論期待可能性理論的歷史局限性

董文蕙 吳輝龍

摘?要：期待可能性理論的概念、體系地位、超法規(guī)性等雖然在國內(nèi)都得到較為充分的討論，但是關(guān)于該理論的誕生以及廣泛適用于實務(wù)的時代背景則少有探究。通過對德日刑法期待可能性理論及相關(guān)判決的歷史演變進行考察可以發(fā)現(xiàn)，在德國以及日本，被稱為“危機之理論”的期待可能性理論本身具有歷史局限性。該理論是一戰(zhàn)后的德國以及二戰(zhàn)后的日本為緩解司法上適用刑法過于積極且嚴(yán)苛的問題時應(yīng)時而生，而促其成長的土壤則為當(dāng)時國民生活的窘困、部門法之間界限的未明確以及正當(dāng)化事由未成熟的刑法理論。隨著經(jīng)濟刑法理論的不斷成熟，該理論的局限性亦被逐漸揭示，而且基于現(xiàn)代行政法以及勞動法的立法變化，上級的違法命令也并不具有絕對的拘束力，類似于德國癖馬案中失去工作的危險之困境抗辯已不復(fù)存在。

關(guān)鍵詞：期待可能性理論;危機之理論;違法命令

中圖分類號：DF611

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-5099（2019）06-0081-10

The?Time?Limitation?of?Zumutbarkeit?Theory

DONG?Wenhui，?WU?Huilong

（Law?School，South?China?University?of?Technology，Guangzhou，Guangdong，510000，China）

Abstract：

Chinese?academic?circles?have?a?good?grasp?of?the?concept，?connotative?meaning，?denotative?meaning?and?systemic?function?of?Zumutbarkeit?Theory，?which?is?beyond?the?existing?law.?However，?we?all?neglect?the?birth?and?the?historical?background?when?this?theory?was?widely?used.?Throughout?the?arguments?and?cases?of?this?theory?in?Germany?and?Japan，?we?can?obviously?find?that?this?theory?has?Time?limitation?which?is?called?“a?risky?theory”in?Germany?and?Japan.?After?the?World?War?I?in?Germany?and?World?War?Ⅱ?in?Japan，?the?application?of?criminal?law?is?active?and?harsh，?so?the?birth?of?the?Zumutbarkeit?Theory?is?to?relieve?the?stress?of?nationals?by?the?law.?Therefore，?the?development?of?this?theory?depends?on?the?destituteness?of?nationals，?and?they?cannot?distinguish?one?department?law?between?others，?also?the?justification?of?criminal?law?is?incomplete.?With?the?development?of?Economic?criminal?law，?it?reveals?the?defects?of?Zumutbarkeit?Theory.?Moreover，?the?revision?of?administrative?law?and?labour?legislation?show?that?illegal?command?from?the?superior?is?not?binding，?and?the?dilemma?of?the?Leinenfaenger?case?disappear.

Key?words：

Zumutbarkeit?Theory;?Risky?theory;?illegal?command

一、問題意識

自上個世紀(jì)80年代以來，期待可能性理論以國外刑法知識的面貌被介紹進入國內(nèi)學(xué)界。[1]72國內(nèi)已有不少的文章論說其概念、內(nèi)涵外延、體系地位、超法規(guī)性以及標(biāo)準(zhǔn)等問題，并且試圖將期待可能性理論應(yīng)用于諸如許霆案、王斌余案等，但這在一定程度上也引起了期待可能性話語被濫用的擔(dān)憂和批評。[1]75筆者認(rèn)為，此種擔(dān)憂與批評源自兩個方面的原因：第一，早期引入的期待可能性理論及其概念比較粗放，包羅萬有，是內(nèi)涵外延較為寬泛的“大概念”;但是隨著犯罪論體系階層穩(wěn)定之后，內(nèi)部各種概念愈加精細(xì)化，更具有解釋力和明確性的理論不斷被發(fā)展出來，替代了這些初期的原始概念。[1]75第二，國內(nèi)學(xué)者對于國外刑法理論缺乏批判性認(rèn)識，在沒有完全認(rèn)識期待可能性理論的優(yōu)劣利害，而且在沒有細(xì)細(xì)斟酌該理論究竟迎合了當(dāng)時何種時代背景需要的前提下，卻意圖將該理論匆忙地適用于當(dāng)今實務(wù)中，不可謂合理之舉。

若簡略回顧期待可能性理論在日本的發(fā)展則可以發(fā)現(xiàn)，該理論最初是木村龜二教授詳細(xì)而不失批判的介紹至日本，最終是佐伯千仞教授對其予以概括。在此期間該理論對日本裁判實務(wù)影響頗大，尤其在二戰(zhàn)后混亂期期間，日本下級裁判所出現(xiàn)了不少無罪判決。但是到昭和30年代后半期，以缺乏期待可能性為根據(jù)的無罪判決顯著減少。[2]3近年來（2010年以來）下級審裁判判例并不輕易認(rèn)同行為人不存在期待可能性或者期待可能性減弱的辯護意見。[3]537同時，期待可能性理論在實務(wù)運用領(lǐng)域急速消失以后，取而代之的則為可罰的違法性理論的發(fā)展。[3]508而且日本最高裁判所對于期待可能性理論的態(tài)度并不明確，就期待可能性理論作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由而言，依舊保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。以期待可能性理論作為責(zé)任阻卻事由從而認(rèn)定行為人無罪，在日本大審院時期的大審院判決中也并不存在這樣的先例。?[4]397-398

將上述日本期待可能性理論及實務(wù)運用的發(fā)展趨勢與我國學(xué)界對此理論的研究動向相比較，筆者認(rèn)為兩者之間存在較大的偏差，本文開篇所提及的對“期待可能性話語被濫用的擔(dān)憂和批評”并非空穴來風(fēng)，因此有必要進一步探尋該理論在日本判例史上急速消失的原因。為此，本文收集梳理了近100份德國日本與本理論相關(guān)的刑事判決書，通過對具體案件的近距離觀察來集中探究該理論于德國與日本實際適用的狀態(tài)，以及其廣泛適用之時的時代背景。

尤其是日本經(jīng)濟刑法的進展、上級違法命令對于下級的拘束力的問題，還有中德日三國于上述理論的判例實務(wù)的演變，近距離的觀察并探討其時代局限性，盡可能還原該理論的黑白兩面。

二、“危機之學(xué)說”[5]3：緩和嚴(yán)苛刑法之產(chǎn)物

期待可能性理論的產(chǎn)生與其所處的時代背景息息相關(guān)，佐伯千仞教授認(rèn)為，以期待可能性理論宣判的無罪判決，大多產(chǎn)生于日本二戰(zhàn)之后的困難時代。從二戰(zhàn)前期至二戰(zhàn)中期，期待可能性理論已經(jīng)滲透于日本實務(wù)之中，而于二戰(zhàn)戰(zhàn)后，尤其是因為戰(zhàn)爭失敗的混亂以及生活的不安，外國軍隊的占領(lǐng)以及急劇變革的法制體系，導(dǎo)致犯罪的人數(shù)激增，于全國范圍內(nèi)下級裁判所的判例明顯都采用該理論。[6]14、257

筆者認(rèn)為，促成期待可能性理論誕生并廣泛適用于日本實務(wù)的原因有兩個方面：一方面緣于時代本身經(jīng)濟虛弱的危機，于日本判例中所占比例較大的便屬違反經(jīng)濟統(tǒng)制之案件，且大部分案件都體現(xiàn)當(dāng)時資源稀缺、國家政策、饑餓罷工、通貨膨脹等的時代背景;另一方面亦由于法秩序的“危機”，即忽視前置法律之制裁功能，對于大部分社會危害性不大的行為，卻以刑事制裁輕行重罰。以下舉例說明：

第一，就資源稀缺而言，販賣木炭違反管制價格案件以及水道鉛管販賣案件便提及當(dāng)時東京處于缺少木炭的情況以及全國鉛管不足的情形，具體可見于以下兩個案件，東京區(qū)判昭16·9·24新聞4769·5以及廣島高岡山支判昭25·5·30刑事判例要旨集5·4·237。[7]22其次，體現(xiàn)國家政策的案件應(yīng)屬購買出口用冷凍旗魚案件，其判決中存有如下記載：“當(dāng)時政府為戰(zhàn)敗后之日本，為復(fù)興日本，民間出口貿(mào)易為振興國家的第一重要國策，針對糧食的進口，急需強化出口貿(mào)易以抵消進出口間的資金差額?！辟徺I出口用冷凍旗魚案件，為了應(yīng)對美國政府向日本政府訂購的冷凍旗魚，于是超過統(tǒng)制額購買旗魚的案件，東京高判昭25·10·28特13·20。再者，反映當(dāng)時饑餓罷工及通貨膨脹的案件有肥料公團案件，筆者對其判決中提及的內(nèi)容歸納如下：“當(dāng)時日本國策為增加糧食量，因而應(yīng)當(dāng)及時而妥當(dāng)?shù)耐瓿煞柿线\輸工作，但由于通貨膨脹，使得工資和生活費用變得不均衡，生活日漸困難，且迫于GHQ（General?Headquarters）當(dāng)局的壓力，1948年6月肥料配給公司丙支部突然發(fā)生勞動工會罷工的情況，為了平息罷工使公司業(yè)務(wù)順利運營所以實施了業(yè)務(wù)上侵占的行為?！狈柿瞎珗F案件，作為肥料配給公司的干部，將公司資金以貸款的名義分配給公司職員，但是屬于不得不為了公司業(yè)務(wù)運營的圓滿順利而為之事，由于欠缺期待可能性而不成立業(yè)務(wù)侵占罪。[3]507上述判例所展示的便是日本二戰(zhàn)中以及二戰(zhàn)后的混亂時期，國民在艱苦的環(huán)境中生存，且要遵守較為嚴(yán)苛的法令，法律與國民之間的仇隙日愈顯現(xiàn)，百姓陷入進退兩難之境地：若選擇進，則可能實施超出公定價格購買稀缺資源的行為，身陷刑事違法的危險與恐懼之中，若選擇退，則無法獲得相應(yīng)資源繼續(xù)營業(yè)，難以維系生計。比如，只要形式上超出公定價格出售相對稀缺之物，即便所獲得的“不當(dāng)利益”只是占總銷售額0.5%的手續(xù)費，東京區(qū)判昭16·9·24新聞4769·5。亦予以刑事處罰。因此，實務(wù)中不得不考量如何緩和法律適用過于苛酷之問題，借鑒德國癖馬案之判決以及此后誕生的期待可能性理論順應(yīng)實踐需要便登上歷史舞臺。所以當(dāng)時的實務(wù)判決自然傾向于如下說理，為了緩和員工的罷工，為了公司能順利經(jīng)營，而將公司資金以貸款名義分配予員工，屬情有可原之事。

但為何此種案例所占比例較大，究其第二個原因便在于法秩序之“風(fēng)險”以及傳統(tǒng)經(jīng)濟刑法理念上的弊端，即二戰(zhàn)之時，為了使戰(zhàn)爭力量更為有效的利用國民總經(jīng)濟力量，因此以國家權(quán)力指導(dǎo)并統(tǒng)一國民經(jīng)濟便成為必要。國家對于產(chǎn)業(yè)以及經(jīng)濟予以劃一化的干預(yù)，并且為了維持上述體制而積極地使用刑罰。日本二戰(zhàn)時的國家目的主要在于國防、戰(zhàn)后經(jīng)濟再建以及國民生活的安定，因而認(rèn)為，針對習(xí)慣且熟悉于自由經(jīng)濟秩序的國民意識，有必要對其進行干預(yù)并強制地予以改變。因此強調(diào)違反統(tǒng)制經(jīng)濟行為即違反國家道義，以此作為針對刑事犯積極使用刑事制裁的正當(dāng)性根據(jù)。而至昭和20年代中期左右日本經(jīng)濟開始復(fù)興，向自由市場過渡。此時則尤其需要考量刑法的最終手段性。[8]45

于日本黑市交易可循環(huán)利用的橡皮案件中，被告人是出售可循環(huán)利用的橡皮的中間商，從昭和14年2月至5月，向神戶的橡皮靴制造商，以超出統(tǒng)制價格的出售價格販賣舊橡膠鞋底以及舊輪胎，因違反經(jīng)濟統(tǒng)制法而被起訴。[6]20便可一窺日本傳統(tǒng)經(jīng)濟刑法對國民自由的強制性限制，這樣的強制性限制，忽視了國家經(jīng)濟向自由貿(mào)易市場轉(zhuǎn)變的趨勢，也忽視了自由貿(mào)易市場的自我調(diào)節(jié)機制。該案中被告一方的上訴意見主張行為人無期待可能性，一是因為當(dāng)時被告人作為中間商，在購買該匹可循環(huán)利用的橡皮時，便已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公定價格，但是該中間價格實則并不屬于統(tǒng)制價格之中;二是因為當(dāng)時物資匱乏，無法滿足消費者需要，因而被告出于善意盡可能銷售相應(yīng)資源，以滿足消費者;再者若嚴(yán)守公定價格收購并轉(zhuǎn)售可循環(huán)利用的橡皮，則被告無法繼續(xù)營業(yè)。大判昭和15·6·24大審院判決全集7·21·781。然而法院則以如下理由駁回上訴意見：“國家制定各種經(jīng)濟統(tǒng)制法規(guī)，對以往的自由主義經(jīng)濟結(jié)構(gòu)加以變革及限制……為的是保障國民經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)……國民應(yīng)當(dāng)考慮該國家宗旨，自我克制、自我警惕，并負(fù)有協(xié)助的責(zé)任，而不可為自身安逸放肆的生活而貪利得益。”大判昭和15·6·24大審院判決全集7·21·781。

由此可得知日本在戰(zhàn)后混亂時期出現(xiàn)以下問題：就經(jīng)濟刑法而言，積極適用刑罰而忽視刑法的最終手段性，為改變國民自由貿(mào)易觀念而進行強制干預(yù)，導(dǎo)致不少原本可適用前置法律解決之問題匯入到刑事處罰之中，經(jīng)濟刑法的處罰范圍擴張。日本經(jīng)濟犯罪的制裁體系中，刑罰與其說是“最后手段”，不如說是“唯一手段”，佐伯仁志教授因此呼吁，是時候研究如何改變經(jīng)濟犯罪的制裁完全依賴于刑法的現(xiàn)狀，更加活躍的運用行政制裁的問題了。[9]244制裁手段的多樣化可緩和法律適用嚴(yán)苛的問題，對于超過統(tǒng)制價格購買或者出售商品的行為，可以通過加強行政制裁的抑制力，一定程度上控制上述違反物價統(tǒng)制令的行為。

隨著日本戰(zhàn)后經(jīng)濟極為迅速的恢復(fù)，經(jīng)濟向自由市場經(jīng)濟方向發(fā)展，經(jīng)濟秩序亦處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，已廢止了大部分統(tǒng)制經(jīng)濟法規(guī)，經(jīng)濟刑法不再以統(tǒng)制經(jīng)濟法規(guī)作為其對象。[8]47完全的國家統(tǒng)制經(jīng)濟就此“破產(chǎn)”，所以違反物價統(tǒng)制令的行為，已不再是經(jīng)濟刑法主要針對對象。而且日本學(xué)界和實務(wù)界近些年來正在明確，需要通過經(jīng)濟刑法予以規(guī)制的行為，有針對性的對構(gòu)成要件進行限定性解釋，并以此為出發(fā)點，輔之以“法益”作為基準(zhǔn)，學(xué)術(shù)上亦正在積極地探索“體系化”的經(jīng)濟刑法。[8]47

上述日本經(jīng)濟刑法發(fā)展趨向表明，單純以一般人作為標(biāo)準(zhǔn)的抽象模糊的期待可能性理論正在逐漸被放棄，代之以通過刑法解釋學(xué)對構(gòu)成要件之研究以及法益于解釋學(xué)上的機能，我們亦可從更為具體的經(jīng)濟刑法中研究其處罰之范圍。若忽視經(jīng)濟刑法本身的研究，而將這部分內(nèi)容籠統(tǒng)的置于期待可能性理論之下，又止步甚至滿足于一般人的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范而精確的刑法解釋學(xué)便無從談起。

于未來，期待可能性理論的用武之地必然縮小，內(nèi)因在于期待可能性理論本身概念的內(nèi)涵外延以及適用之標(biāo)準(zhǔn)過于抽象模糊，如若過分適用則精細(xì)而規(guī)范之刑法教義學(xué)難以立足，而且刑法所建立之體系亦會受到侵蝕;外因之一在于未來對經(jīng)濟刑法等的深入研究，基于刑法的最終手段性，對于刑民交叉等各部門法之界限必然有新的進展，罪與非罪之間的界限可于部門法之間的交叉問題中予以解決消化，因此期待可能性理論之功能縮小;外因之二便是期待可能性理論屬危機之學(xué)說，國家經(jīng)濟發(fā)展、社會秩序穩(wěn)定以及理論更顯成熟之時，其所依賴的時代背景則漸漸遠(yuǎn)去。

綜上所述，由于一戰(zhàn)后之德國以及二戰(zhàn)后之日本，國民處于貧窮困頓之中，而法律秩序并不穩(wěn)定，刑法中的正當(dāng)化事由亦未完善，因而期待可能性理論應(yīng)時而生，彌補當(dāng)時法律制度之不足，然而危機之理論賴以生存之危機土壤于當(dāng)下已然改變，社會經(jīng)濟秩序相對穩(wěn)定，因而于現(xiàn)有之刑法理論中其作用已不如當(dāng)時重要，由此體現(xiàn)出該理論的歷史局限性。

三、違法命令拘束力之歷史衰變?對期待可能性理論的影響

眾所周知，期待可能性理論源自于德國的癖馬案，[10]114而由癖馬案的無罪判決所引出的一大問題便是受強制狀態(tài)下的行為人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。就該案而言，行為人所受的強制狀態(tài)便是上級對于下級的解雇威脅，加之當(dāng)時德國國民貧窮困苦，勞動法上并沒有詳細(xì)規(guī)定解雇的條件，百姓無法通過訴訟或其他途徑化解這一威脅，因而其上級（具體而言是雇主）對其具有拘束力。而從現(xiàn)代行政法律關(guān)系的角度而言，由于歷來存在“上行下效”的傳統(tǒng)理念，因而也存在上級對下級的違法命令具有其拘束力的問題。體現(xiàn)在上述勞動雇傭關(guān)系和法令行為中的違法命令所帶來的拘束力在刑法中作為抗辯事由，被不少學(xué)者認(rèn)為是期待可能性理論涵攝的主要內(nèi)容，如日本學(xué)者佐伯千仞、國內(nèi)學(xué)者錢葉六。其經(jīng)歷著怎樣的演變歷程，以及有無體現(xiàn)期待可能性的歷史局限，都將于下文予以揭示。

（一）日本實務(wù)見解：解雇威脅之下違法命令拘束力的喪失

日本在二次世界大戰(zhàn)戰(zhàn)敗后，立即出現(xiàn)了食物短缺、工作機會匱乏、勞動力過剩等問題，對于很多勞動者來說，解雇意味著失去生計。[11]20鑒于上述時代所留下的難以保障雇員勞動權(quán)的問題，日本于2007年制定的《勞動合同法》第16條規(guī)定：“缺乏客觀與合理的理由，或者不能被社會常理所接受的解雇，是權(quán)利的濫用，其解雇為無效?！币驗橐坏╅L期雇傭模式根深蒂固，解雇對勞動者的傷害則更大，在一個公司積累的年功不能帶往另外一個公司。因而在實踐中，依照此規(guī)則，雇主一定要說明解雇存在正當(dāng)理由，法院對正當(dāng)理由作嚴(yán)格限定，除非勞動者有嚴(yán)重的行為不當(dāng)，否則法院傾向于否定解雇的有效性。[11]20-21對于雇主的解雇應(yīng)當(dāng)予以限制，即解雇需要有正當(dāng)理由。日本判例也支持上述觀點，亦即若認(rèn)定解雇為不當(dāng)行為或者濫用權(quán)利之時，則該解雇無效。如此則雇主對于雇員以解雇相威脅，強制其實施存在侵害他人人身健康以及財產(chǎn)的危險行為便不具有拘束力，該解雇并不具有正當(dāng)理由。

從日本第五柏島丸案件第五柏島丸案件，大判昭8·11·21刑集12·2072。以及第五北川丸案件第五北川丸案件：被告人具有甲種二等航海士之資格，于蕓備商船股份公司就職，昭和32年4月12日，當(dāng)時在耕三寺觀光的旅客較多，當(dāng)船航行至瀨戶田港時，于棧橋搭載欲至尾道港旅行之游客234名并出港，瀨戸田兩港間法定最大搭載人員為旅客77名，船員7名，因而上述實際搭載人員已超過法定最大搭載人員，結(jié)果船體之恢復(fù)力顯著減少，航行過程中船底觸礁，船身激烈動搖右傾，大量海水浸入，最終沉沒。廣島地尾道支判昭33·7·30第一審刑集1·7·1121。中亦可發(fā)現(xiàn)，船長相對于船主（即船舶的所有人）而言，若被其解雇則失去生計，對其家庭的經(jīng)濟生活造成較大影響，使其陷入經(jīng)濟生活上的困境，該困境與當(dāng)時經(jīng)濟蕭條、民眾生活困苦的時代背景密切相關(guān)，也與勞動法等法律的缺失或不完備相關(guān)，所以于當(dāng)時該解雇威脅確實存在一定拘束力。但是隨著時代的變遷，經(jīng)濟形勢的日漸恢復(fù)且繁榮發(fā)展，民眾的擇業(yè)自由普遍可以實現(xiàn)，特別是日本新《勞動合同法》在2007年頒布之后，若仍然認(rèn)為雇主對于雇員具有絕對拘束力，則對于社會而言，不存在監(jiān)督或反饋功能的職務(wù)權(quán)力將有害于社會，一如第五柏島丸案件以及第五北川丸案件所造成的死傷而言，結(jié)果相對嚴(yán)重。前一案件28名乘客溺水死亡，7名乘客因溺水而患頭痛腹痛等疾病。后一案件中111名乘客溺死，48名乘客負(fù)傷。

即便是當(dāng)時全國商船經(jīng)營公司頻發(fā)超載乘船的情況，而被告人所屬公司所經(jīng)營的航線，因為運費相對便宜，除了觀光游客旺季之時，一般時季客戶都較少而未盈利，然而本案中在出航之際觀光游客較多，若嚴(yán)守定額載客，則公司經(jīng)營困難，而且被告人亦害怕失去工作，但是作為船長的被告依然應(yīng)當(dāng)保證船上200多名乘客平安無事的乘船，保障安全航行。廣島地尾道支判昭33·7·30第一審刑集1·7·1121。若不嚴(yán)格要求船長，則為公司之經(jīng)營及個人之財錢而可實施使他人人身陷于危險境地的行為，則于價值衡量上亦不可謂合理。因此筆者贊同日本裁判所對上述兩個案件的有罪判決，于量刑上法官可酌定從輕或減輕處罰，且無需以期待可能性減弱而予以判斷，而應(yīng)當(dāng)從量刑的一般原理中予以探討。再者，就業(yè)務(wù)上過失致死傷罪而言，亦可以于過失犯罪中的注意義務(wù)理論中探究，因而并不一定需要在期待可能性理論中予以解釋。

綜上所述，基于現(xiàn)今日本勞動法上的修改以及時代的變遷，船主（雇主）不聽從船長再三的提醒及注意，船長亦不可遵從船主之意思而不對乘客盡到保障其人身財產(chǎn)安全之義務(wù)，即船長具有他行為之可能，如讓乘客下船，甚至當(dāng)場自行辭去職務(wù)。如若船主在無正當(dāng)理由的情況下解雇船長，則船長可以通過勞動訴訟發(fā)揮前置法的功能獲得相應(yīng)的救濟。以此思路再反觀德國癖馬案，可以認(rèn)為，本案判決中強調(diào)的失去工作的危險這一“困境”，在當(dāng)時的法律情況下確實存在;換到今天，基于勞動法上的理由，大概不得再認(rèn)定這種“困境”了。[10]115

（二）德國學(xué)界爭辯：期待可能性與緊急避險的關(guān)系

羅克辛教授認(rèn)為，因為第35條（其第一款為）為避免自己、親屬或與自己關(guān)系最密切之人的生命、身體、自由遭遇現(xiàn)時的、無法以其他方法避免的危險者，所為之行為無罪責(zé)。如果行為人根據(jù)情況，尤其是行為人自招危險，或其處于特別的法律關(guān)系中，可以期待行為人容忍危險時，不適用本項之規(guī)定。但是，如果行為人不考慮特別的法律關(guān)系也必須容忍該危險者，得依第49條第1項減輕處罰。（即德國刑法第35條免責(zé)的緊急避險——筆者注）針對的是故意犯罪，所以正確的是，在較不值得刑事懲罰的過失性構(gòu)成行為上，應(yīng)當(dāng)超過對生命、身體和自由的危險，通過小心的類推，把無罪擴展到其他的嚴(yán)重威脅上去。也就是說，這種非過分要求性期待可能性德文為“Zumutbarkeit”，期待不可能性便是“Unzumutbarkeit”。于王世洲教授所譯羅克辛教授《德國刑法學(xué)總論第1卷犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》一書中，王教授將“Unzumutbarkeit”譯為“非過分要求性”，為方便理解，筆者贊同日本學(xué)者的翻譯，本文將其譯作“期待不可能性”，與王教授所述“非過分要求性”均意指?Unzumutbarkeit。[2]5（即期待不可能性——筆者注）拓寬了第35條在故意性構(gòu)成行為中的正確的狹窄界限。[12]741

弗蘭克教授認(rèn)為于癖馬案中存在附隨情狀，但是于其第八至第十版教科書中，則采納“違法是客觀的，而責(zé)任是主觀的”的批判，認(rèn)為附隨情狀實則屬客觀內(nèi)容，于是將該阻卻責(zé)任的原因變更為“無法形成正常動機”。[5]15然而一般而言，動機屬于量刑中之因素，是否可將其作為決定犯罪成立與否的要素，存在疑問。

羅克辛教授認(rèn)為，上述“行為環(huán)境影響主觀動機的形成進而對行為人產(chǎn)生過度壓迫”的觀點，若用以解釋德國刑法第35條免責(zé)的緊急避險，則存在以下問題：第一，為何當(dāng)決定自由受限之時，通常作為減少事由的情況（即無法形成正常動機之時）并不是發(fā)揮減輕刑罰的作用，而是可以阻卻刑罰，這一點并不明確。第二，支持該說則無法理解，為何德國刑法第35條第一款第二句在根據(jù)情況、特別是因為行為人自己造成了該危險或者因為行為人處在特別的法律關(guān)系中、可以期待行為人忍受該危險的限度內(nèi)，不適用這一規(guī)定;但是，可以根據(jù)第49條第1款輕處刑罰，如果行為人不考慮特別的法律關(guān)系也必須忍受該危險。中，行為人在該條所規(guī)定的兩種情形下（即自己招致的危險及行為人處于特別的法律關(guān)系中）其承受的是同樣的心理壓迫，而這兩種情形的出現(xiàn)卻又使行為人并非不可罰。[13]201

因而“無法形成正常動機”的論說難以解釋癖馬案中馬車夫為何可被免責(zé)，原本作為量刑情節(jié)的動機，只是作為刑罰從輕或者減輕的事由，而于此卻搖身一變，成為免責(zé)之基礎(chǔ)，對此弗蘭克教授沒有更為詳細(xì)的論述。倒不如說馬車夫的雇主對其施壓，其自由意識受到限制，面對自身的失業(yè)以及侵害他人之人身財產(chǎn)之危險，馬車夫左右為難最終選擇保全前者而放任后者。而且無法說明的是，于特別情況下的“損人利己”，是否都屬于“不正常的動機”。實則應(yīng)該認(rèn)為馬車夫的選擇，體現(xiàn)“人性的弱點”，而其行為亦是在其脆弱人性的支配之下實施，行為動機并非不正常，反而為“人之常情”。正因為如此，羅克辛教授才認(rèn)為癖馬案可于德國刑法免責(zé)的緊急避險中予以解釋。而根據(jù)其所認(rèn)為

的免責(zé)緊急避險的免責(zé)根據(jù)，并不是期待不可能，而是因為缺乏預(yù)防上處罰的必要性從而阻卻答責(zé)性（Verantwortlichkeit），就德文“Schuld”以及“Verantwortlichkeit”而言，筆者認(rèn)為日本學(xué)者將其翻譯為責(zé)任以及答責(zé)性較為合理，或如蔡桂生教授一般譯為罪責(zé)與答責(zé)性亦可，原因在于若如王教授這般譯為罪責(zé)與責(zé)任，則于漢語語境中難以于表面上對其予以區(qū)分，只能從兩個概念之內(nèi)涵外延予以區(qū)別。如此則“übergesetzliche?Entschuldigung”為超法規(guī)的責(zé)任阻卻，而“übergesetzlicher?Verantwortungsausschluβ”為超法規(guī)的答責(zé)性阻卻。即于預(yù)防上欠缺處罰之必要性時，即使存在對規(guī)范具有感應(yīng)可能性之責(zé)任（Schuld），亦不可處罰。[13]198具體而言，從一般預(yù)防的角度，當(dāng)時德國國民相對貧困，馬車夫直接面臨雇主對其施加的壓力（即不駕車便會被解雇的風(fēng)險），以及未來的不可預(yù)知的是否會對他人造成傷害（即發(fā)生與否屬于可能性的范疇中），其必然選擇保護可預(yù)見的且不駕車便會立刻被解雇的經(jīng)濟損失，即自身的失業(yè)，因而刑法對其無法產(chǎn)生強烈的威嚇力;從特別預(yù)防的角度而言，行為人實則無再社會化的必要，因為基于人性弱點的考量，面對相同的情形，馬車夫必然會再次選擇保護自己的利益。

因而于此案中起決定作用的應(yīng)屬國民貧困時代及法律不合理所致，通過以下歷史記載可見一斑：1895年的德國，國民生活并不寬裕，經(jīng)濟一直處于蕭條狀態(tài)，而且在俾斯麥下臺后仍然延續(xù)了好幾年的功夫。[14]61盡管德國人相對較為貧困且有些狂熱，但19世紀(jì)晚期德國城市都呈現(xiàn)出了這種淳樸的秩序（即書中所述德國人雖貧窮但不會因此而偷盜）。[15]228在這樣的時代背景下，加之當(dāng)時并沒有規(guī)定如現(xiàn)今德國勞動法的制度，如今德國勞動法理論認(rèn)為雇主只有在具備了以下理由的情況下才可以解雇員工：緊迫的經(jīng)營需求、雇員本身的原因、雇員行為的原因。[16]259由此才可理解馬車夫之選擇，才可理解羅克辛教授為何當(dāng)時依舊存在失去工作后的危險這一“困境”，以及為何可以以德國刑法第35條免責(zé)的緊急避險中解釋癖馬案。因此癖馬案中所述馬車夫的困境，主要因為當(dāng)時時代背景以及勞動法相關(guān)規(guī)定缺失導(dǎo)致的。而在當(dāng)今德國，這種“困境”顯然不復(fù)存在。

（三）法令行為中的違法命令

就傳統(tǒng)學(xué)說而言，如大塚仁教授認(rèn)為于法令行為中，當(dāng)上司之命令屬違法之時，應(yīng)該認(rèn)為，雖然阻卻責(zé)任，但是不阻卻違法性。[17]348佐伯千仞教授認(rèn)為違法命令屬于期待可能性理論中行為情況之一，其中具體分為公務(wù)員的上司命令（如警察），個人雇主之命令（如雇主、船主），組織之命令（如勞動工會）以及其他（如軍隊中長官之命令）。[6]306而且實際上不論德國癖馬案還是日本第五柏島丸案件，都體現(xiàn)雇主對于雇員之命令。

若認(rèn)為違法之命令使下級處于受強制之狀態(tài)下雖具有違法性，卻由于期待不可能而不構(gòu)成犯罪，則導(dǎo)致以下錯覺：上級之命令對于行為人之約束導(dǎo)致其無他行為之可能，不論是非對錯，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守。然而筆者并不贊同于現(xiàn)今之社會中，即便是違法之命令，下級依舊應(yīng)當(dāng)絕對服從上司的命令。公務(wù)員擔(dān)任職務(wù)是為了服務(wù)于一個客觀的、非個人的目的，也就是公共利益，而不是去服務(wù)或者“孝敬”某一個人，因而公務(wù)員或者官僚體制中下級與上級的關(guān)系，不是專制體制中奴才與主子、孝敬與被孝敬、效忠與被效忠的人身依附關(guān)系。[18]47所以需要設(shè)計下級公務(wù)員或者士兵具有相對限制之不服從制度，即原則上服從于上司之適法命令，而上司之違法命令并不具有拘束力，由此給予下級公務(wù)員審查判斷之權(quán)利。

但亦有反對意見認(rèn)為，如果下級職員根據(jù)自己的判斷來審查上司的職務(wù)命令是否違法，認(rèn)為違法就可以不服從的話，就會破壞國家機構(gòu)在組織上的統(tǒng)一性。不過另一方面來說，認(rèn)為上司的命令是絕對的，不問是非曲直必須服從，這在現(xiàn)代化的、以自覺了的人們?yōu)橹黧w的組織中是不可能的。[19]195因而若依舊以傳統(tǒng)的思維解決該問題則難以適應(yīng)實踐，所以下級對于上司之忠實義務(wù)應(yīng)當(dāng)受遵守法律（該法應(yīng)為良法而非惡法）義務(wù)之限制。

以下法律規(guī)定亦是借鑒納粹德國上司命令下級實施非人道及違法行為，而形成現(xiàn)今之制度設(shè)計。如《澳門公職人員章程》第278條規(guī)定：“公務(wù)員及服務(wù)人員之共同一般權(quán)利為：……（f）不遵守引致實施犯罪之命令。”以及德國《聯(lián)邦公務(wù)員法》（2009年2月12日生效）第63條（一）公務(wù)員對自己公務(wù)行為的合法性承擔(dān)完全的個人責(zé)任。（二）對公務(wù)員命令的合法性表示懷疑的，公務(wù)員必須立即報告其直接上級。如果命令被維持，但對其合法性依然表示懷疑的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)報告上級的上級。如果命令得到確認(rèn)的，公務(wù)員必須執(zhí)行，且不再承擔(dān)個人責(zé)任。如果委托的行為侵害人的尊嚴(yán)或者有刑事違法性或者秩序違法性，且可能科處公務(wù)員刑罰或秩序罰的，不適用此規(guī)定。經(jīng)要求，確認(rèn)必須以書面形式進行。（三）上級要求立即執(zhí)行命令，因為猶豫即有危險，且上級的上級不能及時作出決定的，相應(yīng)適用本條第二款第三句至第五句的規(guī)定。的規(guī)定亦體現(xiàn)

下級公務(wù)員具備一定的審查判斷之權(quán)利，以監(jiān)督上級違法命令。且認(rèn)為對于侵害人的尊嚴(yán)、有刑事違法性或者秩序違法性之情形則下級公務(wù)員無需通過審查判斷之權(quán)利便應(yīng)當(dāng)獲知其違法性。再如《德國軍人法律地位法》中的規(guī)定如第11條第1款第1項規(guī)定：“軍人必須服從上級?！钡?1條第1款第2項規(guī)定：“在不遵守侵犯自然人的尊嚴(yán)或者不遵守不是為了公務(wù)的目的而發(fā)布的命令時，不存在不服從?！币约暗?1條第2款第1項規(guī)定：“在執(zhí)行命令將成為實施犯罪行為時，不允許遵守該項命令。”?[12]514亦體現(xiàn)下級軍人無需遵守上級軍人之違法命令。

雖然日本《國家公務(wù)員法》中并無如德國這般下級公務(wù)員擁有審查職務(wù)行為命令之違法性的權(quán)能，但日本《國家公務(wù)員法》第98條職員（指公務(wù)員）在執(zhí)行職務(wù)之時，應(yīng)當(dāng)遵守法令，而且忠實地遵從上司職務(wù)上的命令。第一款同時承認(rèn)了職員（即公務(wù)員）“遵守法令”的義務(wù)和“忠實服從上司在職務(wù)上的命令”的義務(wù)，兩者在違法的職務(wù)命令中產(chǎn)生矛盾。[19]195、232衡量這對義務(wù)沖突時，顯然“上司在職務(wù)上的命令”并不可包括違法命令，因為日本《國家公務(wù)員法》第98條第一款規(guī)定的公務(wù)員（不論上司下級）應(yīng)當(dāng)以遵守法令（該法應(yīng)為良法）為前提，進而遵從上司職務(wù)上的命令。我國《公務(wù)員法》第60條公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認(rèn)為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任;但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。亦明確規(guī)定下級對上級之錯誤決定或命令有提出意見之權(quán)利，一定程度上反映下級并非對上級絕對服從。因而可得出結(jié)論：違法之命令于違法性中不可正當(dāng)化。

接下來便是于責(zé)任論中的思考，德國學(xué)者梅茲格爾教授認(rèn)為：“上司的違法命令，即便是存在拘束力的，也無法因此而從外部去除下級實施該違法行為的客觀的違法性。”最后其采用責(zé)任阻卻說。[20]102而羅克辛教授認(rèn)為現(xiàn)今實定法中雖然乍一看已經(jīng)明示了違法命令并不具有拘束力，（由于文獻收集困難，筆者認(rèn)為羅克辛教授所探討的是1980年5月修訂的德國《聯(lián)邦公務(wù)員法》）但實際上公務(wù)員依然存在實行可罰行為（即基于違法命令所實施的行為）的義務(wù)，根據(jù)現(xiàn)行法（即1980年5月修訂的德國《聯(lián)邦公務(wù)員法》）并沒有完全廢止上述違法命令。[21]254原因在于德國《聯(lián)邦公務(wù)員法》（1980年5月修訂）第56條第二款?如果官員對于公務(wù)上的命令的合法性有懷疑，應(yīng)當(dāng)立即向他的直接上級提出。如果命令維持不變，而官員對上級的命令的合法性仍然抱有懷疑，那就應(yīng)當(dāng)請示更高一級的領(lǐng)導(dǎo)。如果更高一級的領(lǐng)導(dǎo)肯定這個命令，那么，只要官員委托執(zhí)行命令的行為不會受到法律上的刑事威脅，或者是不會與秩序背道而馳，并且對他來講，還沒有認(rèn)識到是犯罪的，或者是與秩序背道而馳的，或者只要他受委托執(zhí)行命令的行為不損害人的尊嚴(yán)，他就必須執(zhí)行命令。官員個人對此不承擔(dān)責(zé)任。官員應(yīng)當(dāng)要求更高一級的領(lǐng)導(dǎo)以書面的形式做出肯定。規(guī)定如果上級以及該上級的上級確認(rèn)了其命令的合法性，公務(wù)員在沒有認(rèn)識到是犯罪的，或者是與秩序背道而馳的情況下，公務(wù)員對此不不承擔(dān)責(zé)任。且該規(guī)定中認(rèn)為公務(wù)員具有審查判斷上司命令是否合法的權(quán)利，對于自然犯，其應(yīng)當(dāng)與普通老百姓一樣，對此擁有充分的認(rèn)識，因此該問題的關(guān)鍵點在于法定犯。對此羅克辛教授認(rèn)為：“部下無法認(rèn)識到該命令的可罰性之時，可罰的命令具有拘束力。雖然這看似不合理，但是于現(xiàn)行法中不得不予以采納。實際上更重要的是，當(dāng)上司以及部下針對命令行為的可罰性意見不合之時，即便于事后在存有正當(dāng)理由可以判斷出部下認(rèn)識到上述命令的可罰性，通常而言，對于部下的拘束力依然是存在的。因為于存在級別的組織中，其本質(zhì)在于，存疑之時通常都是由經(jīng)驗知識豐富的上司保有最終決定權(quán)?！盵21]255除非所命令的行為于現(xiàn)實或法律上而言明顯存在可罰性之時（如行為涉及自然犯之時），否則該違法命令便是有拘束力的。

然而針對公務(wù)員是否存在“不知法而免責(zé)”之違法性認(rèn)識錯誤情形的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)針對公務(wù)員提出更高的要求，此亦是為其設(shè)定審查判斷之權(quán)利的原因之一，其作為專業(yè)人員，相較于一般百姓而言，對于現(xiàn)存法律具有具體的認(rèn)識且其知道如何獲取最為準(zhǔn)確的信息，因此筆者不贊同公務(wù)員存在不知法而可免責(zé)之情形。而且由于在違法性中已經(jīng)賦予公務(wù)員以及軍人自行判斷之權(quán)利，于此其便可得知自身是否具有實施其他適法行為的可能，從而無需再于責(zé)任論中以期待不可能判斷其是否存在回避之可能。因此在筆者看來，不論自然犯還是法定犯，對于公務(wù)員的職務(wù)要求應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。這也是為什么在德國《聯(lián)邦公務(wù)員法》（2009年2月12日生效）第63條第2款的規(guī)定中刪去了1980年5月修訂版本中第56條第2款所規(guī)定的“（公務(wù)員）沒有認(rèn)識到是犯罪的，或者是與秩序背道而馳的?！边@一句表現(xiàn)公務(wù)員在法定犯的范圍之內(nèi)可能存在違法性認(rèn)識錯誤的情形。時代變化，觀念也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變，從法令行為中的違法命令便可知，過去可以期待不可能予以免責(zé)之情形，于現(xiàn)今注重對權(quán)力予以監(jiān)督的社會，所謂一般人的標(biāo)準(zhǔn)無法深入的解釋其中緣由。因此對于違法命令的刑法態(tài)度便為，違法之命令不允許遵守，服從違法之命令構(gòu)成犯罪，應(yīng)以犯罪論處。

當(dāng)然，于實務(wù)中，問題也并非如此簡單，如我國司法中被告人王某巖犯貪污罪一案被告人王某巖在擔(dān)任興城市計劃生育服務(wù)站站長期間，于2006年8月，興城市計生局為爭取建服務(wù)站的資金去省里“走訪”省計生委的同志，原計生局局長佟某民安排被告人王某巖去買三份海鮮帶去，王某巖找到其朋友祖某彪并在南關(guān)市場祖某彪朋友銀某芹處賒賬購買了6600元的海鮮。于2006年10月，利用職務(wù)之便，趁修理該站“依維柯”汽車之機，采取多開汽車配件發(fā)票的辦法，騙取該服務(wù)站人民幣6650元并占為己有。案發(fā)后，贓款已被依法收繳?！氨桓嫒送跄硯r犯貪污罪一案刑事判決書”（2016）遼1481刑再1號。中，辯護律師主張：“1、被告人多開發(fā)票的行為不是以非法占有為目的，缺乏貪污罪的主、客觀構(gòu)成要件……5、被告人的行為不具有期待可能性和違法認(rèn)識性，法律不強人所難，在當(dāng)時情況下，領(lǐng)導(dǎo)讓下屬墊付資金用于走訪送禮，事后用其他方法報銷，下屬如果還想繼續(xù)工作，沒有拒絕的可能性。任何人也不會預(yù)料到為了公家的事墊付幾千元資金，事后多開發(fā)票報銷的行為會觸犯刑法。”對此法院認(rèn)為：“現(xiàn)有新證據(jù)證實，此款是原審被告人王某巖為償還興城市計劃生育服務(wù)站建辦公樓到省計生委申請資金而購買三份海產(chǎn)品給省里有關(guān)人員送禮的費用。對于被告人多開6650元不是自己非法占有，是用于償還去省里走訪買海鮮的錢的辯解，以及其辯護人關(guān)于被告人多開發(fā)票的行為不是以非法占有為目的，缺乏貪污罪構(gòu)成的主、客觀構(gòu)成要件的辯護意見，本院予以采納?！薄氨桓嫒送跄硯r犯貪污罪一案刑事判決書”（2016）遼1481刑再1號

該案行為人接受上司命其“走訪送禮”的命令，一定程度上體現(xiàn)該命令的拘束力，可是法院針對該事實，卻抽象的以其缺乏主、客觀構(gòu)成要件為由從而認(rèn)為行為人無罪，而且并沒有進一步的說明缺乏哪一方面的具體要件，而又忽視了我國《公務(wù)員法》第六十條的規(guī)定，因此筆者并不認(rèn)為法院對該案提供了充分的說理。而辯護律師所主張的觀點為行為人可能會因為違背上級命令而丟失“鐵飯碗”（失業(yè)之風(fēng)險），以及行為人沒有認(rèn)識到或者并沒有預(yù)料到其行為會構(gòu)成犯罪（即法律認(rèn)識錯誤或者違法性認(rèn)識的錯誤），可是如前所言，未來對于公務(wù)員的職業(yè)素質(zhì)及要求應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，針對于違法命令若依舊“求其方便”、“睜一只眼閉一只眼”，則有損行政法秩序中所體現(xiàn)的人民之信賴?yán)?。且根?jù)我國《公務(wù)員法》第六十條的規(guī)定，行為人可以通過向上級提出修改命令之意見，而其僅于執(zhí)行明顯違法的決定或者命令之際構(gòu)成犯罪。不過就本案而言，由于所涉事務(wù)并非緊急之情況，因而筆者更為傾向于賦予公務(wù)員可向其上級的更高一級領(lǐng)導(dǎo)提出意見的權(quán)利，如此則更能體現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督之功能。

而另一個案件，即夏明旭、劉予永濫用職權(quán)罪案，

2012年11月2日，受河南省永城市市委常委、政法委書記張紅梅委托，河南省永城市市政府副市長駱某、市政府黨組成員、市住建局局長梁廷振召開會議，專題研究永陽花苑地下車庫有關(guān)信訪問題，該市政府辦、維穩(wěn)辦、信訪局、城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心、城鄉(xiāng)建設(shè)服務(wù)中心、住房保障服務(wù)中心、綜合執(zhí)法大隊等有關(guān)部門的負(fù)責(zé)同志參加了會議。會議形成了“關(guān)于解決永陽花苑地下車庫信訪問題的會議紀(jì)要”，并于2013年3月16日以永城市城市建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組文件（永城建領(lǐng)〔2013〕4號，以下簡稱“會議紀(jì)要”）的形式印發(fā)。被告人夏明旭到永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心任主任后，永陽置業(yè)有限公司副總經(jīng)理姚某拿著“會議紀(jì)要”以及永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的相關(guān)手續(xù)，找到夏明旭，要求按照該“會議紀(jì)要”為永城市江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓新增樓層辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。時任永城市城鄉(xiāng)規(guī)劃服務(wù)中心用地規(guī)劃股股長的被告人劉予永和夏明旭認(rèn)識到該“會議紀(jì)要”內(nèi)容違反法律、法規(guī)，二人商議后，2013年9月1日劉予永按照夏明旭的安排，以永城市規(guī)劃服務(wù)中心名義出具情況說明，說明江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓增加樓層符合規(guī)劃要求。后在上級領(lǐng)導(dǎo)要求按照“會議紀(jì)要”辦理后，劉予永和夏明旭于2013年9月6日在江南世家A2號樓、A3號樓的“永城市建設(shè)工程規(guī)劃許可證審查意見表”上分別簽署“按照城市建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)組文件（永城建領(lǐng)〔2013〕4號）要求，同意辦理”、“按城建領(lǐng)導(dǎo)組文件和信訪案件推進會議要求，同意辦理”的審核意見，并于2013年12月31日為江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓重新辦理了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，致使江南世家小區(qū)A2號樓、A3號樓擅自增加的7915.77平方米建筑合法化?！跋拿餍?、劉予永濫用職權(quán)罪案刑事裁定書”（2017）豫16刑終482號。上訴人夏明旭上訴稱，其是執(zhí)行職務(wù)的行為，主觀上并無濫用職權(quán)的故意，認(rèn)定其給國家造成經(jīng)濟損失1806萬元于法無據(jù)，其行為與經(jīng)濟損失無因果關(guān)系，請求依法改判上訴人夏明旭無罪。而法院則認(rèn)為：上訴人夏明旭作為規(guī)劃單位的主要領(lǐng)導(dǎo)其應(yīng)知悉辦理建筑工程規(guī)劃許可證的條件、程序等相關(guān)規(guī)定，特別是中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)用地容積率管理辦法》第五條明確規(guī)定了：“任何單位和個人都應(yīng)當(dāng)遵守經(jīng)依法批準(zhǔn)的控制性詳細(xì)規(guī)劃確定的容積率指標(biāo)，不得隨意調(diào)整。

確需調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)按本辦法的規(guī)定執(zhí)行，不得以政府“會議紀(jì)要”等形式代替規(guī)定程序調(diào)整容積率?！痹诖饲闆r下，上訴人夏明旭仍按永城建領(lǐng)〔2013〕4號文件對永城市正宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)的江南世家A2、A3號樓違法建筑重新辦理建筑工程規(guī)劃許可證，其行為應(yīng)屬于濫用職權(quán)的行為。

筆者認(rèn)為，該案針對上級對下級的違法命令狀態(tài)，具有更為合理的說理，雖然并沒有直接引用我國《公務(wù)員法》第60條的規(guī)定，而是以《建設(shè)用地容積率管理辦法》第五條的規(guī)定否定了意圖以政府“會議紀(jì)要”的程序任意替代國家行政許可的行為。且從本質(zhì)上而言，其亦認(rèn)為上級要求兩名被告按照政府“會議紀(jì)要”內(nèi)容辦理的命令，屬于違法命令，因而兩名被告無需遵從該違法命令實施濫用職權(quán)的行為。

就德國案件而言，筆者欲以諸多柏林墻射殺案件中的一例予以說明。

被告W（1964年4月11日生）、被告H（1961年7月16日生）隸屬于守衛(wèi)柏林墻的德意志民主共和國國防軍。W是一名下級軍官，在兩人中擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)角色;H是名士兵。1984年12月1日3點15分，二人在柏林墻下射殺了出生于德意志民主共和國的S。S當(dāng)時正企圖越過位于柏林Pankow區(qū)、朝向Wedding區(qū)的圍墻。他剛爬上靠在墻邊的樓梯就被二名被告的自動步槍擊中。S的一只手剛夠到圍墻頂端時，被告W的一發(fā)子彈擊中了他的背部，正是這一槍傷最終導(dǎo)致了S的死亡。S還被被告H的一發(fā)子彈擊中了膝蓋，該槍傷與死亡結(jié)果無關(guān)。兩次槍傷的先后順序并不清楚。5時30分左右，S被送往人民警察醫(yī)院，6時30分在該醫(yī)院死亡。如果S能夠得到及時的醫(yī)療救助，是可以被搶救過來的。救治延誤，是二名被告并不知情的保密規(guī)定及管轄規(guī)定（Geheimhaltung-und?Zustndigkeitstegeln）造成的后果。二名被告的工作，并不是要用來搶救、搬動被害人。具體內(nèi)容載于譚淦《從柏林墻射殺案看德國刑法中的罪刑法定原則》一文中。案件中的大部分內(nèi)容都集中于認(rèn)定對東德相關(guān)法律的解釋以及上司對下級下達(dá)的開槍命令屬于違反人權(quán)以及基本良知。并以此否定被告的辯護。

依東德刑法典第213條第3款被認(rèn)為是重罪的穿越邊境行為，就其中直接迫近的那些行為來說，應(yīng)該使用射擊武器加以“阻止”（邊境法第27條第2款第1項）。當(dāng)然，該法律將射擊武器的使用稱為“最后措施”（邊境法第27條第1款第1句），但是，被吿在當(dāng)時并沒有足以阻止越境的其他可行手段。根據(jù)邊境法第27條第5款，“要盡可能地”愛護（schonen）他人的生命，也就是說，并不是在任何情況下都要愛護。有鑒于此，法律的字面含義允許如下解釋：如果不能以其他手段達(dá)到阻止侵犯邊境的目標(biāo)，則開槍是被允許的，甚至允許以殺人的（至少是間接）故意來開槍。[22]220

加之上級對下級下達(dá)的《開槍命令書》中認(rèn)為：“不可讓侵犯國境的罪犯奸計得逞，為了挫敗那些計劃侵犯國境的罪犯，必須將其逼至絕境乃至將其抹殺，諸位作為單獨行動的戰(zhàn)斗人員以及契卡全俄肅清反革命及怠工非常委員會，簡稱全俄肅反委員會，通稱契卡，該組織是因為列寧在俄國十月革命成功后要求捷爾任斯基創(chuàng)辦一個可以“用非常手段同一切反革命分子作斗爭的機構(gòu)”而創(chuàng)立的秘密警察組織。的一員有義務(wù)使用自身的能力……即使是帶著女性或者孩子一同侵犯國境，此亦是叛徒常用的方法之一，諸位都應(yīng)當(dāng)毫不猶豫的開槍?！盵23]192其基本原則（Faustregel）是：“寧致逃亡者死，也不得任其逃脫。”[22]221東德邊防軍隊要“保證（gewahrleisten）”邊境的“不可侵犯性（Unverletzlichkeit）”;非法穿越邊境，即是“侵犯”的表現(xiàn)之一。[22]219而那些以任意方式成功阻止了逃亡的哨兵卻會受到公開的表彰和獎勵。[22]221重視政治利益的重要性，阻止偷越邊境被理解成最重要的利益，人身法益，包括生命法益均要讓位于它。即便是考慮到大量勞動力移民可能對經(jīng)濟和社會帶來不利影響，邊境的實際情況仍然是對生命權(quán)要低于阻止人們逃離國家的利益這一評價態(tài)度的表達(dá)。[22]227

而且根據(jù)邊境法第27條第5款使用槍支時，應(yīng)盡可能地保護生命。一旦警察完成許可的攻擊措施后，傷患必須給予急救，并采取必要的安全措施。兩名被告優(yōu)先考慮的不是搶救生命，而是對邊境兩側(cè)發(fā)生的事故予以隱匿。這樣的保密（Geheimhaltung）措施，很可能被認(rèn)為是邊境法第27條第5款第2項意義上“必要的安全措施”。軍團的衛(wèi)生兵不得將行程告訴軍團的醫(yī)生;排長必須簽字稱夜班值守沒有任何異狀;被害人姓名不得記錄于醫(yī)院的登記簿或死亡證明書;被害人的父親也是在1984年12月4日才被首次告知其子的死訊：這些都與保守秘密相對于搶救生命的優(yōu)先性是一致的。[22]221

于此可見東德法律中過分重視國家利益而忽視個人人格尊嚴(yán)，基于邊境的不可侵犯性以及國家經(jīng)濟政治利益的優(yōu)越性，以此為法律目的所作之解釋，如對于邊境法第27條第5款第2項意義上“必要的安全措施”予以過分的擴張解釋，過分侵害個人人格尊嚴(yán)，難言其法律解釋之合憲性，并不符合憲法學(xué)中的比例性原則。雖然其目的具有正當(dāng)性，然而其并不符合手段之必要性以及狹義的比例原則，通過對“邊境的侵害”（即偷越國境）以及個人生命的衡量，難以得出前者絕對優(yōu)于后者的結(jié)論，即便其法律中規(guī)定實施殺害偷越國境的行為之前，需要對其予以警告或者鳴槍示警，但是這并不意味著警告以及鳴槍示警之后便再無其他手段可阻止行為人偷越國境。多數(shù)偷越國境的行為人皆不贊同東德的國家政策及理念，而即便如此，國家所應(yīng)該做的是盡可能的服務(wù)于人民，對民生予以關(guān)注，而不是期望用國家強大的暴力機器摧毀與己不和的弱小個人，此舉可謂國家自己為自己實施“安樂死”。因此東德對于相關(guān)法律的解釋以及其不人道的《開槍命令書》都存在違憲的嫌疑。

相對應(yīng)的青少年審判庭正確強調(diào)了“人性的要求（Gebot?der?Menschlichkeit）”。除了其他內(nèi)容，這種要求還包含了犯罪人也有生命權(quán)的原則。通過對該要求的強調(diào)，青少年審判庭要表明的是，國家無權(quán)為了阻止未經(jīng)許可的穿越邊境而去命令殺死一個對他人沒有威脅、想要翻過柏林墻去到另一邊的人，這絕對是不言而喻的。[22]234雖然在本案中邊境士兵肯定是為了阻止逃亡才使用武器，但是，對一個當(dāng)時沒有武器且對他人身體或生命沒有危險的逃難者，如果是以殺人的（直接或間接）故意來朝其射擊，則正當(dāng)化根據(jù)就會受到限制。[22]229而且根據(jù)被告H本人的坦白，他在行為后馬上就認(rèn)識到他針對S的行為是不人道的，這不應(yīng)該用來指責(zé)被告H;這一情節(jié)同樣這樣來解釋：直面射擊的后果，首次喚醒了被告的良知。[22]235

因而從上述德國案件中，筆者認(rèn)為，雖然之前論述道公務(wù)員或者軍人就法定犯而言不存在違法性認(rèn)識錯誤，這確實存在較高的要求。但是就自然犯而言，士兵或者公務(wù)員不可依據(jù)上級的違法命令而實施非人道的犯罪行為，即便這是以“國家行為”為名義，也不可以任意地剝奪無辜且手無寸鐵的自然人的生命，因而公務(wù)員或軍人對自然犯的認(rèn)識，于責(zé)任論中便無需考量違法性認(rèn)識錯誤，即不知法不免責(zé)。加之現(xiàn)今法律中已明確規(guī)定不可執(zhí)行上級違法命令的規(guī)定，而公務(wù)員甚至有對上司命令審查判斷違法性的權(quán)利，因而公務(wù)員或者軍人于期待可能性理論中所述的他行為可能性，在上級下達(dá)命令之時，便可意識到該命令是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，而且實際上這一判斷已經(jīng)于違法論中審查判斷違法性的過程中予以確定，從而無需期待可能性理論發(fā)揮作用。

另一方面而言，東德當(dāng)時相應(yīng)的法律解釋，重視國家政治經(jīng)濟利益，而忽視個人的基本人權(quán)，無視憲法中國家對個人的自由限制所必須遵從的比例原則。我們亦可以《日內(nèi)瓦公約》

例如《關(guān)于戰(zhàn)時保護平民之日內(nèi)瓦公約》第147條規(guī)定：上條所述之嚴(yán)重破壞公約行為，應(yīng)系對于受本公約保護之人或財產(chǎn)所犯之任何下列行為：故意殺害，酷刑及不人道待遇，包括生物學(xué)實驗，故意使身體及健康遭受重大痛苦或嚴(yán)重傷害;將被保護人非法驅(qū)逐出境或移送，或非法禁閉，強迫被保護人在敵國軍隊中服務(wù)，或故意剝奪被保護人依本公約規(guī)定應(yīng)享之公允及合法的審訊之權(quán)利，以人為質(zhì)，以及無軍事上之必要而以非法與暴亂之方式對財產(chǎn)之大規(guī)模的破壞與征收。中不允許對無辜平民實施殺害、虐待、驅(qū)逐等行為中可見，即便是戰(zhàn)爭時代，或者“冷戰(zhàn)”時期，都不容許對手無縛雞之力的平民百姓實施殘忍殺害的行為，而且我國人民軍隊于《中國人民解放軍總部關(guān)于重新頒布三大紀(jì)律八項注意的訓(xùn)令》已形成的三大紀(jì)律八項注意中，亦強調(diào)對平民百姓的尊重與保護，上述“軍紀(jì)”的精神難能可貴，但遺憾的是，這些內(nèi)容并沒有通過法律予以規(guī)定，而僅僅停留在“軍紀(jì)”的范疇中，即便未來國際趨勢趨于和平友愛，但是上述彰顯人格尊嚴(yán)的規(guī)定亦是法律所需，亦為法治國家的體現(xiàn)。

綜上所述，于法令行為以及社會職場中之上司及下屬之關(guān)系，實際上并不可以一般人之通念予以寬泛而模糊的解釋，其中復(fù)雜應(yīng)當(dāng)置于更為具體的法律之體系（結(jié)合其他部門法之規(guī)定）中予以理解，且現(xiàn)今之時代已然不同，過去認(rèn)為無法期待下級不服從上級之違法命令，此觀念也已發(fā)生變化，僅憑一般人之標(biāo)準(zhǔn)而判定所謂期待不可能難以解釋并駕馭未來所要面對之案件。

四、結(jié)語

（一）部門法之間交叉問題的啟示

從期待可能性理論的誕生并積極適用于司法的時代背景中，我們可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時的國民生活并不富足寬裕，法律體系亦并不完善，具體體現(xiàn)為缺乏部門法之間的交流，再者刑法理論上的正當(dāng)化事由亦未成熟，因而出現(xiàn)如日本經(jīng)濟刑法處罰范圍過廣、對于違法命令之理解更傾向于維護下級對上級的服從義務(wù)等問題。于新時代下的法治社會，更注重研究部門法與部門法之間的關(guān)系有利于消化超法規(guī)違法阻卻事由（如可罰的違法性理論）以及責(zé)任阻卻事由（如期待可能性理論）存在的抽象模糊弊端，從而盡可能的避免法官不以成文法律為依據(jù)而以抽象模糊的理論進行審判所帶來的裁量權(quán)過大的風(fēng)險，而且與其將精力耗費于超法規(guī)之犯罪阻卻而又難以找尋具體之標(biāo)準(zhǔn)以維護極其個別之正義，當(dāng)然筆者于此并非主張不維護極其個別之正義，而是希望以更為具體之標(biāo)準(zhǔn)來維護這般個別之正義。不如強調(diào)解決當(dāng)下顯現(xiàn)的部門法與部門法之間的界限不清的問題，從而于更為具體之法律關(guān)系（如民事法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系、行政法律關(guān)系等）中探索刑法罪與非罪之界限以及保護法益范圍之大小。

（二）對期待可能性理論的態(tài)度

對于德日刑法理論，不應(yīng)該盲目地拿來照搬，試圖直接為我所用，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將目光放在某一理論（如期待可能性理論）紅極一時的歷史時代背景，并探究其實際上存在的不足與風(fēng)險或局限性。不可僅觀其具有人情味的優(yōu)秀一面，反而忽視對其進行批判性思考。由于篇幅原因，尚未更為深入的探討期待可能性理論本身的概念、內(nèi)涵外延及標(biāo)準(zhǔn)的抽象模糊，還有其存在的刑法體系上的風(fēng)險，因而本文對于該理論的態(tài)度如日本最高裁判所一般，保持謹(jǐn)慎之態(tài)度。

參考文獻：

[1]車浩.責(zé)任理論的中國蛻變——一個學(xué)術(shù)史視角的考察[J].?政法論壇，?2018（3）：66-81.

[2]德永元.?責(zé)任主義における期待可能性論の意義について（一）[J].?九大法學(xué)會，2013（107）：1-54.

[3]西田典之，山口厚，佐伯仁志.?注釈刑法第1卷総論[M].?有斐閣，2010.

[4]團藤重光.?注釈刑法2のⅡ総則3[M].?有斐閣，1964.

[5]瀧川幸辰.?期待可能性論の回顧[J].?法學(xué)論叢，1953（59）：1-46.

[6]佐伯千仞，米田泰邦.?総合判例研究叢書?刑法（22）期待可能性[M].?有斐閣，1964.

[7]陳友鋒.?期待可能性--事務(wù)見解之巡歷（二）[J].?軍法?？?1994，40（5）：22-27.

[8]神山敏雄，齊藤豐治，淺田和茂，松宮孝明.?新經(jīng)濟刑法入門（第2版）[M].?成文堂，2013.

[9]佐伯仁志.?制裁論[M].?丁勝明，譯.?北京：北京大學(xué)出版社，2018.

[10]克勞斯·羅克辛.?德國最高法院判例刑法總論[M].?何慶仁，蔡桂生，譯.?北京：中國人民大學(xué)出版社，2012.

[11]荒木尚志.?日本勞動法[M].?李坤剛，牛志奎，譯.?北京：北京大學(xué)出版社，2010.

[12]克勞斯·羅克辛.?德國刑法學(xué)總論第1卷犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造[M].?王世洲，譯.?北京：法律出版社，2005.

[13]克勞斯·羅克辛.?ロクシン35條の緊急避難[J].?東雪見，譯. 上智法學(xué)論集，1997，41（2）：197-223.

[14]塞巴斯蒂安·哈夫納.?從俾斯麥到希特勒[M].?周全，譯.?江蘇：譯林出版社，2016.

[15]史蒂文·奧茨門特.?德國史[M].?邢來順等，譯.?北京：中國出版集團，2009.

[16]沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽??德國勞動法?第11版[M].?王倩，譯.?上海：上海人民出版社，2016.

[17]大塚仁.?刑法概說總論第3版[M].?馮軍，譯.?北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

[18]劉松山.?論公務(wù)員對違法命令的不服從[J].?法商研究，?2002（4）：45-53.

[19]鵜飼信成.?日本公務(wù)員法[M].?曹?？疲g.?重慶：重慶大學(xué)出版社，1988.

[20]橋田久.?強制による行為の法的性質(zhì)（二）[J].?法學(xué)論叢，?1992（131）：91-112.

[21]克勞斯·羅克辛.?刑法総論第一卷基礎(chǔ)·犯罪論德構(gòu)造第4版翻訳第2分冊[M].?山中敬一，監(jiān)譯.?信山社，2009.

[22]譚淦.?從柏林墻射殺案看德國刑法中的罪刑法定原則[J].?刑事法判解，2015（02）：210-238.

[23]近藤潤三.?ベルリンの壁·ドイツ內(nèi)部國境の越境者問題--2007年8月の発砲命令書論議に即して[J].?社會科學(xué)論集，?2008（46）：191-219.

（責(zé)任編輯：蒲應(yīng)秋）

收稿日期：2019-11-06

基金項目：

教育部社科青年基金項目“被害人視角下涉P2P集資類犯罪的刑法規(guī)制研究”（19YJC820009）;廣州市社科基金項目“互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新異化的刑事規(guī)制研究”（2019GZYB18）。

作者簡介：

董文蕙，女，重慶市人，博士，副教授，碩士生導(dǎo)師。研究方向：刑法學(xué)。

吳輝龍，男，福建泉州人，碩士研究生。研究方向：刑法學(xué)。