民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)視角下的虛假訴訟罪再考察

汪涵治

摘 要：虛假訴訟罪的客體是正常的司法秩序，包括程序正義和實(shí)體正義諸多價(jià)值內(nèi)涵;“他人的合法權(quán)益”并非本罪客體，而是“司法秩序”中實(shí)體正義的表現(xiàn)形式。真正的“選擇客體”的觀點(diǎn)在理論上難以解決客體分類的問(wèn)題，并將陷入以虛假訴訟罪等同于訴訟詐騙的泥淖，產(chǎn)生以財(cái)產(chǎn)法益的受侵害程度判斷替代虛假訴訟行為定型的惡果。虛假訴訟行為本質(zhì)是以“虛擬的民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)”提起民事訴訟的行為，核心在于“民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)”的虛擬性，即“訴權(quán)或強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)”的虛擬性。在審判程序中，訴權(quán)的存在基礎(chǔ)是民事法律關(guān)系和民事糾紛。因此，單方欺詐型虛假訴訟限于“無(wú)中生有型”行為;惡意串通型虛假訴訟，根本不存在民事糾紛，訴權(quán)必屬虛擬，因而并不限于“無(wú)中生有型”行為。強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)存在的基礎(chǔ)是生效的法律文書。在執(zhí)行程序中，虛假訴訟行為不限于“無(wú)中生有”型行為?；谏鲜鼋Y(jié)論，對(duì)《解釋》第一條第一款中的“捏造民事法律關(guān)系”與“虛構(gòu)民事糾紛”應(yīng)當(dāng)理解為擇一關(guān)系，不要求同時(shí)具備;第一條第三款中執(zhí)行程序中的虛假訴訟行為不應(yīng)當(dāng)適用第一款的“捏造民事法律關(guān)系、虛構(gòu)民事糾紛”的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：虛假訴訟罪;虛假訴權(quán);司法解釋;捏造的事實(shí);民刑交叉

虛假訴訟作為與立案登記制相伴生的畸形產(chǎn)物，背離了立案登記制改革以保障訴權(quán)的初衷?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?5條增設(shè)了虛假訴訟罪，積極回應(yīng)了這一現(xiàn)象。但是，“徒法不足以自行”，對(duì)本罪的界定在客體、行為構(gòu)造、犯罪界限等方面仍需深入探究，以解決司法實(shí)務(wù)中的困惑。2018年10月1日，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》）正式施行，為司法實(shí)務(wù)和理論研究提供了較大意義的參考。然而，虛假訴訟罪在理論研究上仍存在諸多誤解，尚面臨著定位模糊、行為構(gòu)造理解粗糙等問(wèn)題，有礙于《解釋》的正確理解與適用?；跅l文規(guī)范文義，兼以刑法理論與民刑交叉的雙重視角，本文從客體到罪狀對(duì)本罪進(jìn)行精細(xì)化考察。

本文主要就以下問(wèn)題展開討論：（1）本罪是復(fù)雜客體的觀點(diǎn)是否科學(xué)？（2）虛假訴訟行為構(gòu)造和行為核心是什么？（3）虛假訴訟罪僅限于“無(wú)中生有型”行為的法律根據(jù)是什么？是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分民事執(zhí)行程序與民事審判程序、惡意串通型與單方欺詐型進(jìn)行分類討論？（4）《解釋》第一條第一款的“捏造民事法律關(guān)系”和“虛構(gòu)民事糾紛”是否要求同時(shí)具備？第一條第三款是否也應(yīng)適用第一條第一款的規(guī)定？

一、虛假訴訟罪客體之探究

我國(guó)刑法理論對(duì)犯罪客體（保護(hù)法益）的描述為“我國(guó)刑法所保護(hù)的，并且為犯罪行為所侵害的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系”。犯罪客體不僅是犯罪構(gòu)成必備要件之一，還是決定社會(huì)危害性的首要條件。近年來(lái)，犯罪客體理論受到諸多批評(píng)和沖擊。一部分學(xué)者主張引進(jìn)德日刑法理論的“法益”概念予以替代，還有學(xué)者提出“犯罪客體是一個(gè)巨大而空洞的價(jià)值符號(hào)”。[1]從規(guī)范刑法學(xué)角度出發(fā)，根據(jù)“物質(zhì)對(duì)物質(zhì)，精神對(duì)精神”的哲學(xué)原理，作為抽象精神范疇的犯罪客體在具體的犯罪構(gòu)成設(shè)計(jì)中沒(méi)有存在空間。但是，對(duì)于同屬精神范疇的社會(huì)危害性，客體作為衡量社會(huì)危害性大小的標(biāo)尺和參考系，依舊有著存在的必要。這一作用不僅體現(xiàn)在對(duì)立法領(lǐng)域增減罪名的必要性判斷上，而且體現(xiàn)在解釋論中對(duì)刑法用語(yǔ)的規(guī)范解釋上。

（一）“本罪為復(fù)雜客體”之認(rèn)識(shí)泥淖

目前，大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為虛假訴訟侵犯的客體是復(fù)雜客體，即司法秩序和他人的合法權(quán)益。例如，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“本罪的侵犯的客體是復(fù)雜客體，包括正常的司法秩序以及不限于財(cái)產(chǎn)型利益的他人的所有合法權(quán)益，其中正常的司法秩序是主要客體。”[2]但是這一觀點(diǎn)有著難以彌補(bǔ)的漏洞。理由是，根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論對(duì)復(fù)雜客體的再分類，“主要客體是指某一具體犯罪所侵害的復(fù)雜客體中程度較嚴(yán)重的，刑法予以重點(diǎn)保護(hù)的社會(huì)關(guān)系……次要客體是指某一具體犯罪所侵害的復(fù)雜客體中程度較輕的，刑法予以一般保護(hù)的社會(huì)關(guān)系?！盵3]主次客體都是犯罪必然侵犯的社會(huì)關(guān)系，兩者只是在保護(hù)程度上有所區(qū)別。但是，虛假訴訟罪中包括了單純妨害司法秩序而成立犯罪的情形。顯然，這與主次客體的理論背道而馳。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為[4]，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造出真正的“選擇客體”的新分類，專門用于歸納虛假訴訟罪的客體。這一觀點(diǎn)首先承認(rèn)了本罪客體不屬于傳統(tǒng)刑法理論的選擇客體。理由是，在傳統(tǒng)刑法理論中，“隨機(jī)客體是指在某一具體犯罪侵害的復(fù)雜客體中可能由于某種機(jī)遇而出現(xiàn)的客體，也稱隨意客體、選擇客體。一般情況下，隨機(jī)客體往往是加重刑事處罰的原因和依據(jù)。[3]……一旦出現(xiàn)，它只影響量刑，不影響定罪”。隨機(jī)客體針對(duì)屬于結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯的犯罪而言。如果認(rèn)為“他人合法權(quán)益”是虛假訴訟的隨機(jī)客體，就與“隨機(jī)客體只影響量刑，不影響定罪”的理論相悖。至此，該觀點(diǎn)出于解釋個(gè)罪的“無(wú)奈”而創(chuàng)造出真正的“選擇客體”的這一新分類，對(duì)刑法理論進(jìn)行了魯莽且不恰當(dāng)?shù)摹凹臃ā薄?/p>

刑法典通過(guò)各種形式對(duì)犯罪客體進(jìn)行規(guī)定，但除了直接明確規(guī)定了犯罪客體的情形，如《刑法》第251條規(guī)定“隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑或者拘役”，大多數(shù)條文并沒(méi)有直接表述犯罪行為侵害的客體內(nèi)容。在歸納虛假訴訟罪的客體時(shí)，只有跳脫出思維的“南大西洋磁場(chǎng)”，擺脫因刑法條文中“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的……”的文字表述偏移而帶來(lái)的錯(cuò)誤方向感，才能找到上述理論難點(diǎn)的癥結(jié)所在，即上述觀點(diǎn)均先入為主地假設(shè)本罪為復(fù)雜客體。

（二）“他人的合法權(quán)益”無(wú)法作為本罪客體

從規(guī)范表述上看，本罪刑法條文的文字表述本有矛盾和爭(zhēng)議之處，“妨害司法秩序與侵害他人的合法權(quán)益”亦可理解為關(guān)于犯罪結(jié)果的規(guī)定[5]。如前所述，根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論的分類，“他人的合法權(quán)益”既不是次要客體亦不是選擇客體，更不可能是主要客體。那么，本罪是否可能是所謂的真正的“選擇客體”呢？

本文的回答是否定的?！八说暮戏?quán)益”作為本罪客體，將會(huì)產(chǎn)生以下疑問(wèn)：其一，“他人的合法權(quán)益”不具有作為犯罪客體的獨(dú)立的語(yǔ)詞內(nèi)涵，需要結(jié)合“司法秩序”界定。單從“他人的合法權(quán)益”這一概念來(lái)看，“他人的合法權(quán)益”似乎可以囊括所有法益，既包括個(gè)人權(quán)益，也可能包括國(guó)家利益、集體利益。事實(shí)上，虛假訴訟罪中的“他人的合法權(quán)益”還需要結(jié)合“司法秩序”界定，即“利用妨害司法秩序的行為侵害的他人的合法權(quán)益”。那么試問(wèn)，連“他人的合法權(quán)益”的概念都需要借助“司法秩序”而界定，何談“他人的合法權(quán)益”與“司法秩序”是完全同等地位的真正的“選擇客體”？其二，從體系解釋角度上看，其他妨害司法秩序犯罪同樣也可能侵害他人的合法權(quán)益，如在妨害作證罪中，行為人通過(guò)指使他人作偽證，完全有可能侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。那么，我們?yōu)楹尾徽J(rèn)為妨害作證罪之客體亦包括他人的合法權(quán)益？其三，縱覽之前的刑法典，從未出現(xiàn)過(guò)“合法權(quán)益”這一概念?！昂戏?quán)益”的概念本是民事法律概念，這一民事法律概念的引入，是刑法第307條中刑民銜接的具體體現(xiàn)，是對(duì)司法秩序保護(hù)下的犯罪侵害結(jié)果的表述?！昂戏?quán)益”既包括一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，如受害人支出的一系列訴訟費(fèi)用，又包括一定程度的精神權(quán)益，如受害人因訴訟而產(chǎn)生精神痛苦、精神利益減損或喪失。試問(wèn)，將民事法概念直接作為本罪客體是否會(huì)產(chǎn)生犯罪圈隨意擴(kuò)大的惡果？其四，“他人的合法權(quán)益”的概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)廣于刑法中人身權(quán)利、民主權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的集合概念。例如，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，致使人民法院采取行為保全措施，他人因此遭受經(jīng)濟(jì)損失的案件中，很難說(shuō)行為人侵害了刑法中的人身權(quán)利、民主權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但是卻嚴(yán)重侵害了他人的合法權(quán)益。如果認(rèn)為“他人的合法權(quán)益”是本罪的客體，將會(huì)產(chǎn)生一個(gè)悖論：作為犯罪的直接客體“他人合法權(quán)益”語(yǔ)義范圍遠(yuǎn)大于作為犯罪同類客體的人身權(quán)利、民主權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利。那么，這樣的直接客體又有何歸納意義呢？

（三）本罪侵犯的客體是司法秩序

司法秩序具有豐富的內(nèi)涵，包括了程序正義和實(shí)體正義的要求。侵害他人的合法權(quán)益是侵犯司法秩序?qū)嶓w正義的表現(xiàn)形式和結(jié)果。

司法秩序，是指在訴訟中案件當(dāng)事人、訴訟參與人、案外人、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守的秩序;妨害司法秩序行為會(huì)讓正常的司法秩序不正當(dāng)?shù)卦黾?、減少、反復(fù)、拖延，進(jìn)而影響程序公正和實(shí)體公正。[6]“如果在一個(gè)國(guó)家的司法中連最低限度的有序常規(guī)性都沒(méi)有，那么人們就可以認(rèn)為這個(gè)國(guó)家沒(méi)有法律”。[7]一方面，良好的司法秩序有利于查明真相，從而實(shí)現(xiàn)一個(gè)“好”的司法結(jié)果。反之，一個(gè)案件如果從立案、送達(dá)、開庭到判決、執(zhí)行的全過(guò)程都沒(méi)有良好的司法秩序的保障，那么該案件的實(shí)體正義價(jià)值也往往遭受破壞。另一方面，當(dāng)“好”的司法結(jié)果產(chǎn)生于“不好的”司法秩序中時(shí)，無(wú)論一個(gè)案件的判決結(jié)果是否正義，妨害司法秩序的現(xiàn)象總是會(huì)讓人們對(duì)其公正性產(chǎn)生懷疑。那么，司法秩序的程序正義就獨(dú)立于實(shí)體正義而存在。相對(duì)應(yīng)地，妨害司法秩序不僅包含嚴(yán)重破壞司法程序的結(jié)果，還可能包含通過(guò)獲得錯(cuò)誤的裁判結(jié)果侵害他人合法權(quán)益的結(jié)果。嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益作為虛假訴訟罪的結(jié)果，只是妨害司法秩序的一種表現(xiàn)形式。[8]顯然，那些對(duì)本罪持復(fù)雜客體的觀點(diǎn)誤區(qū)也源自對(duì)“司法秩序”的內(nèi)涵誤解。

二、虛假訴訟罪行為構(gòu)造

《刑法》第307條之一將虛假訴訟罪的罪狀表述為：“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，處……”。本罪的實(shí)行行為是以捏造的事實(shí)提起民事訴訟;行為的結(jié)果是妨害司法秩序達(dá)到一定程度或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益。

（一）虛假訴訟行為的核心是虛擬民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)

民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)是訴權(quán)和執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)的上位憲法性權(quán)利。憲法具有抽象性和最高權(quán)威性。這就決定了其需要由具體的法律、法規(guī)予以實(shí)行[9]。雖然，民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)包含著較多的下位權(quán)利，如請(qǐng)求調(diào)解、確認(rèn)和解協(xié)議等權(quán)利、要求啟動(dòng)和運(yùn)行非訟程序的權(quán)利。但是，本罪只限于審判程序和執(zhí)行程序，因此虛假訴訟罪只涉及訴權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)兩種。準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，虛假訴訟行為的核心是虛擬訴權(quán)或強(qiáng)制執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)。

在審判程序中，虛假訴訟罪的行為核心是虛擬訴權(quán)，虛假訴訟行為即虛擬訴權(quán)提起民事訴訟的行為。首先，從字面含義可以看出，虛假訴訟行為同時(shí)也是一種病態(tài)的民事訴訟行為。而其病態(tài)主要體現(xiàn)在提起訴訟的基礎(chǔ)欠缺。眾所周知，在審判程序中，訴權(quán)是當(dāng)事人在民事權(quán)益受到侵犯或與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，請(qǐng)求法院進(jìn)行審判以強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利[10]。它是國(guó)家對(duì)民事糾紛施以“公力救濟(jì)”的條件，也是國(guó)家接受訴的條件。而審判權(quán)具有消極性和被動(dòng)性，必須通過(guò)訴權(quán)引起，“無(wú)訴權(quán)即無(wú)審判”。訴權(quán)的虛假使審判權(quán)貌似合法行使，實(shí)質(zhì)并不正當(dāng)——它既被當(dāng)事人不正當(dāng)利用，同時(shí)作為國(guó)家權(quán)力和資源被占用、浪費(fèi)[11]。反之，對(duì)于有訴權(quán)基礎(chǔ)的訴訟行為，法院本就應(yīng)當(dāng)依法啟動(dòng)審判程序，何來(lái)虛假訴訟行為的病態(tài)？

其次，從虛假訴訟與訴訟詐騙的概念分野把握，“虛假訴訟”更多針對(duì)是對(duì)司法秩序的妨害而言，很多虛假訴訟并不涉及財(cái)產(chǎn)利益;“訴訟詐騙”更多的強(qiáng)調(diào)“騙”這一特點(diǎn)，謀求的主要是他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，以非法占有為目的，訴訟只是作為詐騙手段適用[8]。簡(jiǎn)言之，兩者行為的核心有根本區(qū)別，虛假訴訟罪必須首先是虛擬訴權(quán)的行為，而后者則是以訴訟為手段，侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為。這有利于罪刑均衡，即對(duì)于沒(méi)有虛擬訴權(quán)卻侵害他人財(cái)產(chǎn)法益的行為，僅以財(cái)產(chǎn)犯罪論處;對(duì)于虛擬了訴權(quán)同時(shí)侵害他人財(cái)產(chǎn)法益的行為，構(gòu)成虛假訴訟罪與財(cái)產(chǎn)犯罪的競(jìng)合，依照處罰較重的規(guī)定從重處罰。

再次，從刑民法協(xié)調(diào)角度看，刑民法在懲戒不法行為的本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)具有一致性?！睹袷略V訟法》第一百一十二條、一百一十三條①中首先明確規(guī)定了虛假訴訟的民事責(zé)任。通過(guò)厘清民事訴訟中的虛假訴訟，可知虛假訴訟的根源是在沒(méi)有民事爭(zhēng)議的情況下，雙方串通編造民事爭(zhēng)議事實(shí)，虛擬訴權(quán)，雙方行使并不存在的訴權(quán)，只是法院行使審判權(quán)[11]。其核心是通過(guò)捏造爭(zhēng)議事實(shí)虛擬訴權(quán)。雖然虛假訴訟罪將規(guī)制虛假訴訟的行為范圍擴(kuò)大到單方欺詐型。但是，虛假訴訟罪是對(duì)虛假訴訟行為的最高懲戒，民事訴訟法的規(guī)定是對(duì)虛假訴訟行為的前置性懲戒，兩者所懲戒行為的本質(zhì)仍應(yīng)具有一致性。

最后，從虛假訴訟現(xiàn)象的起源來(lái)看，虛假訴訟現(xiàn)象是立案登記制的附帶產(chǎn)品，而立案登記制設(shè)立的目的是為了保護(hù)訴權(quán)，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。如果將那些本有訴權(quán)的訴訟行為也納入刑法規(guī)制范圍，會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人訴權(quán)受到不必要侵犯。這將與司法制度改革保護(hù)訴權(quán)、保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的目的背道而馳，導(dǎo)致與“有案必立、有訴必理，保障當(dāng)事人訴權(quán)”②的目標(biāo)漸行漸遠(yuǎn)。

在執(zhí)行程序中，虛假訴訟罪的行為核心在于虛擬強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)，虛假訴訟行為即虛擬強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)以申請(qǐng)執(zhí)行的行為。強(qiáng)制執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人依據(jù)執(zhí)行名義，要求執(zhí)行機(jī)構(gòu)發(fā)動(dòng)并行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，以實(shí)現(xiàn)執(zhí)行名義所載的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的一種公法上的權(quán)利。強(qiáng)制執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)如訴權(quán)一般，在強(qiáng)制執(zhí)行程序中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用，是執(zhí)行程序啟動(dòng)的前提。執(zhí)行程序的啟動(dòng)也與審判程序一樣，具有被動(dòng)、消極的特征。[9]《民事訴訟法》第一百一十三條同樣規(guī)定了執(zhí)行程序中惡意串通行為的民事規(guī)制。因此，基于上述同樣的理由，即可以得出結(jié)論。需要特別說(shuō)明的是，并非所有執(zhí)行程序中的虛假訴訟行為均屬于虛擬強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)?！督忉尅返谝粭l第三款規(guī)定的執(zhí)行程序中的虛假訴訟類型有“向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行基于捏造的事實(shí)作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書”和“在民事執(zhí)行過(guò)程中以捏造的事實(shí)對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議、申請(qǐng)執(zhí)行財(cái)產(chǎn)分配的”。對(duì)于在民事執(zhí)行過(guò)程中提起執(zhí)行異議之訴的情形，應(yīng)當(dāng)屬于在審判程序中的向法院提起訴訟，屬于虛擬訴權(quán)提起訴訟的行為。

（二）“提起民事訴訟”應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋為“提起民事訴訟或者民事訴訟程序”

成立虛假訴訟罪，要求行為人“提起民事訴訟”。其中，民事訴訟應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋為“民事訴訟或者民事訴訟程序”，從而將民事一審程序、二審程序、再審程序、刑事附帶民事訴訟、執(zhí)行程序以及反訴均包含在內(nèi)。

從處罰必要性出發(fā)，向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行基于捏造的事實(shí)作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書，或者在執(zhí)行程序中，以捏造的事實(shí)對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議、申請(qǐng)參與分配等行為，相較于在審判程序中以捏造的事實(shí)提起訴訟的行為，會(huì)更直接、更容易地妨害司法秩序。一方面，行為人以捏造的事實(shí)申請(qǐng)執(zhí)行行為錯(cuò)誤地引起民事執(zhí)行程序的啟動(dòng)，同樣會(huì)妨害司法秩序的程序正義。另一方面，由于在執(zhí)行程序中，法院旨在為現(xiàn)實(shí)化、無(wú)爭(zhēng)議的權(quán)利提供強(qiáng)制力保障，申請(qǐng)執(zhí)行行為會(huì)更加直接地指向司法秩序的實(shí)體正義，產(chǎn)生嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益的后果;并且執(zhí)行程序中沒(méi)有“審+判”的過(guò)程，往往欠缺雙方對(duì)抗，司法秩序被破壞的可能性也更高。從民刑銜接角度來(lái)看，《民事訴訟法》第一百一十二條、第一百一十三條分別對(duì)審判階段和執(zhí)行階段的虛假訴訟進(jìn)行了規(guī)制。立足于法律體系的協(xié)調(diào)和均衡，作為保障法的刑法沒(méi)有理由將執(zhí)行階段的虛假訴訟行為排除出刑事規(guī)制范圍。但若只對(duì)“提起民事訴訟”進(jìn)行平義解釋，無(wú)法滿足處罰必要性的要求?！疤崞稹痹诂F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中是提出、引起的意思。“訴”為敘說(shuō)、告訴、告發(fā)、控告之意，“訟”為爭(zhēng)辨是非、曲直之意。兩個(gè)字連用即為向法庭告訴，在法庭上辯冤、爭(zhēng)辯是非曲直。訴訟是人民或檢察官請(qǐng)求司法官本著司法權(quán)作裁判的行為。“提起訴訟”總計(jì)在《民事訴訟法》中出現(xiàn)九次，無(wú)一例外均指代“起訴”。

因此，在刑法用語(yǔ)可能的語(yǔ)義范圍內(nèi)，對(duì)“民事訴訟”進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋就尤為必要。一種觀點(diǎn)認(rèn)為[4]，“民事訴訟”是指適用民事訴訟程序的一切訴訟。理由是，由于民事訴訟程序包括執(zhí)行程序，首先可以肯定的是，如果行為人在申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，在所遞交的執(zhí)行申請(qǐng)書中陳述了虛假的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人提起了虛假的民事訴訟。本文認(rèn)為，這種解釋并不能達(dá)到解釋目的。因?yàn)椋斑m用民事訴訟程序的一切訴訟”，也必須首先是訴訟，即人民請(qǐng)求司法官本著司法權(quán)作裁判的行為;而申請(qǐng)執(zhí)行行為，乃是根據(jù)生效法律文書，人民向人民法院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的行為。在執(zhí)行程序中，申請(qǐng)人提出執(zhí)行申請(qǐng)，并不屬于“訴訟”，自然也不包括在“適用民事訴訟程序的一切訴訟”的語(yǔ)義范圍內(nèi)。

或許有人認(rèn)為，將“提起民事訴訟”解釋為“提起民事訴訟程序”即可，何必解釋為“提起民事訴訟或者民事訴訟程序”呢？但是，“提起民事訴訟程序”，無(wú)法包括“提起反訴”的情形。因?yàn)椋丛V是指一個(gè)已經(jīng)開始的民事訴訟程序中，本訴的被告以本訴的原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨(dú)立的反請(qǐng)求。通常，反訴是在本訴提起的訴訟程序中合并審理的，因此反訴事實(shí)上并未引起新的民事訴訟程序。

但是，根據(jù)《民事訴訟法》第51條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請(qǐng)求，有權(quán)提起反訴?！狈丛V完全符合“提起民事訴訟”本身的語(yǔ)義范圍。此外，反訴具有獨(dú)立性，在本訴撤回的情況下，法院對(duì)反訴的處理既可以繼續(xù)審理，也可以將反訴另案處理。這表明反訴對(duì)訴訟程序有獨(dú)立的影響力。反訴行為也完全有可能侵害司法秩序的程序正義和實(shí)體正義，具有處罰必要性。因此，“提起民事訴訟”必須解釋為“提起民事訴訟或民事訴訟程序”。

值得深入討論的是，反訴在何種情況下成立虛假訴訟罪。在民事法律中，反訴是與本訴的訴訟請(qǐng)求必須在事實(shí)或法律上有牽連性的訴訟。而這種牽連性有三種情況：（1）反訴與本訴基于同一法律關(guān)系;（2）反訴與本訴基于同一法律事實(shí);（3）反訴與本訴基于同一訴訟標(biāo)的的同一或主觀權(quán)益上的聯(lián)系。對(duì)于第一種情況，即反訴與本訴基于同一法律關(guān)系的情形，并不存在反訴行為單獨(dú)構(gòu)成虛假訴訟罪的可能。由于反訴與本訴基于同一法律關(guān)系，共用一個(gè)訴權(quán)基礎(chǔ)，因此反訴行為通過(guò)虛擬訴權(quán)③，進(jìn)而構(gòu)成虛假訴訟罪的同時(shí)，本訴行為必然也構(gòu)成虛假訴訟罪。只可能存在的情形是，甲以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，乙又以捏造的事實(shí)提起反訴。甲、乙分別構(gòu)成虛假訴訟罪。對(duì)于第二、三種情況，反訴行為存在單獨(dú)構(gòu)成虛假訴訟罪的可能。可能存在的情形是，甲合法提起民事訴訟，乙以捏造的事實(shí)提起反訴。在這種情況下，乙的行為構(gòu)成虛假訴訟罪。

（三）“捏造的事實(shí)”必須是構(gòu)成虛擬民事糾紛解決申請(qǐng)權(quán)的客觀事實(shí)

成立虛假訴訟罪，要求行為人“以捏造的事實(shí)”提起民事訴訟?！澳笤斓氖聦?shí)”是虛假訴訟行為的內(nèi)容。在《解釋》出臺(tái)前，司法實(shí)務(wù)中存在則大量的“部分篡改型”虛假訴訟構(gòu)成犯罪的案件?！督忉尅烦雠_(tái)后，大多數(shù)觀點(diǎn)又認(rèn)為，虛假訴訟罪僅限于“無(wú)中生有型”行為。

學(xué)界對(duì)虛假訴訟罪是否僅限于“無(wú)中生有型”早有爭(zhēng)論。其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛假訴訟罪既包括捏造全部虛假事實(shí)（虛構(gòu)民事法律關(guān)系），也包括在客觀民事糾紛的情況下捏造部分虛假事實(shí)。理由是，其一，部分篡改型虛假訴訟行為對(duì)他人的合法權(quán)益造成或者可能造成更加嚴(yán)重的侵害程度;其二，“捏造的事實(shí)”的范圍應(yīng)當(dāng)通過(guò)是否足以影響公正裁決進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，包括“足以使法院作出侵害他人合法權(quán)益的不公正裁決”和“足以影響作出公正裁決的訴訟程序（如導(dǎo)致法院審理原本不應(yīng)受理的案件）”。[4]本文認(rèn)為，此觀點(diǎn)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到“虛假訴訟罪的核心是虛擬訴權(quán)”，并且混淆了虛假訴訟與訴訟詐騙的概念，從而以對(duì)財(cái)產(chǎn)法益等其他法益為衡量標(biāo)尺，不當(dāng)擴(kuò)大了虛假訴訟罪的犯罪圈。對(duì)于上述兩點(diǎn)理由反駁如下，其一，虛假訴訟罪是妨害司法秩序的犯罪，其行為核心是虛擬訴權(quán)。嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益并非虛假訴訟罪的客體，只是虛假訴訟行為的可能的結(jié)果之一。我們不能說(shuō)，所有的虛假訴訟行為都會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的結(jié)果，亦不能說(shuō)所有嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益結(jié)果的行為都應(yīng)當(dāng)是虛假訴訟行為。以一個(gè)可能出現(xiàn)也可能不出現(xiàn)的結(jié)果對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行解釋，將使虛假訴訟罪喪失行為定型。其二，即使對(duì)“以捏造的事實(shí)”進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，“足以影響作出公正裁決的訴訟程序（如導(dǎo)致法院審理原本不應(yīng)受理的案件）”也應(yīng)當(dāng)是“足以使法院作出侵害他人合法權(quán)益的不公正裁決”的前置性判斷。因?yàn)椋吞摷僭V訟罪的客體而言，任何侵犯司法秩序?qū)嶓w正義的行為必然首先侵犯司法秩序的程序正義。不止如此，只有“足以影響作出公正裁決的訴訟程序（如導(dǎo)致法院審理原本不應(yīng)受理的案件）”必須達(dá)到一定程度的行為，才屬于虛假訴訟行為。而對(duì)于虛假訴訟罪而言，足以影響作出公正裁決的訴訟程序（如導(dǎo)致法院審理原本不應(yīng)受理的案件）”達(dá)到一定程度的行為，必然是虛擬訴權(quán)的虛假訴訟行為。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，‘捏造的事實(shí)’是指憑空編造的不存在的事實(shí)，即無(wú)中生有、純屬虛構(gòu)的事實(shí)。所以，“對(duì)于民事爭(zhēng)議權(quán)益或爭(zhēng)議法律關(guān)系確實(shí)存在”，行為人僅對(duì)具體數(shù)額，期限等事實(shí)做夸大、隱瞞或虛假陳述的，不屬于這里的捏造[5]。上述觀點(diǎn)基于劃分刑民邊界、刑法的二次違法性原理和刑法自身的謙抑性和補(bǔ)充性，具有合理性。但是仍需就“捏造的事實(shí)”進(jìn)行深入闡釋。僅著眼于“以捏造的事實(shí)”而探明語(yǔ)義范圍固然可以得出一部分解釋結(jié)果，但是往往難逃對(duì)刑法用語(yǔ)的管中窺豹。

本文認(rèn)為，“捏造的事實(shí)”必須是構(gòu)成虛擬民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)的客觀事實(shí)。理由有二：第一，從罪狀表述來(lái)看，“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”是一個(gè)行為的整體。對(duì)“以捏造的事實(shí)”進(jìn)行刑法進(jìn)行解釋時(shí)，必須考慮到“以捏造的事實(shí)”與“提起民事訴訟”之間的關(guān)系。從規(guī)范文義上看，“提起”是指“引起”的意思?！耙阅笤斓氖聦?shí)提起民事訴訟”應(yīng)當(dāng)理解為“以捏造的事實(shí)引起民事訴訟”，即“提起民事訴訟”行為的完成必須是“捏造的事實(shí)”所促成的，虛假訴訟行為內(nèi)部必須存在“捏造的事實(shí)”與“民事訴訟”之間的因果鏈條。第二，因?yàn)槊袷录m紛解決請(qǐng)求權(quán)是民事訴訟和民事訴訟程序啟動(dòng)的必要條件，所以，“捏造的事實(shí)”必須首先是構(gòu)成虛擬民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)的客觀事實(shí)，才能進(jìn)一步成立“捏造的事實(shí)”與“民事訴訟”之間的因果鏈條。

三、民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)視角下“虛假訴訟行為是否限于無(wú)中生有”的細(xì)究

虛假訴訟罪中的“捏造的事實(shí)”必須是構(gòu)成虛擬民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)的客觀事實(shí)，但并不代表本罪只限于“無(wú)中生有型”行為。部分篡改型行為是否能夠構(gòu)成虛假訴訟罪不能一概而論，需要進(jìn)行深究。原因有二：首先，“捏造的事實(shí)”在構(gòu)成虛擬訴權(quán)和虛擬強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)的作用有所差異。雖然訴權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)同屬虛擬民事糾紛解決請(qǐng)求權(quán)，但是兩者的基礎(chǔ)不同。訴權(quán)基于真實(shí)的民事法律關(guān)系和民事糾紛;強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)基于生效的仲裁裁決、公證債權(quán)文書等文書。因此，對(duì)“以捏造的事實(shí)”應(yīng)當(dāng)分審判程序和執(zhí)行程序分類討論。其二，在審判程序中，也應(yīng)當(dāng)分惡意串通型和單方欺詐型予以討論。惡意串通型虛假訴訟行為主體之間不可能存在民事糾紛，因此無(wú)論是部分篡改還是無(wú)中生有，訴權(quán)基礎(chǔ)都缺失;而單方欺詐型虛假訴訟行為，部分篡改型民事訴訟中存在真實(shí)的民事法律關(guān)系和民事糾紛，因而行為人本有訴權(quán)，不可能構(gòu)成虛假訴訟罪。本文展開討論如下：

（一）審判程序中的虛假訴訟行為并非一概限于“無(wú)中生有”

“無(wú)中生有，憑空捏造”的虛假訴訟是指憑空捏造根本不存在民事法律關(guān)系和因該民事法律關(guān)系產(chǎn)生民事糾紛的情形[12]。對(duì)于“無(wú)中生有型”虛假訴訟，由于當(dāng)事人雙方之間沒(méi)有真實(shí)的民事法律關(guān)系和民事糾紛，屬于虛擬訴權(quán)。因而完全符合虛假訴訟罪的行為核心，符合“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”的罪狀表述。

而對(duì)于“部分篡改型”虛假訴訟，則需要區(qū)分單方欺詐型和惡意串通型虛假訴訟予以討論。在審判程序中，訴權(quán)基礎(chǔ)是民事法律關(guān)系和民事糾紛，兩者需要同時(shí)具備，缺一不可。在單方欺詐型虛假訴訟的情形下，對(duì)于那些民事法律關(guān)系和民事糾紛客觀存在，行為人只是對(duì)具體的訴訟標(biāo)的額、履行方式等部分事實(shí)作夸大或者隱瞞的“部分篡改型”虛假訴訟行為，因?yàn)椴](méi)有虛擬訴權(quán)，也難以證明“捏造的事實(shí)”與“提起訴訟”之間的因果鏈條，故不屬于刑法規(guī)制的虛假訴訟行為。而對(duì)于惡意串通型虛假訴訟，由于訴訟雙方事前已形成合意，即使雙方存在一定的民事法律關(guān)系，也根本不可能存在民事糾紛。如前所述，只有民事法律關(guān)系和民事糾紛同時(shí)客觀存在，訴權(quán)才會(huì)產(chǎn)生。因此，在雙方惡意串通的情形中，“部分篡改型”行為，亦欠缺訴權(quán)要件，因此屬于虛擬訴權(quán)提起訴訟，符合虛假訴訟罪的行為特征。例如，甲、乙間存在真實(shí)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲欠乙100元。甲為了逃避對(duì)丙的債務(wù)，與乙事前串通，將欠條金額更改為100萬(wàn)元?，F(xiàn)乙作為原告向人民法院提起以甲為被告的民間借貸民事訴訟。在該案件中，雖然甲、乙存在一定的民事法律關(guān)系，但由于甲、乙之間的糾紛客觀上并不存在，因此訴權(quán)欠缺，兩人均構(gòu)成虛假訴訟罪。

上述結(jié)論整理如上圖?？偠灾瑢徟谐绦蛑?，并非所有的虛假訴訟行為都限于“無(wú)中生有，憑空捏造”的情形?；趯?duì)民事訴權(quán)是否虛構(gòu)的分析得出，單方欺詐型虛假訴訟僅限于“無(wú)中生有，憑空捏造”的情形;惡意串通型虛假訴訟行為既包含“無(wú)中生有，憑空捏造”的情形，亦包含“部分篡改”的情形。

（二）執(zhí)行程序中虛假訴訟行為不限于“無(wú)中生有”

在執(zhí)行程序中，“捏造的事實(shí)”必須是構(gòu)成虛擬強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)的客觀事實(shí)。與訴權(quán)不同，強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)并不以民事法律關(guān)系和民事糾紛為基礎(chǔ)，而以仲裁文書、公證債權(quán)文書等法律文書為基礎(chǔ)。

本文認(rèn)為，在執(zhí)行程序中，虛假訴訟罪既包括“無(wú)中生有型”，也包括“部分篡改型”。理由是，其一，無(wú)論是以“無(wú)中生有的事實(shí)”還是“部分篡改的事實(shí)”獲得的仲裁文書、公證債權(quán)文書等法律文書，均屬于錯(cuò)誤的法律文書。因此，以部分篡改的事實(shí)獲得的法律文書，同樣欠缺強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)的基礎(chǔ)。從《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定得以佐證上述結(jié)論。其中，《民事訴訟法》第二百三十七條第二款規(guī)定，被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：……（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的;（五）對(duì)方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的……第二百八十三條規(guī)定，公證債權(quán)文書確有錯(cuò)誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)。上述規(guī)定表明，在法律文書中有偽造證據(jù)、隱瞞證據(jù)或是確有錯(cuò)誤等情況下，由于強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)的基礎(chǔ)欠缺，同樣無(wú)法啟動(dòng)執(zhí)行程序。其二，審判程序與執(zhí)行程序存在本質(zhì)的區(qū)別。前者在于使民事觀念權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)權(quán)利，后者在于現(xiàn)實(shí)權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)現(xiàn)了的權(quán)利;前者啟動(dòng)基礎(chǔ)是訴權(quán)，訴權(quán)指向爭(zhēng)議的糾紛;后者啟動(dòng)基礎(chǔ)是強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)，指向的不具有爭(zhēng)議性的糾紛;前者的任務(wù)在于確定私權(quán)存在與否，后者的任務(wù)在于實(shí)現(xiàn)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化了的權(quán)利[9]。上述差別產(chǎn)生的后果是，在審判程序中只要行為人本有訴權(quán)，即使行為人夸大或是隱瞞部分事實(shí)，所引起的仍然是為解決同一民事糾紛而啟動(dòng)的同一審判程序。審判程序本就是為解決爭(zhēng)議、定紛止?fàn)幎嬖诘模市袨槿艘圆糠执鄹牡氖聦?shí)提起民事審判程序，與本有訴權(quán)所能引起的民事審判程序并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。而對(duì)于執(zhí)行程序而言，則大有不同。執(zhí)行程序旨在實(shí)現(xiàn)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化了的無(wú)爭(zhēng)議的權(quán)利，因而，行為人部分篡改事實(shí)而申請(qǐng)執(zhí)行，將直接產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)化的法律后果，使執(zhí)行程序產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的變化。可以認(rèn)為，在行為人以部分篡改的事實(shí)提起的民事執(zhí)行程序，已非本有強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)所能引起的民事執(zhí)行程序了。即執(zhí)行標(biāo)的10萬(wàn)的執(zhí)行程序與執(zhí)行標(biāo)的100萬(wàn)的執(zhí)行程序并非同一個(gè)執(zhí)行程序。因此，在執(zhí)行程序中，部分篡改型虛假訴訟行為內(nèi)部“捏造的事實(shí)”與“提起民事訴訟程序”之間的因果鏈條是存在的。

四、評(píng)《解釋》第一條

為了依法懲治虛假訴訟犯罪活動(dòng)，維護(hù)司法秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益，立足于司法實(shí)際，以罪刑法定和寬嚴(yán)相濟(jì)為原則，最高人民法院、最高人民檢察院制定了《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，以期實(shí)現(xiàn)打擊重點(diǎn)、依法保護(hù)人民群眾的合法訴權(quán)的目標(biāo)。其中，《解釋》第一條重點(diǎn)解決了虛假訴訟罪的罪狀“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”的理解問(wèn)題，明確了虛假訴訟行為方式包括單方或者與他人惡意串通;民事執(zhí)行程序?qū)儆谔摷僭V訟罪中的“民事訴訟”。并通過(guò)在《解釋》第一條第一款規(guī)定了“捏造民事法律關(guān)系，虛構(gòu)民事糾紛”以限定虛假訴訟罪成立的范圍。

本文認(rèn)為，《解釋》的規(guī)定考慮到了保護(hù)訴權(quán)和懲治犯罪兩個(gè)方面，有利于合理劃分民刑界限，維護(hù)了刑法的謙抑性，具有一定合理性?！督忉尅芬?guī)定了“民事法律關(guān)系和民事糾紛”以實(shí)現(xiàn)對(duì)虛假訴訟罪的行為定性和范圍限定，表明該《解釋》亦認(rèn)識(shí)到了虛假訴訟罪核心是虛擬訴權(quán)。

但是，有解讀認(rèn)為[12]，《解釋》明確了虛假訴訟犯罪僅限于“無(wú)中生有型”行為，即憑空捏造根本不存在的民事法律關(guān)系和因該民事法律關(guān)系產(chǎn)生民事糾紛的情形。根據(jù)這一觀點(diǎn)的理解，在《解釋》出臺(tái)前后，虛假訴訟罪認(rèn)定范圍出現(xiàn)“一刀切”式的巨大變化，即大量以虛假訴訟罪規(guī)制“部分篡改型”行為到虛假訴訟罪僅規(guī)制“無(wú)中生有型”行為。那么，這樣的理解會(huì)是否具有合理性？會(huì)否刑法邊界劃定過(guò)?。渴欠裾嬲欣诿裥踢吔绲膭澐?？

只有在違法行為已經(jīng)超越刑法前置性法的時(shí)候，刑法才可以迎刃而上[15]。虛假訴訟行為同時(shí)也是民事訴訟行為，只有首先從訴權(quán)角度進(jìn)行考察其是否是病態(tài)之訴訟行為，才能科學(xué)厘定虛假訴訟行為的民刑邊界，才能避免對(duì)刑法規(guī)范的粗糙理解，嚴(yán)格遵循罪刑法定原則。本文對(duì)虛假訴訟罪的范圍進(jìn)行了深入分析和研究，得出前述科學(xué)的結(jié)論。在充分尊重《解釋》的基礎(chǔ)上，對(duì)《解釋》第一條的理解和解讀，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

（一）《解釋》第一條第一款中“捏造民事法律關(guān)系”和“虛擬民事糾紛”，并不要求同時(shí)具備才構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)理解為擇一關(guān)系

從民事訴權(quán)角度考察，真實(shí)的民事法律關(guān)系和民事糾紛是民事訴權(quán)的基礎(chǔ)，兩者缺少任意一個(gè)，訴權(quán)即缺失[10]。又從“民事法律關(guān)系”和“民事糾紛”的關(guān)系上看，雙方有民事糾紛必然有真實(shí)的民事法律關(guān)系，但是有真實(shí)的民事法律關(guān)系并不一定有民事糾紛。在單方欺詐型虛假訴訟的情形中，僅限于“無(wú)中生有型”行為。特殊的是，在惡意串通型虛假訴訟的情形中，由于訴訟當(dāng)事人之間有事前合意，民事糾紛根本不存在，即使雙方之間存在真實(shí)民事法律關(guān)系，也屬于虛擬訴權(quán)，因此不限于“無(wú)中生有型”行為。這是刑法條文的應(yīng)有之義，也應(yīng)當(dāng)是《解釋》的應(yīng)有之義。

（二）《解釋》第一條第三款并不適用第一款中“捏造民事法律關(guān)系，虛構(gòu)民事糾紛”的規(guī)定

從解釋文義出發(fā)，第一款中“捏造民事法律關(guān)系，虛構(gòu)民事糾紛”應(yīng)當(dāng)只限于第一款中羅列的七種情形，不能適用于第三款規(guī)定的執(zhí)行階段的情形。原因在于，在執(zhí)行程序中，程序的啟動(dòng)并非由訴權(quán)引起，而是強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)。強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)的基礎(chǔ)并非民事法律關(guān)系和民事糾紛，而是生效的法律文書[9]。因此，“捏造民事法律關(guān)系，虛構(gòu)民事糾紛”不能為執(zhí)行程序的虛假訴訟行為提供劃分罪界的作用。這也符合虛擬強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)視角下的前述結(jié)論，即執(zhí)行程序中的虛假訴訟行為不限于“無(wú)中生有”。

注 釋：

① 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十二條規(guī)定，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十三條規(guī)定，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過(guò)訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

② 參見(jiàn)：2014年10月23日中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》。

③ 本文認(rèn)為，虛假訴訟罪是虛擬訴權(quán)或強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)，提起民事訴訟，妨害司法秩序的行為。

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