國際競爭 中國企業(yè)邁出了有意義的第一步

洪鑫誠

熟悉國外政治環(huán)境和法律體系，尊重法律且能夠運(yùn)用法律維權(quán)，已成為中國企業(yè)“走出去”的必經(jīng)之路。

華為起訴美國政府一事已眾所周知。從起訴書可知，其起訴的核心內(nèi)容無疑是圍繞《國防授權(quán)法案》（National Defense Authorization Act，NDAA）展開的，具體落在第889條上，華為請求法院判定這一針對華為的銷售限制條款違憲，并判令永久禁止該限制條款的實(shí)施。

而關(guān)于該法案的出臺背景、具體內(nèi)容、美國國防立法的邏輯，大部分讀者并不清楚。

何為國防授權(quán)法案

《國防授權(quán)法案》是美國聯(lián)邦法律體系中專門用以明確國防部年度預(yù)算和開支的法律，首版NDAA在1961年通過。長期以來，美國國會主要通過兩項(xiàng)年度法案審核國防預(yù)算：《國防授權(quán)法案》和《國防撥款法案》，二者的區(qū)別從名稱就可見一斑：前者只負(fù)責(zé)“授權(quán)”，但具體“撥款”則屬于后者的范疇?！秶朗跈?quán)法案》決定國防相關(guān)機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)、確立資助水平及預(yù)算實(shí)施綱領(lǐng)，《國防撥款法案》則為這些機(jī)構(gòu)提供從聯(lián)邦財政獲取資金的權(quán)利。簡單說，一個規(guī)定“能不能花錢”和“怎么花錢”，另一個解決“提現(xiàn)”問題。

在立法實(shí)踐中，聯(lián)邦政府預(yù)算審核通常是整體推進(jìn)而非政府各部門預(yù)算法案都單獨(dú)立法，每年的《國防撥款法案》也就和其他部門的撥款法案一并通過。也是由于撥款法案的復(fù)雜性，邏輯上應(yīng)該每年依序通過的《國防授權(quán)法案》和《國防撥款法案》常常被打亂節(jié)奏，不只讓中國人云里霧里，美國人也表示看不懂。去年底，美國國會研究服務(wù)部（Congressional Research Service）就專門出了一份報告，梳理從1961至2019年的國防授權(quán)、撥款法案。報告開門見山地表示：“由于美國國防部的授權(quán)及預(yù)算法案立法過程常?！话唇炭茣雠啤粉櫰饋砹钊死_且很花時間?！?/p>

最值得注意的是，因?yàn)椤秶朗跈?quán)法案》被視為理所當(dāng)然每年都需要通過的重要法案，近年來，議員們常常附加一些其他與國防相關(guān)的“外圍”條例并將之打包通過。

第889條寫了什么

明晰了美國國防立法的邏輯之后，2019年的情況就不難界定。查詢美國國會網(wǎng)站可知，該財年的《國防授權(quán)法案》于2018年8月13日簽署通過立法，而同年的《國防撥款法案》則與勞工、教育等部門的預(yù)算打包于2018年9月28日簽署通過的“臨時開支協(xié)議”，這兩部分加起來是2019財年美國國防部相關(guān)的完整立法，已經(jīng)全部通過。

而這次華為起訴所涉的，就是原則上用來明確國防部權(quán)責(zé)及預(yù)算使用辦法的《國防授權(quán)法案》，具體針對的是2019財年《國防授權(quán)法案》中的第889條款。

我們回到法案原文，首先整理出第889條中的文本結(jié)構(gòu)：

經(jīng)查，第889條即被歸于2019財年《國防授權(quán)法案》下的“門類A——國防部授權(quán)”（DIVISION A—DEPARTMENT OF DEFENSE AUTHORIZATIONS）之下的“標(biāo)題8——采購政策，采購管理和相關(guān)事務(wù)”（TITLE VIII—ACQUISITION POLICY， ACQUISITION MANAGEMENT， AND RELATED MATTERS）之下的“副標(biāo)題H——其他事務(wù)”（Subtitle H—Other Matters）之下的“第889條款：禁止特定通信及視頻監(jiān)控服務(wù)或設(shè)備”（Sec. 889. Prohibition on certain telecommunications and video surveillance services or equipment.）。

而這一條款的原文在前兩小節(jié)說明了禁止使用、采購、撥款或提供貸款的細(xì)節(jié)，對照華為起訴書中的說法也就是“它不單禁止美國政府機(jī)構(gòu)自身購買華為設(shè)備及其服務(wù)，并且禁止政府跟其他購買或者使用華為的第三方機(jī)構(gòu)簽訂合約、或向其撥款或提供貸款”。

不過，事實(shí)上原文共有5個小節(jié)，除了前兩個小節(jié)是“禁止使用或采購”以及“禁止貸款和撥款”之外，后3個小節(jié)分別是“生效日期”（effective dates）、“豁免權(quán)利”（waiver authority）和“定義”（definitions）。

為進(jìn)一步厘清這一條款，需要指出幾個細(xì)節(jié)：

其一，據(jù)原文，禁止美國政府相關(guān)機(jī)構(gòu)使用或采購的指令生效日期是《國防授權(quán)法案》簽署的一年后，而禁止與其他第三方機(jī)構(gòu)簽約以及提供貸款和撥款的指令則是《國防授權(quán)法案》簽署的兩年后，即這兩個規(guī)定分別要在2019年8月13日及2020年8月13日以后生效（法案于2018年8月13日簽署），如今尚未生效。

其二，原文規(guī)定了與該條款相關(guān)實(shí)體申請豁免的權(quán)利。根據(jù)原文說法，在相關(guān)實(shí)體要求下，美國行政機(jī)構(gòu)的主管可以提出申請豁免——也就是不遵守這一條款的禁令。在這些實(shí)體提交“強(qiáng)有力的證據(jù)”給涉及的行政機(jī)構(gòu)主管之后，該主管需在30天之內(nèi)提交給對口的國會委員會。最后，如果國家情報機(jī)構(gòu)主管認(rèn)為這種豁免符合美國國家安全利益的話，他有權(quán)提供這一豁免。

簡單說，該條款給那些想要購買華為（及其他被點(diǎn)名公司）產(chǎn)品或和華為有合作的美國第三方機(jī)構(gòu)、公司一個申訴機(jī)會，若能證明自己與華為等公司的合作無礙美國國家利益，則有機(jī)會不遵守禁令。不過，這一過程繁雜冗長，且最終由美國情報機(jī)關(guān)決定。

其三，也是華為提起上訴的直接原因，就在“定義”這部分。華為起訴書中指出：“第889條明確提到華為的名字，以立法的形式裁定它與中國政府有關(guān)聯(lián)?！钡拇_，定義部分不只明確界定該條文“所涵蓋的外國”（covered foreign country）為“中華人民共和國”，還在“所涵蓋的通信設(shè)備或服務(wù)”（covered telecommunications equipment or services）中點(diǎn)名華為、中興、海能達(dá)、海康威視、大華等中國科技公司以及“任何與上述公司相關(guān)的子公司或附屬機(jī)構(gòu)”。

其四，原文還界定了整個條款的對象——“行政機(jī)構(gòu)”（executive agency）的內(nèi)涵，引用的是美國法典中的第41篇第133條的定義。其中光第（1）款就包括了美國聯(lián)邦政府的15個部門（包括國務(wù)院、財政部、國防部、司法部等）。其他幾款則涵蓋了美國三軍、其他政府附屬機(jī)構(gòu)與產(chǎn)業(yè)等等。

起訴是否有理

清楚《國防授權(quán)法案》的性質(zhì)及2019財年法案中第889條的具體內(nèi)容之后，再看華為的起訴就更有據(jù)可循。

首先，根據(jù)美國的憲法實(shí)踐，司法機(jī)關(guān)可以對立法機(jī)關(guān)法律的合憲性進(jìn)行審查，如果經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)某一部法律或者某一項(xiàng)條款違反了憲法，司法機(jī)關(guān)可以宣布其因?yàn)檫`憲而無效。因此，華為的起訴從美國憲法來講是有依據(jù)的。

其次，正如中國社科院法學(xué)研究所研究員支振鋒等專家提到的，第889條在沒有實(shí)際證據(jù)支持的情況下禁止美國所有政府機(jī)關(guān)購買華為設(shè)備和服務(wù)，這就構(gòu)成歧視。對華為這樣一個市場主體乃至美國消費(fèi)者來講都是不公平的。

這一部分，華為已講得很明白，起訴書指出第889條至少違反了“不能未經(jīng)司法程序而實(shí)施褫奪公民權(quán)的法案”“正當(dāng)程序條款”“歸屬條款”以及由此產(chǎn)生的權(quán)力分立。

根據(jù)前述對法案原文的對照可知，國會此次立法的確未經(jīng)司法程序就“將華為（和其他中國公司）單獨(dú)挑出來懲罰”，也用立法的形式“認(rèn)定華為與中國政府的關(guān)聯(lián)、暗示其對美國的安全威脅，但并未交由行政機(jī)關(guān)和法院來做出此類指控并予以裁決”。因而，被“未審先判”的華為當(dāng)然有理由訴諸司法尋求救濟(jì)。

其實(shí)除了上述理由之外，法案原文本身也有定義模糊以及超出立法權(quán)限的嫌疑。前文提到，近年來，議員們常常在《國防授權(quán)法案》中附加一些其他與國防相關(guān)的“外圍”條例，只因該法案被視為每年都必須通過。查看近幾年的法案可以發(fā)現(xiàn)，正文開頭說明立法目的時，除了“授權(quán)對國防部軍事活動的撥款”等固有的國防預(yù)算直接相關(guān)事務(wù)之外，最后都會加上一句“以及為了其他目的”。這樣“搭便車”確實(shí)提升了立法效率，但程序上并非毫無瑕疵。

首先，《國防授權(quán)法案》的立法精神在于審核、授權(quán)國防預(yù)算，主要對象原是國防部，所謂“其他目的”本就相當(dāng)模糊。

同時，前文也已闡釋，第889條即被歸于2019財年《國防授權(quán)法案》下的“門類A——國防部授權(quán)”，并置于“采購政策，采購管理和相關(guān)事務(wù)”章節(jié)之下的“副標(biāo)題H——其他事務(wù)”類別之下。也就是說，在這份包括了慣例上的國防部預(yù)算審核以及模糊的“其他目的”的龐大法案中，點(diǎn)名了“華為”的這一條文被歸類在了最重要的“國防部授權(quán)”門類中與“采購政策”和“采購慣例”相關(guān)的“其他事務(wù)”。

沒錯，掌管財政大權(quán)的國會通過《國防授權(quán)法案》規(guī)定國防部的采購政策相當(dāng)正當(dāng)。但在“國防部授權(quán)”門類下的第889條，卻以“行政機(jī)構(gòu)”主管（the head of an executive agency）為主語，而其引用的對“行政機(jī)構(gòu)”的定義，筆者在前文也已說明，指的是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“國防部”的所有聯(lián)邦政府部門乃至政府相關(guān)機(jī)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)。以籠統(tǒng)的“其他事務(wù)”為名在《國防授權(quán)法案》中對所有行政機(jī)構(gòu)發(fā)號施令，這就管得太寬了點(diǎn)。

那么，不論是國會超出立法權(quán)限或是法案本身存在的模糊空間，至少都有辯論的余地。而尋求司法機(jī)關(guān)“釋法”則是合理合法的手段。

邁出的“第一步”

華為起訴書聲明部分在開頭引用了《聯(lián)邦黨人文集》來說明美國憲法的制定者們對立法權(quán)被濫用的擔(dān)憂。他們認(rèn)為“立法部門到處擴(kuò)展其活動范圍，并將所有權(quán)力匯集到其魯莽的漩渦中”。所以，“人們應(yīng)該喚起他們所有的守護(hù)之心，并用盡各種預(yù)防措施，來阻止這個部門野心的擴(kuò)張?！?/p>

這當(dāng)然十分符合針對國會立法問題的質(zhì)疑。然而，如今的情形已經(jīng)超出美國立國的時代背景：民主向來是“有邊界”的，而一旦“國安”這張牌被打出來，就不再是法律，而是政治的范疇。

目前美國國內(nèi)政治的情況恰恰是建制派認(rèn)為特朗普正在破壞美國的立國精神和三權(quán)分立原則，因而以國會為大本營號召美國民眾“守護(hù)民主體制”。就在2月，特朗普為了修墻揚(yáng)言宣布“國家緊急狀態(tài)”便引發(fā)軒然大波，主流媒體紛紛控訴“膨脹的行政權(quán)力”，指責(zé)特朗普超越職權(quán)對國會的“錢袋子”下手。

也就是說，如今特朗普與國會之間本來就存在權(quán)責(zé)爭執(zhí)，彼此都覺得對方“權(quán)力膨脹”。前者因?yàn)槭艿絿鴷募s束而大為光火，后者則試圖通過最大化立法的權(quán)利來“制衡”總統(tǒng)，增加決策影響力。

其實(shí)2019財年《國防授權(quán)法案》的立法已經(jīng)是白宮和國會兩院妥協(xié)的結(jié)果。在特朗普希望為中興重開綠燈之后，白宮力主在定案中刪除“恢復(fù)對中興禁售令修正案”，這一舉動引發(fā)國會民主黨人和部分共和黨人的強(qiáng)烈批評，認(rèn)為總統(tǒng)對中國示弱。

可以預(yù)見的是，此次華為的起訴，乃至未來相關(guān)法案的走向，將和中美貿(mào)易談判乃至美國2020大選的進(jìn)程相關(guān)。

如今，熟悉國外政治環(huán)境和法律體系，尊重法律且能夠運(yùn)用法律維權(quán)，已成為中國企業(yè)“走出去”的必經(jīng)之路。

從這個角度來說，華為基于美國憲政體制和話語體系的合法上訴，不論對其自身乃至中國企業(yè)，都邁出了有意義的第一步。而這一案例本身，也是中美摸索新的互動方式的一部分。