則，后者則是限制合同自由。

在海上提單貨物運(yùn)輸領(lǐng)域，英國曾經(jīng)把合同自由原則奉為圭臬，美國為了保護(hù)貨方利益，《哈特法》拉開了限制合同自由的序幕，《海牙規(guī)則》的制訂，標(biāo)志著從國際公約的層面，開始對海上貨物運(yùn)輸合同的合同自由進(jìn)行限制。100年前的國際航運(yùn)市場，班輪運(yùn)輸船方處于強(qiáng)勢地位，承運(yùn)人的利益無限擴(kuò)張，因此，《海牙規(guī)則》單方面限制承運(yùn)人的合同自由，強(qiáng)制限制承運(yùn)人的最高權(quán)利，強(qiáng)制規(guī)定最低義務(wù)。100年后的今天，國際航運(yùn)市場發(fā)生了很大變化，班輪運(yùn)輸總體上船方處于優(yōu)勢地位，但也開始出現(xiàn)貨方處于優(yōu)勢地位的情況（如美國的“沃爾瑪”大貨主），因此，《鹿特丹規(guī)則》考慮到這種情況，第一次在國際公約中出現(xiàn)雙向限制合同自由的模式。不論是單向限制還是雙向限制，都是為了避免強(qiáng)勢的一方借助合同自由原則，使合同條款產(chǎn)生對弱勢一方的不公，體現(xiàn)公權(quán)力對私權(quán)利的一種干預(yù)。作為合同自由一般原則的例外，公權(quán)力干預(yù)私權(quán)利干預(yù)到何種程度、干預(yù)到什么范圍？國際公約或者國內(nèi)法都應(yīng)該根據(jù)航運(yùn)市場的發(fā)展變化，從公平效率原則出發(fā)，作出明確的規(guī)定，現(xiàn)行生效的國際海上貨物運(yùn)輸公約，盡管其適用范圍不是很嚴(yán)密，但排除對租船合同的適用都是非常明確的，也就是說，基于歷史的和現(xiàn)實(shí)的租船市場的情況，出租方同承租方談判實(shí)力相當(dāng)，法律沒有必要對租船合同的合同自由予以限制，沒有必要、也不應(yīng)該把所有的鳥都關(guān)在同一個籠子里。

有人說，提單證明的合同和航次租船合同都是貨物運(yùn)輸合同，當(dāng)事方的權(quán)利義務(wù)基本是一致的，可以適用統(tǒng)一法律。這種觀點(diǎn)是不成立的，一個受公權(quán)力制約的提單運(yùn)輸合同和一個不受公權(quán)力制約的航次租船合同，缺乏適用統(tǒng)一法律的客觀基礎(chǔ)。不否認(rèn)兩種合同當(dāng)事方的權(quán)利義務(wù)有相同之處，但是，這種相同存在于不同之中，承運(yùn)人的權(quán)利義務(wù)是受公權(quán)力制約的，而航次租船合同的當(dāng)事方可以自由決定自己的權(quán)利義務(wù)。鳥都會飛，這是共性，但關(guān)在籠子里飛與在籠子外自由地飛是不同的。即使航次租船合同約定并入《海牙一維斯比規(guī)則》或者《海商法》第四章有關(guān)承運(yùn)人的權(quán)利、義務(wù)，適用于航次租船合同的出租人，這也只能說明是合同當(dāng)事方的選擇，是合同自由的體現(xiàn)。如果航次租船合同沒有約定，就硬性規(guī)定適用提單運(yùn)輸?shù)膹?qiáng)制性規(guī)定，未免有公權(quán)力過多地干預(yù)私權(quán)利之嫌。如同自由飛翔的鳥愿意鉆到籠子里飛與人為地抓到籠子里飛的性質(zhì)是不同的。況且在實(shí)務(wù)中，也不存在航次租船合同因役有約定去尋求海上貨物運(yùn)輸國際公約或者提單法的規(guī)定作補(bǔ)充。

事實(shí)上，兩種合同當(dāng)事方的許多權(quán)利、義務(wù)是不盡相同的，如提單班輪運(yùn)輸中，承運(yùn)人的責(zé)任基礎(chǔ)、責(zé)任期間、責(zé)任限制、除外責(zé)任、統(tǒng)一的較低的適航義務(wù)、實(shí)際承運(yùn)人概念、提單的簽發(fā)與功能、貨物的接受與交付、多式聯(lián)運(yùn)海運(yùn)區(qū)段的運(yùn)輸方式[見后文問題五（四）]，都明顯是只針對班輪運(yùn)輸?shù)奶厥庖?guī)定。如果航次租船合同沒有約定，法律硬性規(guī)定航次租船合同的出租人和承租人適用提單關(guān)系當(dāng)事方的權(quán)利義務(wù)，不僅違反了國際公約，開啟了公權(quán)力大面積干預(yù)運(yùn)輸合同私權(quán)利的先例，還會出現(xiàn)“水土不服”的情況（詳見后文問題五）。

二、航次租船合同與第四章不是一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系

《海商法》第四章第一節(jié)至第六節(jié)是調(diào)整提單或類似權(quán)利憑證所證明的運(yùn)輸合同，該章第七節(jié)命題為“航次租船合同的特別規(guī)定”，這就是說該章第一節(jié)至第六節(jié)的規(guī)定是航次租船合同的一般規(guī)定。一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系是，特別規(guī)定優(yōu)先適用，特別規(guī)定沒有規(guī)定的，一般規(guī)定作補(bǔ)充。因此，《海商法》第94條第2款規(guī)定，“本章（指第四章）其他有關(guān)合同當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定，僅在航次租船合同沒有規(guī)定或者沒有不同規(guī)定時，適用于航次租船合同的出租人和承租人?！边@一款規(guī)定進(jìn)一步明確了，《海商法》將提單證明的運(yùn)輸合同與航次租船合同的關(guān)系界定為一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系。

筆者認(rèn)為，航次租船合同的約定與提單證明的運(yùn)輸合同的規(guī)定不是一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系。這種界定在國際上找不到第二個立法例，這種規(guī)定絕不是創(chuàng)新，是立法的瑕疵。

“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”（也稱為“特別法優(yōu)于一般法”），是與“上位法優(yōu)于下位法…‘新法優(yōu)于舊法”相并列的法律基本適用規(guī)則之一。該規(guī)則起源于羅馬法的古典時期，由羅馬法學(xué)家伯比尼安（Papinianus）首先提出，其拉丁文的表述是Lex spe-cialis derogat legi generali，通常簡稱為“特別法規(guī)則”（1ex specialis）。

第一，《中華人民共和國立法法》（2015年修正，簡稱《立法法》）第92條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@是中國法律首次對特別法規(guī)則的明文確認(rèn)，也是首次對特別法規(guī)則適用條件的設(shè)定。

第二，《立法法》第92條的立法本意是要給特別法規(guī)則設(shè)置一個明確的適用范圍，強(qiáng)調(diào)特別法規(guī)則只適用于“同一機(jī)關(guān)”（即為“同一制定機(jī)關(guān)”），且該機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范之間存在“不一致”。滿足這樣兩個條件，方成就特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定，特別規(guī)定沒有規(guī)定的，適用一般規(guī)定作補(bǔ)充。

航次租船合同的約定不是《立法法》第92條所說的法律，既不存在與制訂海上貨物運(yùn)輸合同法律的全國人大常委會是“同一制定機(jī)關(guān)”，也不存在法與法之間的“不一致”。因此，航次租船合同的約定與提單證明的合同的法律規(guī)定，沒有滿足《立法法》第92條規(guī)定的條件，二者不是特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，不能適用特別法規(guī)則。

第三，適用特別法規(guī)則有兩個前提條件：一是兩個法律規(guī)范是針對同一事項(xiàng)發(fā)生的沖突，若不是，則識別特別規(guī)定就失去現(xiàn)實(shí)意義;二是法律規(guī)范的性質(zhì)是相同的，性質(zhì)不同則沒有直接的可比性。航次租船合同與提單證明的運(yùn)輸合同，雖然都是針對海上貨物運(yùn)輸，但由于運(yùn)輸方式的不同，合同事項(xiàng)不同，且各自獨(dú)立，不是一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系;兩種規(guī)范的性質(zhì)也不相同，提單規(guī)范是強(qiáng)制性規(guī)范，航次租船合同一節(jié)的規(guī)定是任意性規(guī)范。這樣兩個完全獨(dú)立、并行不悖的貨物運(yùn)輸合同，合同事項(xiàng)不同一，規(guī)范性質(zhì)不相同，沒有可比性，不存在誰優(yōu)先于誰的適用問題，更不存在航次租船合同沒有約定，以提單證明的運(yùn)輸合同的規(guī)定作補(bǔ)充的問題。

第四，只有當(dāng)兩個法律規(guī)范屬于同一性質(zhì)，針對同一事項(xiàng)，在此基礎(chǔ)上兩個法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成存在包容與被包容關(guān)系時，方可適用特別法規(guī)則。比如，《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）貨運(yùn)合同中第311條規(guī)定：“承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人、收貨人的過錯造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！薄逗Ｉ谭ā泛Ｉ县浳镞\(yùn)輸合同中第5l條規(guī)定了承運(yùn)人12項(xiàng)免責(zé)，顯然，就承運(yùn)人的免責(zé)事項(xiàng)而言，《海商法》包含了《合同法》的4項(xiàng)承運(yùn)人免責(zé)，此外還增加了8項(xiàng)。當(dāng)發(fā)生海上班輪運(yùn)輸貨損貨差時，應(yīng)首先適用特別法的《海商法》。當(dāng)然，“當(dāng)某一事項(xiàng)不符合特別規(guī)定的構(gòu)成要件時，《立法法》并沒有禁止一般規(guī)定的適用空間，故一般規(guī)定在特別規(guī)定不能適用時，具有對特別規(guī)定的補(bǔ)充作用。”比如《海商法》沒有貨物控制權(quán)的規(guī)定，《合同法》第308條規(guī)定：“在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前，托運(yùn)人可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運(yùn)人因此受到的損失。”這一條至少在一定條件下可以補(bǔ)充《海商法》的缺失。航次租船合同的約定事項(xiàng)與提單證明的合同規(guī)定各自獨(dú)立，不是包容與被包容關(guān)系，也不存在《合同法》對航次租船合同的補(bǔ)充作用。

第五，法律規(guī)范的包容性并不是適用特別法規(guī)則的唯一條件，還應(yīng)考慮法律效果因素，即使兩個法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成完全重合，如果同樣的事實(shí)構(gòu)成所引起的法律效果不同，仍然有優(yōu)先適用特別規(guī)定的空間。如，同樣都是因?yàn)槌羞\(yùn)人管貨過失造成一件貨物滅失，價值1000特別提款權(quán)（簡稱SDR），一般法的《合同法》沒有規(guī)定承運(yùn)人可以享受責(zé)任限制，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)賠償1000SDR，而根據(jù)特別法的《海商法》規(guī)定，承運(yùn)人有權(quán)享受責(zé)任限制，責(zé)任限額為66 667SDR。此時，特別法優(yōu)先適用一般法適用，承運(yùn)人只需賠償66 667SDR。因?yàn)樘貏e法規(guī)則不適用于航次租船合同和提單證明的運(yùn)輸合同關(guān)系，所以也就不存在適用特別法規(guī)則的法律后果。

總之，不論從特別法規(guī)則的適用范圍、前提條件、包容性，以及法律后果分析，航次租船合同的約定與提單證明的合同規(guī)定都不是一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系，不適用特別法規(guī)則。

三、合同相對性原則不可再突破

提單證明的運(yùn)輸合同，合同相對性原則已經(jīng)多次被突破，非托運(yùn)人的收貨人、提單持有人、實(shí)際承運(yùn)人都不是提單合同的原始當(dāng)事方，但法律規(guī)定均受提單調(diào)整;而航次租船合同依然嚴(yán)格遵循合同相對性原則。合同相對性原則的核心是合同只能對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，既不產(chǎn)生對合同之外第三人的效力，也不受第三人權(quán)利義務(wù)的拘束。依據(jù)這一原則，航次租船合同的出租人的權(quán)利義務(wù)不會、也不應(yīng)受第四章提單運(yùn)輸合同的承運(yùn)人的權(quán)利義務(wù)制約，怎可能出現(xiàn)航次租船合同沒有約定，出租人的權(quán)利義務(wù)適用承運(yùn)人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定？如果說，這是我們的立法在租船合同領(lǐng)域，對合同相對性原則的突破，一是與國際不接軌;二是走得太遠(yuǎn)，是公權(quán)力過分干預(yù)私權(quán)利的體現(xiàn);三是與合同自由在國際貨物運(yùn)輸領(lǐng)域的回歸趨勢相左。

四、造成立法邏輯上的混亂

（一）第95條與第94條第2款規(guī)定的不協(xié)調(diào)性

第95條規(guī)定：根據(jù)航次租船合同簽發(fā)的提單[Bill of Lading under Charterparty，簡稱租約提單（B/L under C/P）]，提單持有人不是承租人的，承運(yùn)人與該提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用提單的約定。反推過來，如果提單持有人是承租人，那么，“出租人與承租人之間的權(quán)利義務(wù)以租船合同為準(zhǔn)”，該提單“在出租人與承租人之間不具有海上貨物運(yùn)輸合同證明的作用”，也就是說在此種情況下，出租人與承租人之間唯一的合同關(guān)系就是航次租船合同，提單只具備貨物收據(jù)和提貨憑證功能，不具備合同證明的功能，不存在適用提單條款的空間，除非合同有明確約定，這已是共識。然而，由于第94條第2款規(guī)定，航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定時，適用第四章承托雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，這不僅造成了該款與第95條的不協(xié)調(diào)。還會通過第94條第2款的規(guī)定打開兩個合同的“壁壘”，開啟承租人選擇提單法律關(guān)系的“通道”。天津市高級人民法院在“華建公司與南京遠(yuǎn)洋公司等海上貨物運(yùn)輸合同糾紛上訴案”的判決中寫道：“《中華人民共和國海商法》第九十五條僅規(guī)制提單持有人與承租人不屬同一主體的情形，不能對該條款進(jìn)行反面推論，即認(rèn)定在提單持有人同時屬于承租人情形下僅能適用航次租船合同的約定，從而否定該主體依據(jù)提單尋求救濟(jì)的權(quán)利。且依據(jù)《中華人民共和國海商法》的規(guī)定，基于提單產(chǎn)生的請求權(quán)與基于航次租船合同產(chǎn)生的請求權(quán)在法律適用上也存在很大不同。因此，當(dāng)事人有權(quán)就上述二種請求權(quán)進(jìn)行選擇，并基于其選擇向相對方主張權(quán)利?！边@一判決結(jié)論只有在本案特定條件下成立，這個條件就是，簽發(fā)提單的不是航次租船合同的出租人，而是該出租人之外的船舶所有人，法院基于此特定條件，認(rèn)定提單持有人與船舶所有人形成了提單合同關(guān)系，承租人享有選擇提單合同關(guān)系的權(quán)利起訴船舶所有人，判決船舶所有人作為承運(yùn)人承擔(dān)貨損責(zé)任。這一判決是正確的，但判決承租人享有選擇提單關(guān)系為訴因的權(quán)利不能無條件地?cái)U(kuò)展至航次租船合同的當(dāng)事方之間。

（二）第94條第2款規(guī)定使得航次租船合同一節(jié)形同虛設(shè)

為了規(guī)范和引導(dǎo)租船市場，《海商法》對包括航次租船合同在內(nèi)的實(shí)行合同自由的合同也做了非強(qiáng)制性規(guī)定，如定期租船合同第127條規(guī)定“本章關(guān)于出租人和承租人之間權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。”以實(shí)現(xiàn)立法目的。然而，有了第94條第2款的規(guī)定后，發(fā)生航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定時，不是適用航次租船合同的規(guī)定作補(bǔ)充，而是強(qiáng)制適用提單關(guān)系的有關(guān)規(guī)定，這樣一來，除了第94條第2款的規(guī)定外，第七節(jié)合同當(dāng)事方權(quán)利義務(wù)的其他條款就形同虛設(shè)了，沒有起到任何規(guī)范和引導(dǎo)航次租船市場的作用。

五、給司法實(shí)踐帶來了困擾

由于航次租船合同與第四章提單證明的運(yùn)輸合同不是特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，法律作出硬性規(guī)定，航次租船合同沒有約定就適用第四章的規(guī)定，必然會出現(xiàn)“水土不服”的情況，給海事司法實(shí)踐帶來不必要的困擾。

（一）航次租船合同下是否存在實(shí)際承運(yùn)人

根據(jù)《海商法》第42條規(guī)定，實(shí)際承運(yùn)人一定是接受承運(yùn)人的委托或者轉(zhuǎn)委托，實(shí)際從事貨物運(yùn)輸或者部分運(yùn)輸?shù)娜?。在航次租船合同中，不存在承運(yùn)人的概念，也就不存在接受承運(yùn)人的委托或轉(zhuǎn)委托進(jìn)而成為實(shí)際承運(yùn)人的問題。因?yàn)?，第一，航次租船合同?yán)格遵循合同相對性原則，航次租船合同的當(dāng)事方之外的第三方——船舶所有人（或承租人）不受航次租船合同的約束;第二，航次租船合同當(dāng)事方之外的船舶所有人（或承租人）對風(fēng)險不可控。在提單證明的運(yùn)輸合同中，承運(yùn)人的責(zé)任是法定的，如果承運(yùn)人與托運(yùn)人簽訂特別協(xié)議，愿意承擔(dān)超出法定部分的義務(wù)或者放棄法定權(quán)利，只有經(jīng)實(shí)際承運(yùn)人書面同意，方對其產(chǎn)生效力。因此，在提單運(yùn)輸關(guān)系中，即使突破合同相對性原則，適用于實(shí)際承運(yùn)人，實(shí)際承運(yùn)人的風(fēng)險也是預(yù)知的、可控的。但對于實(shí)行合同自由的航次租船合同來說，如果船舶所有人或承租人不是航次租船合同的當(dāng)事方，他則對航次租船合同的風(fēng)險和責(zé)任是不可預(yù)知的、不可控的。

案例一：2008年5月，在“豐錦公司訴華海船務(wù)公司和鼎衡船務(wù)公司的航次租船合同糾紛案”中，原告豐錦公司與華海船務(wù)公司簽訂了航次租船合同，華海船務(wù)公司又與鼎衡船務(wù)公司簽訂了航次租船合同，鼎衡船務(wù)公司實(shí)際從事了貨物運(yùn)輸。豐錦公司主張鼎衡船務(wù)公司為實(shí)際承運(yùn)人，并要求其與華海船務(wù)公司一起對涉案貨物的損失承擔(dān)連帶責(zé)任，法院支持了豐錦公司的訴訟請求。本案法律關(guān)系如圖1所示。

案例二：與案例一完全相似的案件，2010年4月，在“犍為華龍?jiān)V上海海聯(lián)船務(wù)公司和茂泰海運(yùn)公司租船合同糾紛案”中，原告犍為華龍公司把接受上海海聯(lián)船務(wù)公司委托從事貨物運(yùn)輸?shù)膶幉┖＿\(yùn)公司認(rèn)定為實(shí)際承運(yùn)人，并且要求該公司與上海海聯(lián)船務(wù)公司一起承擔(dān)連帶責(zé)任，上海市高級人民法院做出了與案例一完全相反的判決，駁回原告犍為華龍公司的訴訟請求。本案法律關(guān)系如圖2所示。

上海市高級人民法院判決認(rèn)為：“實(shí)際承運(yùn)人是接受承運(yùn)人委托或者接受轉(zhuǎn)委托從事貨物運(yùn)輸?shù)娜恕Ｔ谶\(yùn)單證明的運(yùn)輸合同關(guān)系中，承運(yùn)人的責(zé)任擴(kuò)大適用于非合同當(dāng)事方的實(shí)際承運(yùn)人，但實(shí)際承運(yùn)人是接受運(yùn)輸合同承運(yùn)人的委托，不是接受航次租船合同出租人的委托。本案中，寧波泰茂并非航次租船合同法律關(guān)系的當(dāng)事方，故犍為華龍要求寧波泰茂承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的主張沒有法律依據(jù)?！?/p>

案例三：在“再審申請人連云港明日國際海運(yùn)有限公司與被申請人艾斯歐洲集團(tuán)有限公司航次租船合同糾紛案”中，2006年11月，瑪呂莎公司與上海明日公司簽訂航次租船合同，上海明日公司又與“桐城輪”的光船承租人連云港明日公司簽訂了航次租船合同。一審判決：認(rèn)定連云港明日公司為實(shí)際承運(yùn)人，并與上海明日公司承擔(dān)連帶責(zé)任。二審判決支持了一審判決的結(jié)論。

2011年，最高人民法院再審?fù)品艘欢徟袥Q的上述結(jié)論，認(rèn)為：“原審判決認(rèn)定連云港明日作為本案航次租船合同法律關(guān)系中的實(shí)際承運(yùn)人缺乏法律依據(jù)。連云港明日主張其不是本案航次租船合同的當(dāng)事方，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任依據(jù)充分，應(yīng)予支持。”本案法律關(guān)系如圖3所示。

從上述案件的判決可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：第一，實(shí)際承運(yùn)人制度說到底是合同相對性原則在承運(yùn)人一方的突破，承運(yùn)人是產(chǎn)生實(shí)際承運(yùn)人的前提條件，沒有承運(yùn)人就不可能有實(shí)際承運(yùn)人。所以，實(shí)際承運(yùn)人只能發(fā)生在提單運(yùn)輸?shù)姆申P(guān)系中，不可能發(fā)生在嚴(yán)格遵循合同相對性原則的航次租船合同的法律關(guān)系中;第二，如果航次租船合同移出第四章，隔斷與提單運(yùn)輸關(guān)系的聯(lián)系，上述案件都可以避免。

（二）航次租船合同沒有約定責(zé)任限制，航次租船合同的出租人是否有權(quán)援引承運(yùn)人的責(zé)任限制

航次租船合同沒有約定責(zé)任限制，航次租船合同的出租人是否可援引第四章承運(yùn)人的責(zé)任限制？按照第92條第2款的規(guī)定，航次租船合同沒有約定責(zé)任限制，出租人似乎應(yīng)該有權(quán)享受承運(yùn)人的責(zé)任限制。但是，如果提單證明的運(yùn)輸合同與航次租船合同不是一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系，或者航次租船合同不置于第四章，是各自獨(dú)立的合同，航次租船合同沒有約定責(zé)任限制的，出租人能援引提單班輪運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任限制嗎？顯然不能。既然實(shí)行合同自由的租船合同沒有約定責(zé)任限制，出租人就沒有享有責(zé)任限制的權(quán)利。

2016年英國法院判決，承租人（亦是提單項(xiàng)下的托運(yùn)人）依據(jù)航次租船合同向出租人索賠貨物損失，貨物是散裝魚油（fishoil）。該航次租船合同并人了《海牙規(guī)則》，出租人提出責(zé)任限制抗辯。雙方對于適用《海牙規(guī)則》項(xiàng)下的責(zé)任限制沒有異議，但爭議涉及該規(guī)則下的責(zé)任限制是否適用于散裝貨物，以及“單位（unit）”指的是“有形單位（physical u-nit）”還是“測量單位（unit ofmeasurement）”。法院的判決是《海牙規(guī)則》項(xiàng)下的責(zé)任限制不適用于散裝貨物，并且unit指的是physical unit，而不是unit ofmeasurement。此案上訴法院也作出了同樣的判決。這一判例表明，航次租船合同即使有了責(zé)任限制的約定（如本案適用《海牙規(guī)則》），航次租船合同所運(yùn)的貨物還必須滿足責(zé)任限制所適用的貨物，如果航次租船合同根本沒有約定責(zé)任限制或者雖然約定了責(zé)任限制，但所運(yùn)貨物不是法定責(zé)任限制所適用的貨物，航次租船合同的出租人都無權(quán)享受責(zé)任限制。

（三）航次租船合同約定船舶應(yīng)滿足“全程適航”的條款是否有效

《海商法》第94條規(guī)定，承運(yùn)人的適航義務(wù)適用于航次租船合同的出租人，這一出于公共安全和保護(hù)承租人利益的角度作出的強(qiáng)制性規(guī)定有其合理性的一面，但是另一方面，該規(guī)定是否有必要？是否能滿足航次租船合同的需要？這是值得思考的。首先，實(shí)務(wù)中，沒有哪一個謹(jǐn)慎的承租人不對船舶適航性給與特別關(guān)注。在英美法國家和《漢堡規(guī)則》成員國國家，適航義務(wù)已是默示義務(wù)。其次，僅要求船舶在“開航前開航當(dāng)時適航”的標(biāo)準(zhǔn)是否能滿足航次租船合同的實(shí)際需要？實(shí)踐的回答是否定的，航次租船合同下，貨物種類繁多，航線不固定，再加上政治因素等，航次租船合同對船舶適航的要求不可能是一個僵硬的、統(tǒng)一的，且是較低的標(biāo)準(zhǔn)。如裝運(yùn)散裝糧食的船舶，要求貨艙必須全程保持清潔、干燥、無異味、無蟲害，否則就是不適航，絕不會僅限于開航前和開航當(dāng)時滿足貨艙適貨就可以了。

1999年11月10日，原告錦州市錦海貨運(yùn)有限公司與被告上海江聯(lián)貨運(yùn)有限公司簽訂航次租船合同，雙方約定“在交船之日及整個租期內(nèi)，船舶都要處于適航狀態(tài)?！痹娉凶獯昂螅l(fā)生修船、漏水十幾天，原告主張被告違約，船舶不適航。被告認(rèn)為，船舶開航前已通過港監(jiān)簽證，證明船舶在開航前是適航的。法院基于合同約定不能改變《海商法》第94條的強(qiáng)制性規(guī)定，判決：“根據(jù)《中華人民共和國海商法》的規(guī)定，船舶在開航前和開航當(dāng)時適航，即認(rèn)為該船舶是適航的，這是一個法定概念……經(jīng)港監(jiān)開航時簽證才能開航，這表明船舶在開航當(dāng)時是適航的，至于中途修船，不能認(rèn)為船舶不適航，法院支持被告的意見?！?/p>

從上述案例可以看出，由于《海商法》對船舶適航作出了強(qiáng)制適用航次租船合同的規(guī)定，且適航的標(biāo)準(zhǔn)較低，結(jié)果產(chǎn)生了對承租方不利的結(jié)果，這與適航義務(wù)強(qiáng)制適用于航次租船合同的立法初衷是相悖的。因此，《海商法》修改時，是否仍然保留第94條第1款的強(qiáng)制性規(guī)定，是值得考慮的。

（四）多式聯(lián)運(yùn)的海運(yùn)區(qū)段是航次租船合同時是否適用第四章

多式聯(lián)運(yùn)是指以兩種以上不同運(yùn)輸方式，其中一種是海上運(yùn)輸方式的運(yùn)輸（第102條）。如果貨物的滅失或者損壞發(fā)生于多式聯(lián)運(yùn)某一運(yùn)輸區(qū)段，該多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人的賠償責(zé)任和責(zé)任限額適用該區(qū)段的有關(guān)法律（第105條），如果區(qū)段不明，多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人依照第四章關(guān)于承運(yùn)人的賠償責(zé)任和責(zé)任限額的規(guī)定負(fù)賠償責(zé)任（第106條）。

現(xiàn)在的問題是，第102條僅規(guī)定多式聯(lián)運(yùn)要有海運(yùn)區(qū)段，但沒有明確海運(yùn)區(qū)段是否可以是航次租船合同。

2016年4月26日，香港XXX公司作為航次租船的出租人與遼寧XXX物流有限公司簽署了航次租船合同（Fixture Note）。2016年9月6日，遼寧XXX物流有限公司與多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人簽署了包括多式聯(lián)運(yùn)的物流合同，但沒有簽發(fā)任何多式聯(lián)運(yùn)單證，多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人與多式聯(lián)運(yùn)托運(yùn)人簽訂了多式聯(lián)運(yùn)合同，多式聯(lián)運(yùn)托運(yùn)人與收貨人簽訂貨物買賣合同（如圖4所示）。貨物抵達(dá)卸貨港后，發(fā)現(xiàn)43件貨物嚴(yán)重受損，收貨人（保險公司代位）是否可以向多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人或者航次租船合同的出租人主張貨損索賠？

如果多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人作為承運(yùn)人簽發(fā)的多式聯(lián)運(yùn)單證合法流轉(zhuǎn)到了收貨人手里，便在二者問建立起該多式聯(lián)運(yùn)單證所證明的貨物運(yùn)輸合同關(guān)系;多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人沒有實(shí)際從事貨物運(yùn)輸?shù)?，?shí)際從事該貨物運(yùn)輸?shù)南愀踃XX公司便成為了“實(shí)際承運(yùn)人”，收貨人既可以海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系提起對多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人（承運(yùn)人）的訴訟，也可以直接起訴實(shí)際承運(yùn)人。

如果多式聯(lián)運(yùn)合同中的海運(yùn)區(qū)段的貨物運(yùn)輸合同是航次租船合同，情況就不同了。如前述，航次租船合同約定與提單證明的合同規(guī)范不構(gòu)成特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，特別法規(guī)則對本案不適用。換句話說，如果多式聯(lián)運(yùn)合同中的海運(yùn)區(qū)段的貨物運(yùn)輸合同是航次租船合同，該多式聯(lián)運(yùn)合同規(guī)范就不是第四章提單證明的運(yùn)輸合同規(guī)范的特別規(guī)定，如同沒有海運(yùn)區(qū)段的多式聯(lián)運(yùn)一樣，只能適用《合同法》第十七章第四節(jié)的多式聯(lián)運(yùn)合同的規(guī)定。

在本案中，原告訴多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人，大連海事法院的判決是：在多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人未簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓的多式聯(lián)運(yùn)單證的情況下，其僅應(yīng)對多式聯(lián)運(yùn)合同的相對方——托運(yùn)人承擔(dān)全程運(yùn)輸責(zé)任。收貨人欲突破合同相對性，直接向多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人要求賠償?shù)闹鲝?，沒有法律依據(jù)，法院不予支持。

如果原告以“實(shí)際承運(yùn)人”為訴因，起訴航次租船合同的出租人香港XXX公司，如前述，航次租船合同下不存在實(shí)際承運(yùn)人，原告也不可能獲得勝訴判決。

通過上述分析，得出的結(jié)論是：多式聯(lián)運(yùn)合同的海運(yùn)區(qū)段是指提單所證明的運(yùn)輸合同（或者《海商法》修改后，第四章所調(diào)整的合同），不可以是航次租船合同。當(dāng)然并不排除海運(yùn)區(qū)段是航次租船合同，但此種多式聯(lián)運(yùn)合同將不構(gòu)成第四章的多式聯(lián)運(yùn)，只能適用《合同法》的多式聯(lián)運(yùn)合同規(guī)定。

（五）第四章強(qiáng)制適用于進(jìn)出口貨物運(yùn)輸?shù)囊?guī)定是否適用于航次租船合同

2018年10月31日《海商法（送審修改稿）》第16.2條規(guī)定：“盡管有前款規(guī)定，約定的或者實(shí)際的裝貨港或者卸貨港為中華人民共和國港口的國際海上貨物運(yùn)輸合同，應(yīng)適用本法第四章的規(guī)定?！边@意味著第四章將強(qiáng)制適用于進(jìn)出中國港口的國際貨物運(yùn)輸合同。如果航次租船合同置于第四章，是否也要強(qiáng)制適用本章規(guī)定呢？顯然不應(yīng)得出這樣的結(jié)論。租船合同一般都約定仲裁地和適用法律的條款，對此條款的效力，世界各國普遍予以承認(rèn)?，F(xiàn)行《海商法》第269條[2018年10月31日《海商法（送審修改稿）》第16.1條）]也已作出明確規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！痹摋l中的“法律另有規(guī)定的除外”，就是指第四章的承托雙方不得協(xié)議選擇適用的法律，對于租船合同而言，合同自由原則當(dāng)然包括合同當(dāng)事方自由選擇適用的法律，應(yīng)適用這一條規(guī)定，而不是強(qiáng)制適用《海商法》第四章。

六、解決途徑

明確規(guī)定第四章的適用范圍，排除對租船合同的適用，是解決航次租船合同上述爭議的最有效辦法。建議在第四章一般規(guī)定一節(jié)中規(guī)定本章適用范圍條款。具體如下：

“第xx條除本章第x節(jié)（國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸）規(guī)定外，

1.本章規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于裝貨港或者卸貨港位于中華人民共和國境內(nèi)的國際海上貨物運(yùn)輸合同。

2.雖有前款規(guī)定，本章規(guī)定不適用于租船合同或者使用船舶部分艙位的合同。但是，收貨人、運(yùn)輸單證、電子運(yùn)輸記錄的持有人或者承運(yùn)人不是租船合同或者使用船舶部分艙位合同的當(dāng)事人的，收貨人、運(yùn)輸單證、電子運(yùn)輸記錄的持有人與承運(yùn)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，適用本章規(guī)定?！?/p>

兩點(diǎn)說明：第一，回避班輪運(yùn)輸和非班輪運(yùn)輸?shù)倪m用條件。因?yàn)槿绻氚噍嗊\(yùn)輸和非班輪運(yùn)輸條件，就必須要給其下定義;實(shí)踐中有些運(yùn)輸?shù)降讓儆诎噍嗊€是非班輪，界線已經(jīng)變得越來越模糊。第二，本條第2款引入“承運(yùn)人”與收貨人等并列，目的是不論收貨人等還是承運(yùn)人，只要一方不是排除在外合同的原始當(dāng)事方，且承運(yùn)人已簽發(fā)了運(yùn)輸單證，其與收貨人、運(yùn)輸單證或電子運(yùn)輸記錄的持有人之間便適用第四章的規(guī)定。如前述天津市高級人民法院審理的“華建公司與南京遠(yuǎn)洋公司等海上貨物運(yùn)輸合同糾紛上訴案”，船舶所有人不是航次租船合同的原始當(dāng)事方，且簽發(fā)了提單，航次租船合同的承租人持有船舶所有人簽發(fā)的提單，天津市高級人民法院判決船舶所有人為承運(yùn)人，其與提單持有人之間是提單合同關(guān)系，適用《海商法》第四章的規(guī)定。