陳xx與云南紅塔集團(tuán)有限公司一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛一案案例分析

朱曉琳

案情介紹：

背景：

中國煙草總公司（以下簡稱中煙總公司）在2009年1月4日，作出《關(guān)于云南紅塔集團(tuán)有限公司轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥集團(tuán)股份有限公司股份事項的批復(fù)》中，同意云南紅塔集團(tuán)有限公司（一下簡稱紅塔有限公司）有償轉(zhuǎn)讓其持有的云南白藥集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱云南白藥集團(tuán)）無限售條件的流通國有法人股份65813912股，要求云南中煙工業(yè)有限公司（以下簡稱云南中煙公司）依該批復(fù)指導(dǎo)紅塔有限公司按《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《上市公司解除限售存量股份轉(zhuǎn)讓指導(dǎo)意見》的規(guī)定進(jìn)行股份轉(zhuǎn)讓。

案情：

2009年9月10日，紅塔有限公司與陳xx簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定紅塔有限公司將其持有的占云南白藥集團(tuán)總股本12.32%股份（每股33.543元，總價款2207596050.22元）全部轉(zhuǎn)讓給陳xx，并約定在轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后五個工作日內(nèi)將價款一次性付清。協(xié)議第十二條約定紅塔集團(tuán)在協(xié)議生效和收到全部價款后，應(yīng)當(dāng)及時辦理所有與這次目標(biāo)股份轉(zhuǎn)讓有關(guān)的報批和信息披露等法律手續(xù)。協(xié)議第十三條約定，轉(zhuǎn)讓協(xié)議自簽訂之日起生效，但是必須獲得有權(quán)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)同意后方能實施。協(xié)議第三十六條第（三）項約定：“如本協(xié)議得不到相關(guān)有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，紅塔有限公司應(yīng)當(dāng)及時通知陳xx，并將陳xx交付的全部款項不計利息退還，雙方不承擔(dān)違約責(zé)任，且本協(xié)議自乙方收到甲方退還的全部款項之日起解除。”協(xié)議生效后，陳xx按照協(xié)議約定將款項支付到紅塔有限公司的指定賬戶。

2009年9月11日和2009年9月14日，云南白藥集團(tuán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓變動的情況進(jìn)行信息披露。

2009年9月11日，紅塔有限公司向上級機(jī)構(gòu)紅塔集團(tuán)上報了《云南紅塔集團(tuán)有限公司關(guān)于將所持有云南白藥集團(tuán)股份有限公司的股份整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓給自然人陳xx的請示》。

2009年9月11日，紅塔集團(tuán)公司向上級機(jī)構(gòu)云南中煙公司上報了《紅塔集團(tuán)關(guān)于將云南紅塔集團(tuán)有限公司所持云南白藥集團(tuán)股份有限公司的股份整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓給自然人陳xx的請示》。

2009年12月2日，云南中煙公司向上級機(jī)構(gòu)中煙總公司上報了《云南中煙工業(yè)公司關(guān)于云南紅塔集團(tuán)有限公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓所持云南白藥集團(tuán)股份有限公司股份的請示》。

2010年5月28日，云南白藥集團(tuán)召開股東大會決議，進(jìn)行現(xiàn)金派發(fā)和轉(zhuǎn)增股（全體股東每10股派發(fā)2元和轉(zhuǎn)增3股）。

2011年4月27日，陳xx向紅塔有限公司發(fā)出《辦理股份過戶登記催促函》，要求哄她有限公司自接到催促函之日起10個工作日內(nèi)辦理過戶登記。

2011年5月10日，紅塔有限公司回函稱，其已經(jīng)積極向上級主管機(jī)構(gòu)進(jìn)行了相關(guān)報批工作，但沒有收到任何的書面批復(fù)意見，本次股份轉(zhuǎn)讓存在批復(fù)同意或者不同意的可能性。

2012年1月17日，中煙總公司作出《關(guān)于不同意云南紅塔集團(tuán)有限公司轉(zhuǎn)讓所持云南白藥集團(tuán)股份有限公司股份事項的批復(fù)》。據(jù)此，云南中煙公司和紅塔集團(tuán)公司亦作出不同意股份轉(zhuǎn)讓的批復(fù)。

2012年1月19日，紅塔有限公司致函陳xx，因上級主管單位批復(fù)不同意本次股份轉(zhuǎn)讓，本次股份轉(zhuǎn)讓的過戶條件不成就;請接到通知之日，盡快提供收款賬戶的信息，我公司將按決定退還你所支付的全部履約保證金人民幣2207596050.22元（不計利息），《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》按約定解除。

一審法院認(rèn)為，結(jié)合確認(rèn)的事實和當(dāng)事人的訴辯請求，歸納爭議焦點為：1、《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是否有效，紅塔有限公司是否應(yīng)該繼續(xù)履行合同;2、紅塔有限公司公司是否構(gòu)成違約，紅塔有限公司是否應(yīng)該立即采取措施完善申報材料、催請審批等補(bǔ)救措施;3、紅塔有限公司是否應(yīng)賠償陳xx損失。一審判決《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》有效，駁回原告其他訴訟請求，案件受理費(fèi)用由陳發(fā)樹負(fù)擔(dān)。陳x x不服，向最高人民法院提起上訴。

二審法院認(rèn)為爭議焦點有二：一、在程序上是否需要追加中煙總公司、云南中煙公司、紅塔集團(tuán)公司等作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟;二、陳xx是否有權(quán)要求紅塔有限公司繼續(xù)履行《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并承擔(dān)違約責(zé)任。二審法院認(rèn)為，原審判決事實認(rèn)定清楚，但是適用法律不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。判決如下：一、撤銷一審判決;二、云南紅塔集團(tuán)有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向陳xx返回2207596050.22元本金及其利息;三、駁回陳xx的其他訴訟請求。

本文的案例分析主要從三個方面進(jìn)行論述：一是對本案例判決的看法;二是針對本案涉及的法律理論進(jìn)行探討和分析;三是表述自己的觀點。

一審法院認(rèn)為本案當(dāng)事人雙方簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》有效，而二審法院撤銷了一審法院的判決，改判為《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》未生效。在現(xiàn)實生活中，發(fā)生很多應(yīng)該報批而沒有報批的案子，對于這類案件的審判結(jié)果，主要的判決結(jié)果就是合同有效、合同無效和合同未生效這三類。本人覺得最高人民法院的判決是不合理的。

一、出資人的法律地位

最高人民法院在作出該未生效判決時，認(rèn)為中煙總公司等根據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理相關(guān)規(guī)定，對于不同意本次國有股轉(zhuǎn)讓行使的是股東重大決策權(quán)和國有資產(chǎn)出資人的權(quán)利，其中煙總公司是有權(quán)作出決定的。那么，出資人在國有股轉(zhuǎn)讓審批流程中的法律地位是什么？謬因知教授認(rèn)為出資人并非國有股轉(zhuǎn)讓審批機(jī)構(gòu)。

根據(jù)《國家煙草專賣局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》，煙草局（本案中中煙總公司就是煙草局）對所屬企業(yè)的國有資產(chǎn)行使出資人權(quán)利，經(jīng)營和管理國有資產(chǎn)，管理監(jiān)督煙草行業(yè)財務(wù)資金，這一規(guī)定指出，煙草局處于出資人的地位，并且煙草局行使的是私權(quán)利，而國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的審批權(quán)則是屬于行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力，他們在權(quán)力屬性上具有本質(zhì)的區(qū)別，不能將煙草局的“內(nèi)部權(quán)力”做擴(kuò)大解釋，也不能沒有法律的規(guī)定而隨意擴(kuò)大煙草局的權(quán)力范圍。根據(jù)我國《國有資產(chǎn)管理辦法》第七條和第十四條的規(guī)定可知，國有股東轉(zhuǎn)讓上市公司股份，都應(yīng)該逐級上報，最終都是由省級或者省級以上的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批，從法律條文中我們可以看出，法律法規(guī)并沒有規(guī)定在上報的過程中，上報人具有審批的權(quán)利?！敦斦筷P(guān)于煙草行業(yè)中國有資產(chǎn)管理若干問題的意見》中規(guī)定，煙草行業(yè)中國有股轉(zhuǎn)讓由國家煙草局報財政部審批，顯然煙草局當(dāng)局沒有權(quán)利決定國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

二、報批義務(wù)是否需要批準(zhǔn)而生效

在本案中，陳x x和紅塔有限公司簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并且約定，紅塔有限公司在協(xié)議生效并收到全部價款后，應(yīng)當(dāng)及時辦理相關(guān)的報批手續(xù)，并且協(xié)議子簽訂之日起生效，但是需要獲得有權(quán)國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批注同意后才能實施。

根據(jù)我國《合同法》第44條第2款和《〈合同法〉司法解釋一》我們可以看出，需要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)但是沒有辦理的合同，其合同效力是未生效。

首先我們要清楚合同未生效和無效之間的區(qū)別，合同未生效，說明合同缺少生效的條件，如果不足條件，合同就是生效的，也就是未生效的合同還有生效的可能;合同無效，則表明合同是違反法律法規(guī)的，是自始無效的，沒有什么條件能夠是無效的合同變成可以執(zhí)行的有效合同。在需要審批、登記后才能夠生效的合同而言，審批、登記是合同的生效要件，也可以說是附生效要件合同。那么對于審批、登記等報批義務(wù)也就是合同的生效要件是否也需要批準(zhǔn)才能夠生效呢？本人認(rèn)為，報批義務(wù)并不需要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的審批才能生效。經(jīng)批準(zhǔn)才能生效的合同，報批義務(wù)是法定義務(wù)，在經(jīng)過批準(zhǔn)才能生效的合同中，即使合同雙方?jīng)]有約定報批義務(wù)，比如本案中，合同中沒有約定向國務(wù)院資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批，有報批義務(wù)的一方仍應(yīng)該經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審批，因為這是法律行政法規(guī)規(guī)定的，是強(qiáng)制性義務(wù)，而不是合同約定義務(wù)。批準(zhǔn)才能生效的合同，經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)合同才能生效，那么批準(zhǔn)之前，報批義務(wù)是否生效？有一種觀點認(rèn)為，在被批準(zhǔn)之前，整個合同包括報批義務(wù)都是未生效的，另一種觀點認(rèn)為，需要報批的內(nèi)容并不包括報批義務(wù)本身，所以是否批準(zhǔn)，不影響報批義務(wù)的效力，因為一是給某些合同設(shè)立報批義務(wù)是政府管理經(jīng)濟(jì)生活的目的，如果報批義務(wù)也需要批準(zhǔn)，不符合舍設(shè)立的意圖和目標(biāo);二是建立誠實信用的市場秩序要求報批義務(wù)不需要批準(zhǔn)就可以生效;三是，報批義務(wù)因為批準(zhǔn)生效，不符合合同雙方上市人的目的;四是報批義務(wù)因為批準(zhǔn)才生效，不符合法律法規(guī)的規(guī)定，也不利于市場交易的完成。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》以及《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題解釋（二）》可知，需要行政審批但是沒有經(jīng)過批準(zhǔn)的合同處于未生效狀態(tài)，當(dāng)事人不能夠主張合同中約定的權(quán)利，這是不同于生效合同的;但是，雖然合同沒有生效，但是報批義務(wù)不因為沒有審批而沒有效力，負(fù)有報批義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)該繼續(xù)履行報批義務(wù)，這也是與無效合同的區(qū)別。

有的學(xué)者認(rèn)為，上述觀點是不成立的，因為既然合同沒有生效，又怎么會有合同一方當(dāng)事人的報批義務(wù)呢？他們認(rèn)為，我們應(yīng)該在經(jīng)過審批才能生效的合同中借鑒《中華人民共和國物權(quán)法》中的“區(qū)分原則”，比如房屋買賣合同，沒有辦理房屋的過戶登記，不影響合同的效力，僅僅是不能產(chǎn)生權(quán)利的變動。在行政審批合同中，行政審批不影響合同的效力，將行政審批界定為權(quán)利變動要件而不是合同生效要件。當(dāng)然，這一觀點也存在著缺點，比如與我國現(xiàn)行法律《合同法》將其定性為未生效合同相矛盾。?當(dāng)然，這也許是將來行政許可合同發(fā)展的一個方向，也是法律修改考慮的方面。

三、行政審批與國有股轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的關(guān)系

在本案中，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》雙方當(dāng)事人都承認(rèn)該協(xié)議的效力，一審法院也認(rèn)為該股權(quán)協(xié)議是合法有效的，但是，最高人民法院認(rèn)為該股權(quán)協(xié)議未生效。首先，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院只能對當(dāng)事人的訴訟請求，以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，作出判決，而不能超出當(dāng)事人的訴訟請求，很顯然，最高人民法院判決股權(quán)協(xié)議無效已經(jīng)超出當(dāng)事人的訴訟請求，最高人民法院應(yīng)該將案件發(fā)回重審，而不是直接改判，這是程序方面的問題。

那么行政審批是國有股轉(zhuǎn)讓協(xié)議的生效要件嗎？根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十三條8的規(guī)定以及《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條路》（以下稱《暫行條例》）第二十三條的規(guī)定，出現(xiàn)法律規(guī)定的這些情況時應(yīng)該報人民政府批準(zhǔn)，當(dāng)轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)是以股權(quán)協(xié)議的方式轉(zhuǎn)讓，那法律規(guī)定的批準(zhǔn)要求是針對的股權(quán)出讓本身還是股權(quán)協(xié)議本身，法律并沒有沒確定規(guī)定，這就造成在案件審理過程中裁判結(jié)果的不一致。如果是針對轉(zhuǎn)讓股權(quán)本身，那么股權(quán)協(xié)議就不需要相關(guān)行政機(jī)關(guān)的審批就可以生效，如果針對的是股權(quán)協(xié)議本身，那么股權(quán)協(xié)議沒有審批，則協(xié)議無效或者未生效。這還有待商榷?！稌盒袟l例》第二十四條，根據(jù)語法分析，這不是一個是實體性規(guī)定，而是一個程序性規(guī)定，出資企業(yè)設(shè)立的重要子企業(yè)的重大事項的決定不是出資人，二是需要經(jīng)過國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的授權(quán)或者是批準(zhǔn)。

四、法律責(zé)任形式

在民事合同中存在著兩種責(zé)任形式，一是違約責(zé)任;二是締約過失責(zé)任。那么未經(jīng)審批的合同責(zé)任是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任，對于這一問題，學(xué)界有不同的理論和觀點。

《中華人民共和國合同法》第四十二條11規(guī)定的是締約過失責(zé)任的情形，從法律條文的規(guī)定來看締約過失責(zé)任產(chǎn)生在合同訂立的過程中且是違背誠實信用原則的行為。在待批準(zhǔn)的和合同處于效力未決的時候，合同當(dāng)事人有依據(jù)誠實信用原則，促成合同批準(zhǔn)義務(wù)實現(xiàn)的責(zé)任，并且將批準(zhǔn)義務(wù)的違反視為對誠實信用原則的違反，所以違反批準(zhǔn)義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。

有的學(xué)者認(rèn)為，沒有經(jīng)過行政審批的合同承擔(dān)的是違約責(zé)任，違約責(zé)任以合同的有效為前提，在前文中提到過，有的學(xué)者主張經(jīng)過審批有效的合同應(yīng)該比照物權(quán)法中的區(qū)分原則，這一觀點認(rèn)為合同是有效成立的，所有其沒有審批的合同是有效的，沒有經(jīng)過行政審批，是沒有履行合同的義務(wù)，所以合同當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。

五、個人觀點

在我國，需要行政審批的情況主要有三種，其中一種是行政機(jī)關(guān)對于資源的審批，即自然資源、經(jīng)營資源、公共資源這類由政府所有、控制或者壟斷的，依照法律的規(guī)定，從根本上來說是都需要報批的。本人認(rèn)為，本案爭議的標(biāo)的物范疇屬于經(jīng)營資源這一類，所以，應(yīng)該報國家審批，當(dāng)然，有誰審批就要按照具體的相關(guān)的法律規(guī)定，正如前文所說，應(yīng)該由國家財政部進(jìn)行審批，而且必須經(jīng)過財政部審批。行政審批制度改革初始，國務(wù)院就提出以建立與我國的社會主義經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的報批制度。報批制度源起于我國早期的計劃經(jīng)濟(jì)，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立，這就需要對行政審批制度不斷的進(jìn)行改革。社會主要市場經(jīng)濟(jì)是市場配置資源，要求合同的自由，減少國家和政府公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)，在本案中，判決紅塔有限公司繼續(xù)履行報批義務(wù)，符合社會主要市場經(jīng)濟(jì)的基本要求，有利于促進(jìn)商品交易安全，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，實現(xiàn)合同法的誠實守信、公平公正，有利于合同雙方當(dāng)事人合同目的的實現(xiàn)，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，保障合同的自由，所以法院不應(yīng)判決合同無效，而是判決應(yīng)該繼續(xù)旅行合同、繼續(xù)履行報批義務(wù)。

在本案中，紅塔有限公司是云南中煙公司的下級公司，云南中煙公司又歸中煙總公司，所以中煙公司是紅塔有限公司的出資人。中煙總公司位于出資人的地位，不是國家法律法規(guī)規(guī)定的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，沒有最終的審批權(quán)利，在煙草行業(yè)，中煙總公司應(yīng)該經(jīng)過國家財政部的的審批，而不能自己作出否決陳發(fā)樹和紅塔有限公司之間的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的批復(fù)，對此沒有法律依據(jù)。所以最高院的判決是錯誤的。

報批義務(wù)是法定的義務(wù)，即使合同當(dāng)事人沒有約定，該義務(wù)也要履行。行政審批不影響國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，本人覺得最高法院適用法律錯誤，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，責(zé)令紅塔有限公司繼續(xù)履行報批義務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

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[3]《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第十四條，國有股東擬轉(zhuǎn)讓上市公司股份的，在內(nèi)部決策后，應(yīng)當(dāng)及時按照規(guī)定程序逐級書面報告省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督案管理機(jī)構(gòu)。

[4] 《合同法》第四十四條第二款，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

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[8]《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五十三條，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓由履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定。陸星出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)決定轉(zhuǎn)讓全部資產(chǎn)的，或者轉(zhuǎn)讓部分國有資產(chǎn)致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報請本級人民政府批準(zhǔn)。

[9]《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十三條，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定其所出資企業(yè)的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中，轉(zhuǎn)讓全部國有股權(quán)或者轉(zhuǎn)讓部分國有股權(quán)致使國家不再擁有控股地位的，報本級人民政府批準(zhǔn)。

[10]繆因知，《國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議審批要求對合同效力之影響—以“史上最大股權(quán)糾紛”為例》，中外法學(xué)，2015年第5期。

[11]《中華人民共和國合同法》第四十二條，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，非對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商）;（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

[12]孫維飛，《《合同法》第42條（締約過失責(zé)任）評注》，法學(xué)家，2018年第1期

[13]王克穩(wěn)，《我國行政審批制度的改革及其法律制度》，法學(xué)研究，2014年第2期

（作者單位：中央財經(jīng)大學(xué)）