勝算幾何 訴諸法律是企業(yè)成熟的表現(xiàn)

根據(jù)美國訴訟程序的復(fù)雜程度來看，訴訟的周期一般都會很長，甚至長達數(shù)年。

一家企業(yè)起訴外國政府本就少見，更何況是享譽全球的華為公司起訴全球霸主——美國。這是一場實力懸殊的較量，過程注定漫長且勝率渺茫，但華為還是勇敢地拿起了法律武器來抗?fàn)?。用華為輪值董事長郭平的話來說：“美國國會通過立法懲罰華為，且從未展示支持這些限制條款的證據(jù)，因此，華為不得不決定通過法律行動予以回應(yīng)?！笔堑?，采取法律維權(quán)是不得已而為之的最后選擇。如果還有別的路可選，華為絕不會選擇和美國政府“對簿公堂”。那么，華為能打贏這場官司嗎？請看律師們?nèi)绾谓庾x“戰(zhàn)局”。

對于怎么看待華為起訴美國政府的事件，京衡律師集團上海事務(wù)所副主任、高級合伙人鄧學(xué)平律師認(rèn)為：華為主動發(fā)起訴訟肯定是一件好事。在法律規(guī)則范圍內(nèi)去解決問題，不正是我們每個人想追求的嗎？華為作為一家國際性大企業(yè)，就要懂得運用國際規(guī)則去維權(quán)。

華為此次起訴是針對美國國會通過的《國防授權(quán)法案》中的一個條款，即第889條款。華為認(rèn)為此條款構(gòu)成了“剝奪公權(quán)法案”的情形，且明顯是 “未審先判”。致使華為權(quán)益受損，當(dāng)然可以選擇走法律程序維權(quán)。如果只靠喊口號、靠輿論顯然不能把889條款廢除掉。所以，訴諸法律手段是一個企業(yè)成熟的表現(xiàn)。

也應(yīng)該看到，華為對美國的國情還是相當(dāng)了解的。因為美國法院有一個至高無上的權(quán)力叫“違憲審查權(quán)”。意思是，國會制定的法律、法令和各種法規(guī)，如果法官認(rèn)為違反了憲法，法院有否認(rèn)或者撤銷的權(quán)力。美國違憲審查權(quán)是司法制度上一個特殊的、很有美國特色的制度。當(dāng)然不是任何一個法院都擁有這項權(quán)力，在聯(lián)邦法院以上、有一定條件的法院才可以執(zhí)行違憲審查權(quán)。

華為遇到了一系列問題有一定的國際政治因素，所以政府層面的交鋒很有必要，但現(xiàn)在通過企業(yè)自身來發(fā)起訴訟，也非常有必要。華為的這種維權(quán)行動，無疑也是向外界表達一種決心和自信。因為國際上有輿論認(rèn)為華為背景不透明，那么華為則通過訴訟的方式來告訴外界：華為是一個決心透明化、對自己的清白很有信心的企業(yè)，當(dāng)然，這也是一個很好的公關(guān)。

為爭奪全球科技競爭制高點和龐大的5G市場，在過去一段時間里，部分國家開始以各種手段排斥華為的設(shè)備和技術(shù)，華為很少高調(diào)“迎戰(zhàn)”。但是進入2019年，我們明顯看到華為的轉(zhuǎn)變。任正非明確表示，華為已進入戰(zhàn)時狀態(tài)。從之前的“忍讓”，到今天主動拿起法律武器維護自身合法權(quán)利，如何看待華為的轉(zhuǎn)變？

鄧學(xué)平認(rèn)為：華為向來是用心經(jīng)營，低調(diào)行事，但這次卻高調(diào)宣布起訴美國政府，這是一種策略的改變，是一種非常成熟的表現(xiàn)，從中可以看出，華為表現(xiàn)得更加明智、務(wù)實。至于是不是處于戰(zhàn)時狀態(tài)，這個要看怎么去理解。這個“戰(zhàn)”當(dāng)然不是普通老百姓講的那種戰(zhàn)爭，它是一種法律戰(zhàn)，因為美國政府的阻撓限制，華為要用法律手段進行攻防和維權(quán)。相對而言，法律維權(quán)更加積極主動，這點值得中國其他企業(yè)學(xué)習(xí)。

值得關(guān)注的是，全國兩會也提到：法治環(huán)境是最好的營商環(huán)境。怎么對待外國的在華企業(yè)，也需要通過法治手段來營造一個良好的經(jīng)商環(huán)境。

華為并不是第一家起訴美國政府的外國企業(yè)。幾年前俄羅斯卡巴斯基軟件被美國政府禁用后也提出過類似訴訟，但最終輸?shù)袅斯偎竞秃罄m(xù)的上訴。

鄧學(xué)平指出：華為起訴美國政府顯然不是一時興起的沖動行為，肯定有跟相關(guān)法律專家認(rèn)真研討過。因為美國聯(lián)邦法院有違憲審查權(quán)，肯定會受理這個案子，但是，會不會勝訴，現(xiàn)在很難說。

在美國有一個慣例，叫外交行為和國防行為。外交行為屬于政治行為，它是不可訴的。意思就是說，如果這件事屬于政治權(quán)力，屬于行政權(quán)，司法權(quán)就不能干預(yù)行政權(quán)。

華為目前起訴的，并不是指責(zé)美國禁止美國政府機構(gòu)使用華為的產(chǎn)品與服務(wù)，而是起訴這個法案的立法程序違法，這是從法律程序的角度出發(fā)的。就是說質(zhì)疑的是美國政府的這種行為在法律程序上是否符合憲法確定的正當(dāng)程序原則等。

進一步說，即使華為最后可以把這個法案推翻，但是美國政府如果使用新的理由指控華為妨礙國家安全，再出臺一個決定的話，那么這種行為，在司法上是不能進行實質(zhì)性審理的。之前三一重工也和美國政府打過官司，最終勝訴，就是勝訴。

就起訴美國政府來看，這件事對華為來說，戰(zhàn)略意義和實際意義同樣重要。華為維權(quán)就是依法維權(quán)，現(xiàn)在起訴美國可能只是一個開始，如果這次順利的話，其他國家以后再有類似的行為，華為就可以通過訴訟的方式去解決。

在遭遇不公正對待的時候訴諸法律是一種巨大的進步與擔(dān)當(dāng)。華為起訴美國政府不能理解為僅僅是一場公關(guān)秀，它如果打贏了，就有機會重返美國市場。不可否認(rèn)，美國仍然是全球最大的電信市場之一。華為如果能重返美國市場，對它的全球化戰(zhàn)略意義不言而喻。當(dāng)然，如果打輸了，最多還是維持目前這種狀態(tài)，也沒有變得更糟。

2018年發(fā)生的中興事件至今仍是國人抹不去的痛，比較華為和中興兩家公司的異同，鄧學(xué)平認(rèn)為：中興是因為美國認(rèn)為它違反了對伊朗的一些制裁禁令，認(rèn)為不合規(guī)，所以要對中興進行行政處罰。最后中興妥協(xié)接受，美國政府向中興派駐合規(guī)監(jiān)督團隊，此事算就此結(jié)束。

華為是市場準(zhǔn)入問題，與中興的性質(zhì)完全不一樣。舉個簡單例子，如果美國通用汽車在中國銷售汽車的某些行為違反了中國的相關(guān)規(guī)定，中國政府則可以對其進行行政處罰。而華為事件就相當(dāng)于中國政府不允許美國的推特或者Facebook進入中國市場。一個是市場準(zhǔn)入問題，一個是行政處罰問題。當(dāng)然，中興沒有起訴，而華為則是主動對美國政府發(fā)起訴訟，兩件事不可簡單比較。當(dāng)然，華為敢于起訴，和華為的技術(shù)儲備實力及華為在全球產(chǎn)業(yè)鏈中的地位密不可分。

華為采取符合國際社會主流價值觀的做法是非常值得贊賞的。無論官司輸贏，至少能把實際的情況公開向外界傳遞出去。即便華為最終輸?shù)袅斯偎?，至少可以向外界證明自己沒有做過任何違反美國法律的事，從而消除外界對華為的“恐懼”心理。輸贏雖然很重要，但決心更重要。

京衡律師事務(wù)所高級合伙人錢穎剛律師接受采訪時表示，中國企業(yè)的跨國訴訟案例中以“反傾銷訴訟”為主，但此類訴訟多針對美國機構(gòu)，涉及政府層面相對罕見。

比較有參考意義的是“三一重工”狀告奧巴馬事件。

評論認(rèn)為，三一集團的勝訴，是中資企業(yè)第一次對美國政府取得法律訴訟上的勝利，這一案件的結(jié)果也極大地影響著美國對外資并購所進行的安全審查程序。

從事件性質(zhì)而言，華為與俄羅斯網(wǎng)絡(luò)安全公司卡巴斯基實驗室的遭遇更為相似。

據(jù)媒體報道，此前，美國官員曾指責(zé)卡巴斯基軟件可能被莫斯科用來收集情報，美國國土安全部遂于2017年9月下令聯(lián)邦機構(gòu)開始從政府系統(tǒng)中刪除這家公司的產(chǎn)品。后來，國會將該禁令寫入了預(yù)算法案。

對此，卡巴斯基提起兩項訴訟，辯稱該禁令相當(dāng)于“剝奪公權(quán)法案”。去年5月，美國哥倫比亞特區(qū)的一名法官駁回了這些訴訟，裁定國會那樣做是出于保護政府計算機網(wǎng)絡(luò)不受俄羅斯入侵的合法愿望。

不幸的是幾個月后，一家上訴法院維持了這一裁決。上訴法院的法官認(rèn)為，禁止使用卡巴斯基產(chǎn)品是一項“預(yù)防性而非懲罰性”的措施。

即便如此，錢穎剛?cè)员硎救A為“有勝訴的可能性”——“像華為這樣一家全球性的公司，雖然現(xiàn)在撤出了美國市場，但在歐洲，以及之前在美國是有一定市場份額的，現(xiàn)在的禁止令有可能被認(rèn)定為妨礙公平競爭，違反美國憲法”，錢穎剛律師稱。但其同時表示，根據(jù)美國訴訟程序的復(fù)雜程度來看，訴訟的周期一般都會很長，甚至長達數(shù)年。

也有專家表示，對于這一起訴的流程、時間及結(jié)果，最好不要抱太大期望。起訴行為只是華為與美國政府打壓之間的、長期的、艱巨的對抗過程的一環(huán)，既不是開始，也遠(yuǎn)不是結(jié)束。

但基于訴訟的意義本身，華為從提起起訴這一刻開始，可以認(rèn)定起訴這一行為最重要的戰(zhàn)略價值已經(jīng)達成。