企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大的現(xiàn)實困境、本體動因及防范立場
——基于刑法本我、自我與超我的三維解析*

梅傳強(qiáng)，張永強(qiáng)

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大的現(xiàn)實困境、本體動因及防范立場
——基于刑法本我、自我與超我的三維解析*

梅傳強(qiáng)，張永強(qiáng)

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

在“風(fēng)險社會”語境下，刑事法律風(fēng)險是企業(yè)家所面臨的最為嚴(yán)峻的風(fēng)險之一。法律滯后與市場創(chuàng)新需求、觀念異化與時代進(jìn)步、制度缺失與責(zé)任分配之間的沖突是企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大面臨的現(xiàn)實困境。立足于刑法規(guī)范的本體分析，規(guī)范明確性程度的高低直接關(guān)系到刑法風(fēng)險的大小，我國刑法規(guī)范自身的模糊性和“刑法至上”、“刑法前置”、“刑罰萬能”錯誤思維是企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大的本體動因，包括“刑外風(fēng)險”向“刑內(nèi)風(fēng)險”的轉(zhuǎn)移和“刑內(nèi)風(fēng)險”自身的加重。針對我國企業(yè)家經(jīng)濟(jì)犯罪案件處理中存在的誤區(qū)，應(yīng)在保持刑法謙抑性的前提下，回歸刑法在企業(yè)家刑事法律風(fēng)險防范中的基本立場，即堅持刑法人權(quán)保障的本我特色、罪刑法定的自我品性及法律體系內(nèi)部協(xié)調(diào)的超我表現(xiàn)，這也是我國法治經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展在刑法方面的內(nèi)生需求。

風(fēng)險社會；防范立場；人權(quán)保障；罪刑法定；法治經(jīng)濟(jì)

近年來，隨著轉(zhuǎn)型期我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變遷和社會矛盾的集中凸顯，我國企業(yè)家涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的現(xiàn)象愈來愈多。據(jù)北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心課題組的統(tǒng)計，僅2012年就有245件企業(yè)家涉嫌的犯罪案件，其中既有民營企業(yè)家，也有國有企業(yè)家，而且涉案的行業(yè)、地域、標(biāo)的、犯罪類型都有擴(kuò)大的趨勢*根據(jù)《2012年中國企業(yè)家犯罪案例分析報告》顯示，在明確企業(yè)所有制類型的243例案件(其余2例案件的企業(yè)所有制類型不明，故予以排除)中，國有企業(yè)家犯罪或涉嫌犯罪的案件為85件，占243例案件的35.0%，民營企業(yè)家犯罪或涉嫌犯罪的案件為158件，占243例案件總數(shù)的65.0%。且與2011年度的媒體案例(《法人雜志》發(fā)布，下同)相比，民營企業(yè)家涉及的犯罪案件在絕對數(shù)和所占比例上都有明顯提升(2011年民營企業(yè)家犯罪或涉嫌犯罪的案件為111件，占所有案件總數(shù)的56.8%)。就地域分布而言，在245個案例中，79家涉案企業(yè)集中于北京、上海、廣州、深圳這四個一線城市，占到了涉案企業(yè)總數(shù)的32.2%；另有74家涉案企業(yè)位于二線城市，占涉案企業(yè)總數(shù)30.2%的。其余92家涉案企業(yè)則位于三線或四線城市。(具體參見北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心課題組，2012年中國企業(yè)家犯罪媒體案例分析報告，第7-10頁。)。顯然，企業(yè)家涉嫌犯罪的這種高發(fā)態(tài)勢不利于當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)社會的平穩(wěn)發(fā)展，從刑事打擊的層面來講，也無疑加重了企業(yè)家在經(jīng)濟(jì)活動中的刑事法律風(fēng)險，在一定程度上制約著企業(yè)家在經(jīng)濟(jì)活動中發(fā)揮應(yīng)有的價值和功能。由此可見，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與經(jīng)濟(jì)犯罪之間的關(guān)系是當(dāng)下我國刑法理論界與實務(wù)界面臨的重大課題，對“風(fēng)險社會”語境下企業(yè)家刑事法律風(fēng)險進(jìn)行合理控制是法治經(jīng)濟(jì)建設(shè)的應(yīng)有之意，也是市場經(jīng)濟(jì)體制下我國法制體系自身進(jìn)步與完善的必然要求。因此，從當(dāng)下我國所面臨的企業(yè)家犯罪的現(xiàn)實困境出發(fā)，立足刑法規(guī)范的本體維度，探尋企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大的本體動因，并從刑法“本我”、“自我”、“超我”的視角確立企業(yè)家刑事法律風(fēng)險防范的刑法立場，既是一種本體論視域下研究進(jìn)路之選擇，也是刑法解釋學(xué)與教義學(xué)在沖突境遇下自身價值之檢驗。

一、企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大的現(xiàn)實困境

不管是民營企業(yè)家，還是國有企業(yè)家，其不僅是企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營管理活動中的核心所在，也是國家經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的中堅力量，甚至從某種意義上而言，歸因于人本因素，一國經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的實現(xiàn)與否直接依賴于企業(yè)家人力資源的整合程度。由于受物質(zhì)環(huán)境對智力資源的制約，企業(yè)家所面臨的社會環(huán)境狀況直接決定了企業(yè)家自身潛能的發(fā)揮。隨著“風(fēng)險社會”概念在社會學(xué)研究領(lǐng)域的興起，人們對社會風(fēng)險與安全需求的關(guān)注普遍提高，來源于外部環(huán)境的風(fēng)險壓力已經(jīng)成為衡量個人活動或集體活動安全程度的重要標(biāo)尺。

由于經(jīng)濟(jì)活動的復(fù)雜性和市場環(huán)境的多變性，企業(yè)家在日常生產(chǎn)、經(jīng)營、管理活動中會面臨多方面的風(fēng)險威脅，不僅有市場活動自身的不確定性帶來的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，也有政治、法律、文化、政策等因素的變化帶來的非經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，在這種多變性與不確定性的風(fēng)險環(huán)境中，企業(yè)家的自身行為很容易陷入風(fēng)險加大的困境。從近年來司法實踐中的具體案例來看，在企業(yè)家所面臨的眾多風(fēng)險中，刑事法律風(fēng)險是企業(yè)家所面臨的嚴(yán)峻風(fēng)險之一*有學(xué)者研究指出，企業(yè)家或者企業(yè)面臨的主要法律風(fēng)險可以分為刑事法律風(fēng)險、民事法律風(fēng)險和經(jīng)營管理法律風(fēng)險。其中刑事法律風(fēng)險指企業(yè)或者企業(yè)家作為被告觸犯刑法受到法律制裁以及作為刑事案件的受害者承受傷害或損失所必須面對的風(fēng)險。包括：“企業(yè)或企業(yè)家觸犯刑法”和“針對企業(yè)或者企業(yè)家犯罪”兩種法律風(fēng)險。(參見王榮利.企業(yè)家的法律風(fēng)險與防范[J].上海國資，2007，(9)：66.)顯然，該學(xué)者對企業(yè)家“刑事法律風(fēng)險”的概念持廣義解釋的立場，既包括企業(yè)或企業(yè)家自身行為所引起的“主動型”刑事法律風(fēng)險，也包括指向企業(yè)或企業(yè)家的他人行為引起的“被動型”刑事法律風(fēng)險。鑒于本文的研究旨趣，筆者對此持狹義概念，即將企業(yè)家所面臨的刑事法律風(fēng)險僅限定為企業(yè)家自身行為所引起的“主動型”刑事法律風(fēng)險，而且把作為法人主體的企業(yè)所面臨的刑事法律風(fēng)險排除在外。,而且刑事法律風(fēng)險加大的趨勢更是企業(yè)家風(fēng)險困境加劇的主要原因。分析我國當(dāng)下企業(yè)家法律責(zé)任風(fēng)險加大的現(xiàn)實困境，最為突出的表現(xiàn)為法律滯后與市場創(chuàng)新需求、觀念異化與時代進(jìn)步、制度缺失與責(zé)任分配之間的沖突。

(一)法律滯后對創(chuàng)新需求的制約困境

在企業(yè)家面臨的風(fēng)險困境中，法律的滯后性與創(chuàng)新需求之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈。法律作為一種規(guī)范性指引，對企業(yè)家的行為具有良性約束的功能，這也是國家法律在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域所要實現(xiàn)的合理預(yù)期，是維持市場經(jīng)濟(jì)秩序與企業(yè)家行為規(guī)范化的必要保障。企業(yè)家在經(jīng)濟(jì)活動中的行為，一般意義上而言具有超自然人人格的特征，是一種群體性虛擬意志的體現(xiàn)，在責(zé)任主義立場下就面臨著企業(yè)家個人與關(guān)聯(lián)組織之間的責(zé)任分配問題。顯然，這種責(zé)任分配的復(fù)雜性和專業(yè)性已超越了人類樸素的正義情感，必須依托成文法律的明確規(guī)定才能夠得以解決。雖然法律作為一種指引規(guī)范能夠?qū)ζ髽I(yè)家的行為產(chǎn)生一定的導(dǎo)向作用，并為企業(yè)家與關(guān)聯(lián)組織之間的責(zé)任分配提供現(xiàn)實路徑，但法律自身的“時滯”缺陷卻又容易削弱這種導(dǎo)向功能，一旦責(zé)任分配路徑受阻，在行為責(zé)任的分配邏輯中責(zé)任風(fēng)險往往會向企業(yè)家傾斜，形成責(zé)任風(fēng)險的非制度性轉(zhuǎn)移，無形中加大了企業(yè)家風(fēng)險責(zé)任。正如有學(xué)者所言，“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會生活制度，但是，它像其他大多數(shù)人定制度一樣也存在一些弊端。如果我們對這些弊端不給予足夠的重視或者完全視而不見，那么它們就會發(fā)展成嚴(yán)重的操作困難。法律的這些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素，還有一部分則源于其控制功能相關(guān)的限度?！?[美]E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.419-420.所以，法律自身的滯后性缺陷和剛性的要素組合成為了企業(yè)家責(zé)任風(fēng)險加大的潛在威脅。

從另一方面講，由于企業(yè)家的行為面向的是開放的經(jīng)濟(jì)市場，經(jīng)濟(jì)市場本身卻又處于一種動態(tài)的變化之中，這對企業(yè)家的信息捕捉能力和綜合判斷能力具有極高的要求，但由于市場信息的多變性和不對稱性容易使企業(yè)家產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，從結(jié)果上看或許行為所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益是正向的，也符合企業(yè)家與關(guān)聯(lián)組織的利益訴求，但行為在法律上卻屬于無價值，容易引起否定性法律評價的風(fēng)險責(zé)任。例如，從近年來民營企業(yè)家涉嫌的經(jīng)濟(jì)犯罪來看，大多數(shù)民營企業(yè)家都面臨著資金短缺、融資困難的問題，為了民營企業(yè)自身的生存與發(fā)展，民營企業(yè)家在無法通過國家正常的融資渠道獲取經(jīng)營所需資金時，往往會通過法律規(guī)定以外的其他方式進(jìn)行融資，雖然這種做法會為民營企業(yè)自身的發(fā)展帶來一定的助益，但由于法律上的否定評價往往會產(chǎn)生刑事法律風(fēng)險，集資詐騙罪、貸款詐騙罪、非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪等成了這類案件適用率最高的罪名。這種市場自身原因誘發(fā)的責(zé)任風(fēng)險，容易對企業(yè)家的創(chuàng)新需求形成制約，使企業(yè)家陷入市場調(diào)配失靈以后的制度困境。在企業(yè)家涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的具體認(rèn)定中，由于經(jīng)濟(jì)犯罪大多屬于法定犯的范疇，其具體認(rèn)定有別于以人類正義情感為基礎(chǔ)的自然犯罪，即“在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)雜社會與重視人權(quán)的法治時代，不可能直接根據(jù)正義理念或自然法認(rèn)定犯罪?！?張明楷.刑法分則的解釋原理(第二版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.3.對企業(yè)家的失范經(jīng)濟(jì)行為容易產(chǎn)生刑法規(guī)范的機(jī)械適用，以一種“先入為主”的非理性邏輯加大企業(yè)家的刑事法律責(zé)任風(fēng)險，甚至顛倒刑法規(guī)范的“保障法”地位。

(二)觀念異化對時代進(jìn)步的制約困境

觀念作為行為表現(xiàn)的內(nèi)在要素，對具體行為產(chǎn)生機(jī)理具有明顯的影響作用。企業(yè)家在市場經(jīng)濟(jì)活動中的行為觀念與社會公眾對企業(yè)家行為的評價觀念是影響企業(yè)家行為的重要因素，由于觀念受時代環(huán)境制約特性比較明顯，而且表現(xiàn)出了強(qiáng)烈的縱向承繼性，所以觀念與時代進(jìn)步之間的沖突容易使企業(yè)家陷入責(zé)任風(fēng)險加大的困境。

從企業(yè)家自身的觀念考察，由于受經(jīng)濟(jì)利益的不斷沖擊，傳統(tǒng)“君子愛財、取之有道”的經(jīng)濟(jì)觀念被不斷削弱，而在我國市場經(jīng)濟(jì)體制不斷確立和運(yùn)行的過程中，一些極端個人主義、拜金主義、享樂主義等觀念開始顯現(xiàn)，這種觀念反映到企業(yè)家的市場經(jīng)濟(jì)行為中，表現(xiàn)為異化的行為取向，即為了獲取經(jīng)濟(jì)利益，不擇手段的攫取公私財物，從事違法犯罪活動*李永升，張二軍.關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的成因剖析[J].犯罪與改造研究，2013，(6)：3.。例如，非法生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，貪污、受賄、挪用企業(yè)資金，在企業(yè)的招標(biāo)、采購、財務(wù)管理、物流運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)弄虛作假等。顯然，企業(yè)家自身觀念的異化不符合時代進(jìn)步的要求，是一種文化失范的表現(xiàn)，正如有學(xué)者所言，“轉(zhuǎn)型期市場文化的很多觀念都有兩重性，他們的負(fù)面效應(yīng)明顯的能誘發(fā)經(jīng)濟(jì)犯罪”*李錫海.論市場文化與經(jīng)濟(jì)犯罪[J].法學(xué)論壇，2006，(3)：8.。

從社會公眾對企業(yè)家行為的評價觀念考察，由于我國市場經(jīng)濟(jì)中存在著較為嚴(yán)重的貧富差距問題，公眾普遍表現(xiàn)出了不滿的情緒，對企業(yè)家的行為缺乏正向的關(guān)注和監(jiān)督，甚至表現(xiàn)出了漠不關(guān)心的態(tài)度。相反，一旦企業(yè)家的行為涉嫌違法犯罪，往往容易在媒體報道放大后形成強(qiáng)烈輿論壓力，不僅辦案機(jī)關(guān)容易受到公眾輿論的潛在威脅，而且公眾的不滿情緒會通過輿論的壓力轉(zhuǎn)嫁給涉案企業(yè)家，企業(yè)家在既有的法律責(zé)任基礎(chǔ)上還需承擔(dān)額外的道德責(zé)任，且容易在無形中增加企業(yè)家刑事法律責(zé)任風(fēng)險。例如，在2012年度報道的“宋文代貪污、挪用公款案”、“周永剛貪污、職務(wù)侵占、挪用資金案”、“中國農(nóng)業(yè)銀行副行長楊琨案”等案件中，社會公眾的評價觀念和輿論壓力容易使涉案企業(yè)家法律責(zé)任風(fēng)險加重。

(三)制度缺失對責(zé)任分配的制約困境

責(zé)任的分配直接關(guān)系到正義的實現(xiàn)與否，“公平的正義的觀念要運(yùn)用純粹程序的正義概念來解決特殊境況中的偶然性問題”*[美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，何寶鋼，廖申白譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，2009.216.，而完善的分配制度是實現(xiàn)程序正義必要前提。在企業(yè)家風(fēng)險應(yīng)對機(jī)制中，完善的配套制度是責(zé)任風(fēng)險進(jìn)行合理分配的有效保障，主要包括風(fēng)險預(yù)防制度、風(fēng)險責(zé)任分配制度和風(fēng)險責(zé)任救濟(jì)制度，任何一種制度的缺失或者失靈都會加大企業(yè)家的風(fēng)險責(zé)任，容易使企業(yè)家陷入制度缺失造成的風(fēng)險責(zé)任困境。風(fēng)險預(yù)防制度主要強(qiáng)調(diào)企業(yè)家在企業(yè)日常的生產(chǎn)經(jīng)營管理活動中，在實現(xiàn)其計劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)、控制職能時對行為的規(guī)范性指引，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和企業(yè)的章程等，風(fēng)險預(yù)防制度的價值在于對企業(yè)家行為的潛在風(fēng)險進(jìn)行事前規(guī)范，阻止?jié)撛陲L(fēng)險的現(xiàn)實化，以便降低企業(yè)家風(fēng)險發(fā)生的可能性；風(fēng)險責(zé)任分配制度主要強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實化的風(fēng)險在責(zé)任主體之間的合理分配，包括企業(yè)家與企業(yè)、企業(yè)家與其他直接責(zé)任人員之間以及不可歸因于企業(yè)家行為的其他責(zé)任的分配。風(fēng)險責(zé)任分配制度的缺失容易產(chǎn)生責(zé)任主體不明、個體責(zé)任與企業(yè)責(zé)任不分的混亂局面，基于企業(yè)家在企業(yè)市場經(jīng)營活動中的特殊地位，在這種情況下企業(yè)家的責(zé)任范圍往往容易超越合理的限度，成為“為了歸責(zé)而歸責(zé)”的責(zé)任犧牲品，不僅有失公平、正義，而且人為的加重了企業(yè)家的風(fēng)險責(zé)任；責(zé)任救濟(jì)制度主要強(qiáng)調(diào)企業(yè)家所承擔(dān)的責(zé)任已經(jīng)超越了合理限度的情況下，如何通過制度設(shè)計給予企業(yè)家一定的救濟(jì)途徑，這也是防范企業(yè)家責(zé)任風(fēng)險加大的最后一道防線。

從當(dāng)前我國企業(yè)家涉嫌的經(jīng)濟(jì)犯罪現(xiàn)狀分析來看，制度缺失導(dǎo)致的企業(yè)家責(zé)任風(fēng)險加大的現(xiàn)象比較突出，不管是企業(yè)家風(fēng)險預(yù)防制度、風(fēng)險責(zé)任分配制度，抑或風(fēng)險責(zé)任救濟(jì)制度，由于受市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度和責(zé)任風(fēng)險認(rèn)識程度的制約，都表現(xiàn)出了明顯的不足，甚至出現(xiàn)了制度調(diào)控的真空狀態(tài)。具體而言，一方面在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中調(diào)節(jié)企業(yè)家責(zé)任風(fēng)險的各種政策、法律、法規(guī)、規(guī)章制度等還不能及時適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，且現(xiàn)有的制度依然存在著諸多漏洞，這為企業(yè)家責(zé)任風(fēng)險的加大提供了客觀基礎(chǔ)；另一方面，由于市場經(jīng)濟(jì)自身新陳代謝容易產(chǎn)生新的風(fēng)險，而現(xiàn)有的企業(yè)家責(zé)任風(fēng)險預(yù)防、分配、救濟(jì)制度沒有直接相關(guān)的具體指引，而且市場經(jīng)濟(jì)活動中容易產(chǎn)生不正當(dāng)競爭行為，對不正當(dāng)競爭行為的嚴(yán)厲打擊容易使這種制度缺失或者調(diào)控失靈所產(chǎn)生的責(zé)任風(fēng)險向企業(yè)家轉(zhuǎn)移，顯然，這種市場行為的超前性與制度調(diào)控的滯后性之間的錯位為企業(yè)家責(zé)任風(fēng)險的加大提供了現(xiàn)實可能。

二、企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大的本體動因

犯罪不僅是一種法律現(xiàn)象，更是一種社會現(xiàn)象，犯罪的發(fā)生具有深厚的社會根源，正如刑事實證學(xué)派學(xué)者菲利所言，“每一種犯罪都是行為人的身體狀況與社會環(huán)境相互作用的結(jié)果”*[意]恩里科·菲利.犯罪社會學(xué)[M]. 郭建安譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009.150.。因此，考察企業(yè)家犯罪現(xiàn)象，尤其是探析企業(yè)家涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪現(xiàn)象增多、企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大的原因，必然不能脫離當(dāng)下我國企業(yè)家所處的政治、法律、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境。從目前我國企業(yè)家涉嫌犯罪的總體現(xiàn)狀分析來看，企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的加大既有政治、經(jīng)濟(jì)、文化結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的體制性原因，也有企業(yè)家自身道德觀念、思想認(rèn)識、教育程度、法律意識等方面的原因。基于本文的研究旨趣和篇幅限制，筆者擬以刑事法律規(guī)范自身為出發(fā)點，著重剖析企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大的刑法本體動因。就刑事法律規(guī)范本身而言，企業(yè)家責(zé)任風(fēng)險加大的動因主要體現(xiàn)在兩個方面：一是刑法適用觀念的錯位容易使“刑外風(fēng)險”向“刑內(nèi)風(fēng)險”轉(zhuǎn)移，二是刑法規(guī)范自身的不足存在著“刑內(nèi)風(fēng)險”加大的潛在威脅。

(一)刑法適用觀念錯位引發(fā)的“刑外風(fēng)險”向“刑內(nèi)風(fēng)險”的轉(zhuǎn)移

刑法適用的觀念，直接決定了刑法適用的公平、公正程度，不僅能夠反映出國家對犯罪行為的態(tài)度與立場，而且直接關(guān)系到了罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的司法適用和行為人刑事責(zé)任的大小。刑法作為一種事后的“救濟(jì)法”，其對犯罪行為制裁的嚴(yán)厲性決定了其必須保持應(yīng)有的謙抑性，既不能在“刑法萬能”主義的蠱惑下擴(kuò)大刑法的適用范圍，也不能在“刑法前置”思維的誘導(dǎo)下提前介入社會生活，形成對公民社會生活的過渡干預(yù)。在我國企業(yè)家涉嫌的犯罪案件司法處理中，刑法適用觀念發(fā)生了錯位，存在著“刑法至上”、“刑法前置”及“刑罰萬能”的錯誤觀念，這無疑會加大企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險，使得“刑外風(fēng)險”向“刑內(nèi)風(fēng)險”轉(zhuǎn)移。

首先，“刑法至上”觀念主要表現(xiàn)為在整個社會行為規(guī)范體系，尤其是法律體系中，一旦出現(xiàn)失范的社會行為，便將規(guī)范行為的需求直接訴諸于刑法，過分的強(qiáng)調(diào)刑法的打擊，而忽略了其他法律規(guī)范的防范價值?！靶谭ㄖ辽稀庇^念反映到市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域則表現(xiàn)為刑法對市場經(jīng)濟(jì)主體行為的過渡干預(yù)，企業(yè)家在日常生產(chǎn)經(jīng)營管理活動中的失范行為很容易受到刑法的優(yōu)先評價，而不是其他諸如經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律法規(guī)的評價。而刑法作為犯罪認(rèn)定和刑罰適用的指引性規(guī)范，很容易將企業(yè)家在市場經(jīng)濟(jì)中的一些合理行為進(jìn)行犯罪化處遇，進(jìn)而使企業(yè)家承擔(dān)剝奪財產(chǎn)、自由乃至生命的刑事責(zé)任。例如，現(xiàn)階段我國民營企業(yè)普遍面臨著融資困難的局面，民間借貸卻能夠在一定程度上緩解這種困境，如果按照“刑法至上”思維將所有民營企業(yè)家的民間融資行為都按刑法上的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、貸款詐騙罪等進(jìn)行犯罪化處理，不僅不利于民營企業(yè)的生存和發(fā)展，而且會增加企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險。當(dāng)然，這也并不是強(qiáng)調(diào)所有民間借貸行為完全非罪化的另一個極端，而是應(yīng)該將合理范圍之內(nèi)的民間借貸行為排除在犯罪圈之外，以免企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的增大。

其次，“刑法前置”觀念產(chǎn)生于刑法社會防衛(wèi)功能擴(kuò)大化的錯誤邏輯，是對刑法的社會防衛(wèi)功能過于迷信的結(jié)果，主要強(qiáng)調(diào)刑法在社會行為評價過程中的先入為主，這種觀念顯然與刑法的謙抑性和刑法在社會行為評價體系中的次序相矛盾。在整個法律體系中，刑法處于“后盾法”的位置，是在其他部門法調(diào)整社會行為無法實現(xiàn)預(yù)期結(jié)果時進(jìn)行的救濟(jì)，是整個社會行為規(guī)范體系中的最后一道防線，在未窮盡其他法律規(guī)范的情形下強(qiáng)調(diào)刑法的提前介入，不僅容易架空其他法律規(guī)范在整個行為規(guī)范體系中的價值，而且有損刑法自身的人權(quán)保障機(jī)能。此外，在“刑法前置”觀念的影響下往往容易出現(xiàn)傳統(tǒng)“三段論”歸罪邏輯的倒置，即不再是在法律規(guī)范的大前提下考慮作為案件事實的小前提，而是在案件事實的小前提下尋找作為大前提的法律規(guī)范，這顯然隱含的是一種“有罪推定”危險邏輯。在我國企業(yè)家涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的司法實踐中，“刑法前置”觀念往往表現(xiàn)為“入罪”邏輯而不是“出罪”邏輯，即“為了歸罪而歸罪”。具體而言，在市場經(jīng)濟(jì)活動中，隨著市場競爭形勢的變遷，企業(yè)家可能會做出某些法律上并未得以規(guī)定的行為，可能具有一定的社會危害性，但并未達(dá)到刑法處罰的程度，雖然這是法律滯后性無法避免的漏洞，但往往容易使法官產(chǎn)生“鉆法律空子”的消極評價，進(jìn)而形成有罪的預(yù)判，然后在刑法上尋找對應(yīng)的罪名，甚至?xí)霈F(xiàn)罪刑法定原則所排斥的類推適用，而且我國現(xiàn)行《刑法》中依然存在著與舊刑法中“流氓罪”、“投機(jī)倒把罪”相類似的“非法經(jīng)營罪”，這種“口袋罪”的存在為有罪預(yù)判的現(xiàn)實化提供了可能。顯然，“刑法前置”觀念容易使“刑外風(fēng)險”向“刑內(nèi)風(fēng)險”轉(zhuǎn)移，是企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大的內(nèi)在驅(qū)動。

最后，“刑罰萬能”觀念是早期“重刑主義”思想的殘余，是一種對刑罰功能過渡迷戀的表現(xiàn)，雖然“刑罰萬能”的虛幻性早已被各國早期的酷刑史所證實，而且“刑罰萬能”觀念長期以來也受到了學(xué)界的詬病，但在脆弱的人性深處其依然存在著死灰復(fù)燃的可能。正如有學(xué)者指出那樣，“犯罪不可能指望通過刑罰予以消滅，而只能盡可能地將其控制在不危及社會的根本生存條件這一社會可以容忍的限度之內(nèi)。那種迷信刑罰的威懾力，尤其是迷信重刑對未然之犯罪的遏制效果以及已然之犯罪人的矯正功能的觀點，是不足取的?！?陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.7.德國著名刑法學(xué)家耶林也指出：“刑罰如雙刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害?！?林山田.刑罰學(xué)[M].臺北：臺灣商務(wù)印書館，1985.127.“刑罰萬能”觀念所反映的是“重處罰、輕保護(hù)”的犯罪處遇立場，折射到企業(yè)家的市場經(jīng)濟(jì)行為評價過程當(dāng)中，很容易將企業(yè)家在市場經(jīng)濟(jì)活動中的失范行為進(jìn)行犯罪化評價，進(jìn)而通過刑法進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。顯然，這種“刑罰萬能”觀念下的處罰思維，缺乏對企業(yè)家在市場經(jīng)濟(jì)活動中的正向指導(dǎo)，而且排斥經(jīng)濟(jì)法、行政法等部門法對企業(yè)家市場經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范和指引，既不能夠促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也不能夠很好的保護(hù)企業(yè)家的權(quán)益，容易使企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險加大。

(二)刑法規(guī)范自身不足誘發(fā)的“刑內(nèi)風(fēng)險”加大

基于刑法規(guī)范在社會行為調(diào)控與評價體系中的特殊性，其禁止性、授權(quán)性和命令性的規(guī)定不僅具有一定的行為指引價值，而且具有行為裁判的司法認(rèn)定功能，尤其是在罪刑法定原則已經(jīng)成為世界各國刑法基本原則的背景下，對罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的認(rèn)定，已經(jīng)超越了人類的樸素情感和正義觀念，必須依靠成文的刑法規(guī)范才能夠得出合理的結(jié)論。在市場經(jīng)濟(jì)多變性的前提下，越來越多的社會行為被納入到法定犯的范疇，這必然對刑法規(guī)范自身的科學(xué)性和明確性提出了更高的要求，模糊的刑法規(guī)定不僅不利于犯罪的認(rèn)定，而且存在侵犯人權(quán)的風(fēng)險，也有損刑法適用的嚴(yán)肅性和公平、公正性。從目前我國企業(yè)家所涉的刑事犯罪案件來看，主要集中在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章(第三章)，該章的大多數(shù)罪名都屬于法定犯，其主要淵源是刑法規(guī)范的明確規(guī)定。由此可見，在企業(yè)家所涉刑事案件的犯罪認(rèn)定中，刑法規(guī)范自身的合理與否直接關(guān)系到企業(yè)家刑事責(zé)任的大小，刑法規(guī)范自身的不足同樣會使企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的加大。具體而言，刑法規(guī)范在企業(yè)家犯罪案件中存在以下不足：

第一，單位犯罪與個人犯罪之間的責(zé)任分配容易使企業(yè)家“刑內(nèi)風(fēng)險”加大。我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的單位與個人犯罪的追訴處罰標(biāo)準(zhǔn)存在差異，在單位犯罪的罪責(zé)承擔(dān)上，單位僅需承擔(dān)罰金刑，而雙罰時直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員所承擔(dān)的刑事責(zé)任并沒有此種限制，財產(chǎn)刑、自由刑、資格刑甚至生命刑都有被適用的可能。這種差異性是否有違刑法適用的公平性和公正性近年來受到了學(xué)者的關(guān)注，但無疑會增加企業(yè)家的刑事責(zé)任風(fēng)險。值得注意的是，司法實踐中確實存在著企業(yè)家在單位合法名義的掩蓋下實施違法犯罪行為的現(xiàn)象，為了“揭開神秘面紗”，公司法專門規(guī)定了“法人人格否認(rèn)制度”，在公司與個人財產(chǎn)混同時實行“舉證責(zé)任倒置”，1999年最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條也規(guī)定，“個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”顯然，這種規(guī)定有利于打擊企業(yè)家“借殼避罰”的犯罪現(xiàn)象，在犯罪意圖和犯罪行為都比較明確的情況下不會出現(xiàn)責(zé)任分配上的不公，但在犯罪意圖指向個人利益還是公司利益、犯罪意志是個人意志還是單位整體性意志不明確，尤其是在公司人格與個人人格并非嚴(yán)格界分的具體案件中，卻存在著刑事責(zé)任分配不公的問題，很容易在行為人責(zé)任主義的邏輯中將本應(yīng)由單位承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給行為人，這必將引起涉案企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的加大。

第二，單位犯罪中自然人的責(zé)任規(guī)定與自然人犯罪責(zé)任規(guī)定的差異性容易使企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大。在我國《刑法》分則的規(guī)定中，存在著單位犯罪中自然人的刑事責(zé)任與自然人犯罪中刑事責(zé)任不相等同的現(xiàn)象。一種是直接在單位犯罪的規(guī)定中明確自然人責(zé)任主體所應(yīng)適用的刑罰，例如《刑法》第180條規(guī)定的內(nèi)幕交易罪*《刑法》第180條：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或拘役。內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！?，單位犯此罪時對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，而與之相對應(yīng)的個人犯罪的法定最高刑為10年有期徒刑，類似的情形還見諸走私普通貨物、物品罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，高利轉(zhuǎn)貸罪等；另一種是并不在單位犯罪中明確規(guī)定直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員所應(yīng)適用的刑罰，而是指引性的規(guī)定適用相應(yīng)自然人犯罪中刑罰，例如《刑法》第210條所規(guī)定的持有偽造的發(fā)票罪*《刑法》第210條規(guī)定：“明知是偽造的發(fā)票而持有，數(shù)量較大的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；數(shù)量巨大的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”，單位犯此罪時對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員適用自然人犯此罪時的刑罰規(guī)定，類似的規(guī)定還有非法吸收公眾存款罪、騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪、偽造、變造金融票證罪等。就前者而言，企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大之處在于將本應(yīng)屬于單位主體的犯罪評價為個人犯罪，企業(yè)家不是在單位犯罪的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)自己角色與行為所決定的刑事責(zé)任，而是要為個人犯罪承擔(dān)全部責(zé)任，這會導(dǎo)致將單位主體應(yīng)該承擔(dān)的那部分刑事責(zé)任轉(zhuǎn)移給企業(yè)家，增加企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險。就后者而言，雖然將全部刑事責(zé)任在單位主體與個人之間進(jìn)行了分配，企業(yè)家不必承擔(dān)全部的刑事責(zé)任，但由于在具體承擔(dān)刑事責(zé)任時需要參照個人犯罪時的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，而個人犯罪時的刑罰規(guī)定一般都重于單位犯罪中為自然人責(zé)任主體規(guī)定的刑罰。因此，在企業(yè)家所涉的單位犯罪中，直接以相應(yīng)的個人犯罪時的刑罰規(guī)定處罰單位犯罪中的自然人，同樣會加大企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險，事實上與主張個人代替單位受罰的“代罰制”沒有實質(zhì)性區(qū)別。正如有學(xué)者所指出，“將主要以個人犯罪為標(biāo)本設(shè)置的法定刑徑直適用單位犯罪中的自然人，容易造成量刑普遍偏重甚至畸重的弊端。”*黃祥青.論單位犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)[J].法律適用，2013，(7)：60.

第三，不同罪名之間界分的模糊性容易使企業(yè)家刑事法律風(fēng)險加大。從目前我國企業(yè)家所涉刑事案件來看，主要集中在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，表現(xiàn)為對規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動的相關(guān)經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的違反，大多數(shù)為經(jīng)濟(jì)犯罪。由于市場經(jīng)濟(jì)活動本身的復(fù)雜性，經(jīng)濟(jì)犯罪行為往往與其他正常的經(jīng)濟(jì)交往行為或者經(jīng)濟(jì)違法行為混雜在一起，這使得經(jīng)濟(jì)犯罪行為司法認(rèn)定本身的難度增加。從我國現(xiàn)行《刑法》的具體規(guī)定來看，關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的罪狀表述中存在著許多空白罪狀和兜底條款，而且不同罪名之間存在著交叉，在各罪的選擇和區(qū)分上存在著較大的分歧。例如，在“吳英”案中，被告人是以涉嫌非法吸收公眾存款罪逮捕的，一審、二審、終審卻都是以集資詐騙罪判處的，而集資詐騙罪的法定最高刑明顯高于非法吸收公眾存款罪，而且集資詐騙罪中沒有單位主體犯此罪的規(guī)定。一般認(rèn)為是否以非法占有為目的是區(qū)分兩罪的標(biāo)準(zhǔn)，集資詐騙行為表現(xiàn)為永久性的侵害財產(chǎn)，非法吸收公眾存款罪是暫時性的侵害財產(chǎn)*張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.149.，但在具體案例中是否是個人非法占有還是為企業(yè)籌集經(jīng)營資金很難查清。根據(jù)《2012年中國企業(yè)家犯罪媒體案例分析報告》指出，在我國民企企業(yè)家十大涉案罪名中，非法吸收公眾存款罪適用頻率最高，占民企涉案總數(shù)的12.3%，是職務(wù)侵占罪、詐騙罪、合同詐騙罪等罪名的兩倍之多，這一方面說明當(dāng)下我國民營企業(yè)面臨著嚴(yán)重的融資困境，企業(yè)發(fā)展與資金供給存在著強(qiáng)烈的沖突，另一方面也說明民企企業(yè)家面臨著嚴(yán)峻的刑事法律風(fēng)險。僅就非法吸收公眾存款罪的刑法規(guī)范而言，《刑法》第176條將其界定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為”，但該條文本身對何謂“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”沒有進(jìn)行任何說明，這種空白罪狀的立法方式容易導(dǎo)致該罪在司法適用中的混亂，很容易將法律允許的民間借貸行為*我國《合同法》第12章認(rèn)可了建立在真實意思表示基礎(chǔ)上的民間借貸合同的法律地位，明確規(guī)定了民間借款合同受法律保護(hù)，強(qiáng)調(diào)民法上的意思自治原則；《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條也規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率。(參見閆二鵬.經(jīng)濟(jì)犯罪刑法適用的公眾認(rèn)同[J].時代法學(xué)，2013，(3)：18.)進(jìn)行犯罪化處理。此外，兜底條款的存在同樣會加大企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險，以“非法經(jīng)營罪”為例，《刑法》第225條通過敘明罪狀的形式對三種具體的非法經(jīng)營犯罪行為*根據(jù)刑法《刑法》第225條的規(guī)定，這三種具體的非法經(jīng)營行為分別是“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”、“買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件”、“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。進(jìn)行列舉后，在其第4項中規(guī)定了“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，雖然在立法技術(shù)上兜底條款是無法避免的，但在沒有相關(guān)司法解釋限定的情況下，該種“口袋式”的規(guī)定容易將刑法上沒有進(jìn)行明確規(guī)定的經(jīng)營行為進(jìn)行犯罪化處理。

三、企業(yè)家刑事法律風(fēng)險防范的刑法立場

立場問題是制度建構(gòu)的前提，在企業(yè)家刑事法律風(fēng)險防范體系的建構(gòu)中，必須厘清刑法所應(yīng)持的立場，既要保持刑法的謙抑性，防止刑法對企業(yè)家市場經(jīng)濟(jì)行為的過渡干預(yù)，也要對企業(yè)家嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪行為保持一定的打擊，為市場經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行提供法律保障。精神分析學(xué)創(chuàng)始人弗洛伊德在對人格進(jìn)行分析時提出了本我、自我、超我的概念，得益于這種分類的啟發(fā)，在企業(yè)家刑事法律風(fēng)險防范的刑法立場問題上，我們也可以從本我、自我、超我的三維角度去剖析，即堅持刑法保障人權(quán)的本我特色、罪刑法定的自我品性及刑法體系協(xié)調(diào)的超我表現(xiàn)。

(一)刑法的本我特色：人權(quán)保障機(jī)能

學(xué)界一般認(rèn)為在刑法的基本立場問題上存在客觀主義與主觀主義的分野，前者主要關(guān)注的是外在的犯罪行為表現(xiàn)及危害結(jié)果，后者主要關(guān)注的是犯罪行為人的危險性格，兩者之間調(diào)和的內(nèi)因是特定時期人們對刑法人權(quán)保障機(jī)能的訴求。從目前我國的刑法立法來看，向客觀主義傾斜的趨勢比較明顯，但同時也兼顧了主觀主義，這種趨勢有利于刑法人權(quán)保障機(jī)能的實現(xiàn)，因為“向客觀主義傾斜、重視行為及其實害，就清清楚楚地將處罰對象限定為違反刑法的犯罪行為，必然能夠充分發(fā)揮保障公民自由的機(jī)能?！?張明楷.刑法的基本立場[M].北京：中國法制出版社，2002.69.在企業(yè)家較為多涉的經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法規(guī)定中，考慮到市場經(jīng)濟(jì)行為的特殊性，在注重行為定性分析的同時，也應(yīng)注重定量分析，充分考慮涉案的數(shù)額和數(shù)量在定罪量刑中的地位，正如有學(xué)者所言，“‘定性+定量’分析的立法規(guī)定在刑法修正案中得到進(jìn)一步保持，大量增補(bǔ)的經(jīng)濟(jì)犯罪，不僅要求行為違反了相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)和刑法法規(guī)，同時也要求達(dá)到一定的數(shù)額或數(shù)量，這無疑是刑法客觀主義精神的具體體現(xiàn)。”*熊永明，盧中石.我國刑法修正的立場分析[J].江西社會科學(xué)，2012，(6)：141.

因此，在處理企業(yè)家所涉的經(jīng)濟(jì)類刑事犯罪案件時，要堅持刑法的本我特色，在客觀主義立場下，注重刑法對企業(yè)家人權(quán)保障機(jī)能的實現(xiàn)，避免為了打擊犯罪而將企業(yè)家并未上升到犯罪層面的經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行犯罪化處遇。具體而言，一方面要充分認(rèn)識到企業(yè)家在我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中的重要地位和特殊貢獻(xiàn)，尤其是在我國當(dāng)下轉(zhuǎn)型期的特殊時代背景下，經(jīng)濟(jì)行為本身具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，應(yīng)在全面分析衡量的基礎(chǔ)上作出法律上規(guī)范化的評價，防止“刑法前置”思維對企業(yè)家合法市場經(jīng)濟(jì)行為的過渡干預(yù)；另一方面，要注意刑法適用的平等性和公正性，在對企業(yè)家的犯罪行為進(jìn)行定罪量刑的過程中，不能因為企業(yè)性質(zhì)的差異而對民營企業(yè)家和國有企業(yè)家進(jìn)行區(qū)別對待，同時注意單位責(zé)任與企業(yè)家個人責(zé)任之間的合理分配，防止為了罰沒財產(chǎn)而將單位犯罪認(rèn)定為個人犯罪，或者通過其他方式變相的將單位責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)家個人。

(二)刑法的自我品性：罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法的基本原則之一，是刑法自身維持穩(wěn)定性的前提和實現(xiàn)刑法人權(quán)保障機(jī)能的必備要素。罪刑法定原則要求對某種行為進(jìn)行犯罪評價并給予刑罰處罰，必須依賴于刑法的明確規(guī)定，在刑法沒有明文規(guī)定的前提下，反對通過類推等方式進(jìn)行犯罪化評價。顯然，罪刑法定原則的堅持不僅為行為人的行為預(yù)期提供了明確指引，而且在行為評價上有效的限制了法官的自由裁量權(quán)。在處理企業(yè)家所涉的經(jīng)濟(jì)犯罪案件當(dāng)中，必須堅持罪刑法定原則，雖然企業(yè)家的某些行為違反了行政法律、法規(guī)，對市場經(jīng)濟(jì)活動造成了一定程度的干擾，但在刑法沒有將該種行為明確規(guī)定犯罪時，不能進(jìn)行犯罪化評價。同時，基于刑法是其他部門法的“保障法”的品性，在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中適用刑法時必須注意刑法的謙抑性，在干預(yù)的方式和程度上應(yīng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，對那些其他部門法難以調(diào)整的具有嚴(yán)重社會危害性的行為，有必要進(jìn)行犯罪化處理；對那些其他部門法能夠調(diào)整的行為，就盡量不用刑法去調(diào)整，否則，刑法必然會對轉(zhuǎn)型期我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成阻礙，也容易導(dǎo)致刑事立法與司法解釋的公眾認(rèn)同感下降。

值得注意的是，在企業(yè)家涉嫌的刑事犯罪案件認(rèn)定和處罰中堅持罪刑法定原則，必須有明確具體的刑法規(guī)定為前提，否則一味的堅持罪刑法定原則有違實質(zhì)正義的實現(xiàn)。正如前文所述，一方面刑法規(guī)范本身存在“時滯”問題，而企業(yè)家的市場經(jīng)濟(jì)行為卻處于不斷變化之中，隨著經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和市場需求的更新會出現(xiàn)大量的刑法并未得以規(guī)定的社會危害行為，對這些行為不予處罰有放縱犯罪之嫌；另一方面，現(xiàn)有的《刑法》規(guī)范本身依然存在著較多沖突，在其具體的適用中過于機(jī)械同樣不能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義，容易對企業(yè)家的權(quán)利造成傷害。例如，對非法經(jīng)營罪中的兜底性條款進(jìn)行司法適用時，必須做出限制性的解釋，否則很容易將企業(yè)家的一些正常經(jīng)營行為納入犯罪圈。顯然，根據(jù)時代發(fā)展的需求，對刑法規(guī)范進(jìn)行科學(xué)的補(bǔ)充和合理的修改是彌補(bǔ)以上不足的解決路徑，事實上，2009年的《刑法修正案(七)》增加的有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)定為此做出了示范。因此，在科學(xué)、合理的刑法規(guī)范支撐下堅持罪刑法定原則，既是刑法自我品性的展現(xiàn)，也是降低企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的應(yīng)然立場。

(三)刑法的超我表現(xiàn)：法律體系協(xié)調(diào)

一部優(yōu)秀的法律，不僅體現(xiàn)在內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)的合理性，而且體現(xiàn)在其適用過程中與其他法律規(guī)范的外部協(xié)調(diào)性。刑法作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范，不僅需要通過立法對規(guī)范內(nèi)部進(jìn)行調(diào)整，為行為提供明確性指引，而且需要通過相關(guān)制度的設(shè)計，為其具體的司法適用提供制度保障。從市場經(jīng)濟(jì)活動本身來看，企業(yè)家的經(jīng)濟(jì)行為具有極度的復(fù)雜性，不僅具有對企業(yè)內(nèi)部的計劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)、控制行為，而且具有對外的交流、談判、貿(mào)易等行為，同時企業(yè)家在行業(yè)分布、職能分工、地域流動、資源掌控等方面都存在較大的差異。因此，對企業(yè)家市場經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范，不能僅僅依靠某一部或幾部法律來調(diào)整，“刑法萬能”的觀點更不能適合企業(yè)家在市場經(jīng)濟(jì)活動中的行為規(guī)律，建立一個刑法與其他部門法律相協(xié)調(diào)的制度體系對企業(yè)家的市場經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行規(guī)范才是應(yīng)然的選擇。具體而言，需要通過行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律、法規(guī)、企業(yè)章程、行業(yè)規(guī)章制度等對企業(yè)家的職業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范，加強(qiáng)制度約束和監(jiān)督機(jī)制，注重不同規(guī)范與制度之間的銜接，在刑法層面上，保持刑法的謙抑性，在罪刑法定原則下對企業(yè)家嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪行為進(jìn)行打擊，而對一般的職務(wù)違法行為或者經(jīng)濟(jì)違法行為予以行政法或經(jīng)濟(jì)法上的制裁，不應(yīng)作為犯罪處理。由此可見，在企業(yè)家經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范方面，刑法與其他部門法律之間的協(xié)調(diào)是刑法的超我表現(xiàn)，是降低企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的必然要求。

四、結(jié)語

企業(yè)家犯罪現(xiàn)象的增多，是我國社會轉(zhuǎn)型時期矛盾激化的一種表現(xiàn)，既有企業(yè)家自身的原因，也有市場環(huán)境的原因。在當(dāng)下“風(fēng)險社會”語境下，降低企業(yè)家所面臨的刑事法律風(fēng)險，不僅是保護(hù)企業(yè)家自身權(quán)益的個體性需求，也是我國經(jīng)濟(jì)社會平穩(wěn)發(fā)展的時代要求。正如誘發(fā)企業(yè)家犯罪的多元動因一樣，企業(yè)家刑事法律風(fēng)險防范機(jī)制的建構(gòu)也需要多級聯(lián)動，僅就刑法層面來講，需要摒棄“刑法至上”、“刑法前置”及“刑罰萬能”的觀念，堅持罪刑法定原則，努力實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，同時注重刑法規(guī)范自身的完善和其他法律制度的協(xié)調(diào)，爭取在打擊犯罪與預(yù)防犯罪之間達(dá)成一種平衡。

The Realistic Predicament, Ontology Reason and Preventment Position of the Increasement of Entrepreneurs Criminal Legal Risk—Based on the Three-Dimensional Analysis of the Id, Ego and Superego of the Criminal Law

MEI Chuan-qiang, ZHANG Yong-qiang

(SchoolofLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

Under the context of “risk society”，the criminal legal risk is one of the most serious risk for entrepreneurs. The realistic predicament of the increasement of entrepreneurs criminal legal risk include these conflicts between the lag of law and the demand of market innovation, the alienation of perception and the progress of era, and the lack of system and the distribution of responsibility. Based on the ontology analysis of the criminal law, the degree of the clarity of the criminal norms directly influences the criminal legal risk. The ambiguity of the criminal norms in our country and the wrong thinking of “supreme Criminal law”, “prepositive Criminal law” and “all-powerful criminal punishment” are the ontology reasons of the increasement of entrepreneurs criminal legal risk, including the transfer of risk from the outside of criminal law to the inner of criminal law and the aggravation of the inner risk of criminal law. For misunderstanding in dealing with the entrepreneurs economic crime in our country, criminal law should return to the basic position in the prevention of entrepreneurs criminal legal risk under keeping the restraining principle of criminal law, namely insisting on the id feature of protecting human rights, the ego character of the principle of legality and the superego performance of the internal coordination of legal system, which is also an endogenous demand of the coordinated development of economy ruled by law in terms of criminal law.

risk society; preventment position; human rights protection; the principle of legality; economy ruled by law

2013-11-12

西南政法大學(xué)2012年研究生科研創(chuàng)新項目(項目編號：2012XZYJS083)。

梅傳強(qiáng)，男，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：刑法學(xué)、犯罪學(xué)、犯罪心理學(xué)等；張永強(qiáng)，男，西南政法大學(xué)法學(xué)院2012級刑法專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：中國刑法學(xué)、比較刑法學(xué)、犯罪心理學(xué)。

DF61

：A

：1672-769X(2014)01-0003-09