中國民營企業(yè)家的刑事風(fēng)險(xiǎn)剖析

陳楊

[摘要]改革開放四十多年，民營企業(yè)家們以其勇為人先、鍥而不舍的奮斗精神，為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展立下不世之功。然而，當(dāng)改革進(jìn)入深水區(qū)，各種矛盾日益顯現(xiàn)，民營企業(yè)家面臨“原罪論”和“退場論”的威脅，接踵而來的各種刑事法律風(fēng)險(xiǎn)使得大都出生于草莽的民營企業(yè)家們防不勝防。為進(jìn)一步保障民營企業(yè)的合法權(quán)益，需要認(rèn)真反思我國民企面臨的諸多刑事風(fēng)險(xiǎn)，這對于深化我國市場經(jīng)濟(jì)，進(jìn)一步促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展意義重大。

[關(guān)鍵詞]企業(yè)家;刑事風(fēng)險(xiǎn);改革

[中圖分類號]D92

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1000-3541（2019）02-0041-05

一、維護(hù)民營企業(yè)家權(quán)益是憲法及黨的政策

我國市場經(jīng)濟(jì)改革四十多年是我國民營經(jīng)濟(jì)大發(fā)展時(shí)期。四十多年來，我國民營經(jīng)濟(jì)和國有經(jīng)濟(jì)一起有力地推進(jìn)了我國社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，離不開我國憲法法律和黨的政策的大力扶持?！吨腥A人民共和國憲法》第六條第二款規(guī)定，國家在社會主義初級階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度。第十一條規(guī)定，在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。黨的十五大確立了“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展”“非公有制經(jīng)濟(jì)是我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”的基本經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。黨的十六大明確了兩個(gè)“毫不動搖”，即“毫不動搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)”，“毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展?！秉h的十八大進(jìn)一步堅(jiān)定了“毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)”。黨的十八屆三中全會提出，公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，都是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要基礎(chǔ);非公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)與國家或集體財(cái)產(chǎn)一樣不可侵犯;國家保護(hù)各種所有制經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)和合法利益，堅(jiān)持權(quán)利平等、機(jī)會平等、規(guī)則平等，廢除對非公有制經(jīng)濟(jì)各種形式的不合理規(guī)定，消除各種隱性壁壘，激發(fā)非公有制經(jīng)濟(jì)活力和創(chuàng)造力。黨的十八屆四中全會提出要“健全以公平為核心原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，加強(qiáng)對各種所有制經(jīng)濟(jì)組織和自然人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，清理有違公平的法律法規(guī)條款”。黨的丨八屆五中全會強(qiáng)調(diào)要“鼓勵民營企業(yè)依法進(jìn)人更多領(lǐng)域，引人非國有資本參與國有企業(yè)改革，更好激發(fā)非公有制經(jīng)濟(jì)活力和創(chuàng)造力”。黨的十九大報(bào)告指出：“必須堅(jiān)持和完善我國社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度和分配制度，毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展”。黨中央對“兩個(gè)毫不動搖”方針的再次重申，引導(dǎo)和激勵著廣大民營企業(yè)家在新時(shí)代做出新貢獻(xiàn)。2017年11月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，明確要求加大對各種所有制經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并且提出妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件的要求，以上所有這些都這顯示了政府及執(zhí)政黨發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)、對保護(hù)民營企業(yè)家合法財(cái)產(chǎn)的鮮明立場。

從上述法律規(guī)定及黨的政策來看，保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展、促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)的成長，既是法律的規(guī)定，也是黨的政策的要求。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深人，有的學(xué)者認(rèn)為，中國私營經(jīng)濟(jì)已完成協(xié)助公有經(jīng)濟(jì)發(fā)展的任務(wù)，應(yīng)當(dāng)逐漸離場，這些觀點(diǎn)引起了軒然大波。該學(xué)者認(rèn)為：“民營企業(yè)

有其優(yōu)勢，有其劣根”，在社會監(jiān)管體系尚未完善時(shí)，民營企業(yè)由于其逐利的特性，往往容易因?yàn)橐患核嚼址该癖娂皣依?，但這種現(xiàn)象并不是民營企業(yè)特有的，即使是國有企業(yè)，也是同樣存在的。資本具有貪婪的一面，但這種貪婪如果輔之以優(yōu)質(zhì)的社會管理和享有共識的道德情操，則完全可以成為推動社會發(fā)展促進(jìn)體制改革的動力。亞當(dāng)·斯密在《國富論》中認(rèn)為：“當(dāng)人們?yōu)榱俗陨砝娌扇⌒袆訒r(shí)，社會才會實(shí)現(xiàn)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，人們的友善不是必須的，只要滿足自身利益，更多人便會受益，我們獲得晚餐并不是由于屠夫、釀酒師的好意，而是處于他們對于自己利益的考慮。”[1]（11448）因此，不能因?yàn)榻?jīng)濟(jì)增速放緩，就放言私有經(jīng)濟(jì)退場，甚至通過法律上的厚此薄彼讓民營企業(yè)家處于人財(cái)兩空的危險(xiǎn)境地，勢必影響我國改革的不斷深化。為此，當(dāng)前文在社會輿論發(fā)酵時(shí)，《人民日報(bào)》發(fā)文明確國家支持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展是明確的、一貫的，而且是不斷深化的。一周后的達(dá)沃斯論壇上，李克強(qiáng)總理也發(fā)表了同樣支持非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的言論，同一天，中國人民銀行長易綱表態(tài)要給予有前景、有市場、有技術(shù)，但暫時(shí)出現(xiàn)流動性困難的企業(yè)提供融資支持。一天內(nèi)政府部門兩次強(qiáng)力發(fā)聲，都明確了中央扶持民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的決心，同時(shí)也是給市場吃下4顆“定心丸”。毫無疑問，我國法律和政策應(yīng)當(dāng)成為繁榮和發(fā)展我國民營經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)大的力量。

當(dāng)然，保障和維護(hù)民營企并不等于袒護(hù)。孟德斯鳩在《論法的精神》中說：“國家的建立只有一個(gè)目的，就是要使每個(gè)人能夠保留它的財(cái)產(chǎn)?！薄肮怖娼^不是用政治性的法律和法規(guī)去剝奪個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，或者是削減哪怕是他最微小的一部分。在這種場合，必須嚴(yán)格遵守民法;民法是財(cái)產(chǎn)的保障?！盵2]（p'Wl））—個(gè)民主和法制的國家，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)國有資產(chǎn)不受侵犯之決心及力度，保護(hù)市場主體的人身安全和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。維護(hù)私營企業(yè)家的權(quán)益，并不代表法律的不同適用，更不代表在面對法律的規(guī)制時(shí)給予民營企業(yè)家更多的偏袒。法律面前人人平等的概念不論在東方或西方，都在相當(dāng)早的時(shí)期便已萌芽。雅典政治家伯里克利曾說過：“所有人在法律面前一律平等”，盡管中國傳統(tǒng)文化中始終強(qiáng)調(diào)的是“刑不上大夫”，但在民間故事中已有了“王子犯法，與庶民同罪”概念的萌芽和渴望。《史記》云：“法者，天子所與天下公共也?！倍颊宫F(xiàn)了法律面前人人平等的概念?！吨腥A人民共和國憲法》第蘭十迓條第二項(xiàng)規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！?/p>

同樣，作為市場主體之一的民營經(jīng)濟(jì)，并不應(yīng)當(dāng)尋求厚此薄彼、袒護(hù)偏愛，這既是制度要求，也是責(zé)任擔(dān)當(dāng)。如果民營經(jīng)濟(jì)在經(jīng)營活動中確實(shí)存在違法犯罪行為，當(dāng)然應(yīng)該接受法律應(yīng)有的懲處，切不可因其特殊之政商關(guān)系或經(jīng)營規(guī)模而得到法外豁免。呼吁維護(hù)民營企業(yè)家的合法權(quán)益，絕非為民營企業(yè)家爭取法外之特權(quán)，而是在無條件尊重憲法法律權(quán)威的前提下，做到所有市場主體在法律適用面前一律平等，也就是說，在法律對交易的保護(hù)及監(jiān)管中，民營經(jīng)濟(jì)既不會面臨比國有經(jīng)濟(jì)更少的保護(hù)，也不會面臨更多的監(jiān)管，讓民營企業(yè)家真正成為“自己人”。簡單地說，在政府監(jiān)管及法律規(guī)制層面，不會因?yàn)槊駹I的標(biāo)簽而給企業(yè)帶來不必要的麻煩。

二、我國民營企業(yè)家的諸多社會困境

之所以要特別強(qiáng)調(diào)對民營企業(yè)的法律保護(hù)，一個(gè)很重要的原因是我國民營企業(yè)家面臨大量現(xiàn)實(shí)的法律困境，而這無疑是著力于深人發(fā)展我國民營經(jīng)濟(jì)。概括起來，主要有以下五個(gè)方面：

1.文化及政治困境

眾所周知，14世紀(jì)起源于佛羅倫薩的文藝復(fù)興運(yùn)動給歐洲近代化發(fā)展奠定了必要的文化基礎(chǔ)，而蓬勃發(fā)展和充滿活力的社會是文藝復(fù)興運(yùn)動成就的巨大基礎(chǔ)。佛羅倫薩的富商與法國阿維尼翁及貿(mào)易網(wǎng)中其他各城市的代理商，對于歐洲商業(yè)及君主和教皇的財(cái)政來說至關(guān)重要。商業(yè)資本主義通過提升市民階層的地位和影響力，開始剝削貴族的勢力。盡管貴族也參與貿(mào)易，但城市商人階層憑借其財(cái)富和地位控制著統(tǒng)治城邦的寡頭政府。經(jīng)濟(jì)的繁榮增強(qiáng)了市民對自身階層的認(rèn)同和自豪感。事實(shí)上，眾多文藝復(fù)興藝術(shù)家及學(xué)者均是長期受富商階層資助，才能繼續(xù)其創(chuàng)作和研究的，比如，美第奇家族的柯默思就曾給當(dāng)時(shí)的哲學(xué)家和學(xué)者一筆錢，讓他們專心研究古典學(xué)，把希臘文的“柏拉圖”，翻譯成人人都能懂的語言，當(dāng)時(shí)希臘文及相關(guān)的文學(xué)，已經(jīng)是被禁止了1000年，但美第奇家族一直支持翻譯禁書的運(yùn)動。可見在西方傳統(tǒng)文化中，商人的地位始終是受人尊重的，而美國總統(tǒng)特朗普的競選成功也說明了這一點(diǎn)。所以，黃仁宇在寫《萬歷十五年》的時(shí)候，認(rèn)為這是一個(gè)分水嶺。中國輸了，西方贏了，因?yàn)榇黹_放與文明的西方的商人在全世界跑，而中國還在保有它的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)。所以明清的治國還是農(nóng)業(yè)治國，但隨著海權(quán)的發(fā)展，以哥倫布為代表的冒險(xiǎn)商人已經(jīng)開始發(fā)現(xiàn)新大陸了[3]?157）。

反觀我國，被奉為賢君的唐太宗曾說：“工商雜類不預(yù)士伍”，中國統(tǒng)治階級潛意識中對商人的蔑視和打壓可見一斑。而更為可悲的是，這樣的“貶商主義”如同血液一般流淌在世世代代的繼承者心中，隨著每一個(gè)中國人的脈搏而顫動。漢武帝推出鹽鐵專營政策，從此中國歷朝歷代都延續(xù)著由中央政府控制重要的生產(chǎn)和能源行業(yè)的慣例，通過控制調(diào)整專營項(xiàng)目的價(jià)格所獲得的財(cái)富，成為除了賦稅以外國家財(cái)政的主要收人。政治文化上對商人的蔑視與不信任，導(dǎo)致“商”作為一個(gè)獨(dú)立的社會群體在我國的發(fā)展舉步維艱。

從政治上說，傳統(tǒng)的階級斗爭理論將我國不同社會階層分為買辦階級、中產(chǎn)階級、小資產(chǎn)階級、半無產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級，而民族資本主義屬于第二類即中產(chǎn)階級，毛澤東對于這個(gè)階級是這么論述的：“那動搖不定的中產(chǎn)階級，其右翼可能是我們的敵人，其左翼可能是我們的朋友——但我們要時(shí)常提防他們，不要讓他們擾亂了我們的陣線?！盵4]（p79）字里行間的不信任是顯而易見的。這種分類方法最終成為“文化大革命”期間“紅五類”“黑五類”的起源，民族資本家自然成為“文化大革命”中迫害對象，即使是號稱紅色資本家的榮毅仁、“救國七君子”之一的章乃器也在劫難逃。需要注意的是，在這個(gè)階段里，對所有人的階級定性，以及被針對民族資本家的處置方式是完全沒有法律予以規(guī)制的，甚至是連權(quán)威性的類法律文件也沒有?？梢哉f，文化上、政治上的絕對弱勢孕育了如今民營企業(yè)家面臨重重法律風(fēng)險(xiǎn)的土壤。

2.高懸的達(dá)摩克里斯之劍

原罪本為基督教教義，原罪論認(rèn)為人自從出生的那一刻起就有罪性，這就是“原罪”，“原罪”是來自人類的祖先——亞當(dāng)和夏娃。要得到救贖，只有靠耶穌基督，相信耶穌基督為救主和上帝的兒子，也即“因信稱義”。那么這里的問題是，大多崛起于改革開放年代的民營企業(yè)家是否有原罪？如果有是否罪至刑罰？這些背負(fù)著所謂“原罪”的企業(yè)家們的“耶穌基督”又在何方？

基督教義認(rèn)為人人負(fù)有原罪，無人可以獨(dú)善其身，如果說民營企業(yè)家有原罪的話，那么同樣的，在一個(gè)特定歷史時(shí)期，原罪應(yīng)當(dāng)是一種時(shí)代烙印，是浸淫于同一種社會文化背景中的一輩人揮之不去的胎記。改革開放伊始，通過改制或產(chǎn)權(quán)并購而來的衍生型民營企業(yè)，其產(chǎn)權(quán)是否存在一些被人指責(zé)的問題——其原先的產(chǎn)權(quán)交易被普遍懷疑為不合法[5]。首先，國有企業(yè)或集體企業(yè)改制過程中缺乏公開透明的交易平臺，基本不存在一個(gè)配套的估價(jià)流程，過多環(huán)節(jié)存在暗箱操作及權(quán)力尋租的可能，即使撇開這些因素不論，由于缺乏一個(gè)公平的資源分配平臺，導(dǎo)致出現(xiàn)了俄羅斯私有化進(jìn)程中同樣廣泛存在的問題，“俄羅斯私有化的最終結(jié)果幾乎是，國有資產(chǎn)原來誰在管理，最終就被誰占有了，從而出現(xiàn)官僚私有化和官僚資本主義”[6]。在國有資源出售過程中，交易價(jià)格不固定，缺乏科學(xué)、民主、穩(wěn)定的交易流程，導(dǎo)致存在私相授受、半賣半送等情況，近幾年身陷囹圄的一眾能源行業(yè)企業(yè)家，大都倒在這本“舊賬”上。最重要的一點(diǎn)是，中國法治化進(jìn)程與私有化進(jìn)程嚴(yán)重脫節(jié)，政府的私有化立法在改革時(shí)期極度滯后，這一點(diǎn)構(gòu)成了東西方法律歷史的巨大不同。前文中提到的文藝復(fù)興，當(dāng)時(shí)的資本新貴之崛起是伴隨著對羅馬私法的深度解讀同步發(fā)展的，也就是說，法律控制、監(jiān)督著整個(gè)社會交易的進(jìn)行，不僅約束著國王、貴族和教廷對資本主義萌芽的覬覦，還對城市新貴們的巧取豪奪產(chǎn)生有效的遏制，市場化和法治化相輔相成、相互守望。傳統(tǒng)東方社會并不存在交易和產(chǎn)權(quán)立法，更不可能存在對權(quán)利貴族的限權(quán)思想，一朝進(jìn)人私有化的特殊時(shí)期，必然導(dǎo)致政府私有化無法可依，官僚與資本急速融合勾兌，以盈利為要義的資本通過作為中間交易人的官僚大肆攫取國有資源、交易機(jī)會和準(zhǔn)人通道，并且在交易流程中規(guī)避各類監(jiān)管，最終形成官僚資本及資本官僚。

如果我們套用目前的刑法條款，前述三個(gè)問題必然牽扯到諸如行賄罪、受賄罪、私分國有資產(chǎn)罪、非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、逃稅罪、違法發(fā)放貸款罪等罪名，可以說是天羅地網(wǎng)，無處遁形。既然是社會性、結(jié)構(gòu)性的問題，則圍繞此而產(chǎn)生的刑事風(fēng)險(xiǎn)將如同達(dá)摩克里斯之劍一般，始終高懸在民營企業(yè)家的頭上，然而，覆巢之下焉有完卵？不能因?yàn)檎O(shè)定的企業(yè)改制程序缺乏正當(dāng)性，而全面歸罪于民營企業(yè)家。如果企業(yè)改制程序有問題，首先是政府官員需要受到懲治，但由于政府官員是在黨的改革政策方針?biāo)S可的范圍內(nèi)推行的改制實(shí)驗(yàn)，往往需要突破原有的法律制度框架。這就意味著這些政府官員也不會因改制而輕易受到制裁。基本上，只要沒有明顯的權(quán)錢交易和由此造成的國有或集體資產(chǎn)嚴(yán)重流失，就不能隨意指責(zé)“原罪”或進(jìn)而推翻原來的改制。

因此，設(shè)定一個(gè)穩(wěn)定的規(guī)則，以及能夠遵循的市場法制，令企業(yè)家能夠正常地融資、建設(shè)、生產(chǎn)與銷售，這既是市場經(jīng)濟(jì)的基本配置，也是市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)常識和基本市場秩序的需要。如果沒有這樣的環(huán)境和秩序，則一個(gè)融資困局、資源壟斷、政策善變、尋租遍地的破腳市場里，每一個(gè)企業(yè)家都隨時(shí)面臨殺身之禍，這顯然是不公平的。

3.諸多的刑法規(guī)制——泛犯罪化立法帶來的風(fēng)險(xiǎn)

華東政法大學(xué)蔣德海教授指出，“僅僅是《刑法》法律，中國企業(yè)可能涉及的罪名就達(dá)五十幾條，近年比較突出的就有：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪、行賄罪等，而所有這些罪行與市場經(jīng)濟(jì)活動又有極其廣泛和千絲萬樓的聯(lián)系”，“中國規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活的刑事法律極多，僅《刑法》中就有50多條，這在世界各國是罕見的”[7]。

目前，我國《刑法》進(jìn)行十次修正，包含眾多有關(guān)經(jīng)濟(jì)秩序方面的罪名?？梢哉f在對民營企業(yè)的管控方面，我們國家奉行的是“立法萬能論”，而且是刑事立法萬能論。在一個(gè)司法清明、司法人員嚴(yán)謹(jǐn)慎守的國家，這種罪名的細(xì)化，如果不危及企業(yè)的運(yùn)行，并且能夠在國有企業(yè)和民營企業(yè)間公平適用，那么對規(guī)范市場環(huán)境和秩序是有所裨益的，但由于存在腐敗尋租，以及法律素養(yǎng)良莠不齊的問題，罪名細(xì)化反而大大增加了司法人員陷人人罪、進(jìn)行權(quán)力尋租的空間。同時(shí)泛犯罪立法，導(dǎo)致某些本來通過社會和行業(yè)力暈就足以在民事或行政的角度即可糾偏的問題，過多地出現(xiàn)了國家暴力機(jī)構(gòu)的身影，很容易一棍子把企業(yè)打死。

4.運(yùn)動式執(zhí)法的法律風(fēng)險(xiǎn)

運(yùn)動式執(zhí)法，是指執(zhí)法機(jī)關(guān)為解決某一領(lǐng)域內(nèi)突出存在的問題而通過集中優(yōu)勢人力、物力，采取有組織、有目的、規(guī)模較大的執(zhí)法活動行為。運(yùn)動時(shí)執(zhí)法突出的問題在于非常態(tài)性、缺乏法律依據(jù)、容易矯枉過正等。而我國民營企業(yè)由于本就處于市場弱勢地位，如果涉及經(jīng)濟(jì)處罰的又不會得到當(dāng)?shù)貒Y委或政府部門的“撐腰”，尤其容易受此影響，甚至在某些時(shí)候充當(dāng)運(yùn)動式執(zhí)法中政府業(yè)績的“祭品”。

隨著環(huán)境保護(hù)的關(guān)注度日益提高，中央及地方開始集中整治一批涉污企業(yè)，并追究刑事責(zé)任。這本是一件功在千秋的好事，但由于非制度化的運(yùn)動式執(zhí)法，導(dǎo)致許多民營企業(yè)在缺少“后盾”的情形下無辜“躺槍”。筆者曾經(jīng)在安徽某地辦理過一起最高檢掛牌督辦的環(huán)境污染案件，當(dāng)事人為較大規(guī)模的鋼貿(mào)企業(yè)，通過第g方轉(zhuǎn)讓，在當(dāng)?shù)厝〉靡惶幍乩砦恢脴O佳的國有建設(shè)用地，全部土地審批手續(xù)完備，但政府出于各種理由始終覬覦該塊土地，通過各種方式想要取回使用權(quán)。該塊土地的前手由于管理不善，導(dǎo)致該場地長期閑置，最終在不知情的情況下被第三方在未做硬化處理的場地上堆放了金屬污染物，也就是說，在案發(fā)時(shí)，當(dāng)事人甚至都不是該地塊的所有人，而是后來通過轉(zhuǎn)讓取得的土地。最后在案件審理中，法院完全無視辯護(hù)律師的意見，在檢察院沒有提交有效證據(jù)的情形下，通過“本院認(rèn)為”僅寥寥幾筆的判決書認(rèn)定當(dāng)事人單位犯罪成立，而效果是顯而易見的——由于其他幾個(gè)犯罪嫌疑人（即污染物料的堆放人）不具備被處罰的能力，因此，當(dāng)事人面臨巨額罰款后，其所有的那塊土地成贖罪的“香餑餑”，地方政府可謂不費(fèi)吹灰之力就掙得盆滿缽滿。運(yùn)動式執(zhí)法對民營企業(yè)家的迫害，在此案中便可見一斑。那么如何解決這類問題呢？習(xí)近平總書記說：“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，就是要依法設(shè)定權(quán)力、規(guī)范權(quán)力、制約權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力?！盵8]（pl29）

由于以上原因，我國民營企業(yè)家的法律保障面臨很大的挑戰(zhàn)。所謂民營企業(yè)家的刑事風(fēng)險(xiǎn)，從正面是企業(yè)家本身面臨的觸犯刑罰的風(fēng)險(xiǎn)，從反面講，則是刑事司法過度干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)或者是面對刑法保護(hù)時(shí)，民營企業(yè)的地位較之于國有企業(yè)可謂“一落千丈”。這就要求我們的市場經(jīng)濟(jì)政策及其指導(dǎo)思想、我們的刑法立法思想要進(jìn)一步開放。比如，貪污罪和職務(wù)侵占罪，現(xiàn)行刑法對于貪污犯罪和職務(wù)侵占犯罪在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上不一致。在定罪方面，民營企業(yè)員工構(gòu)成職務(wù)侵占罪需滿足“數(shù)額較大”。2016年4月18日起施行的《最尚人民法院、最尚人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“刑法第一·百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的‘?dāng)?shù)額較大’‘?dāng)?shù)額巨大’的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行?！奔礃?gòu)成職務(wù)侵占罪的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)是最低6萬元才滿足立案標(biāo)準(zhǔn)，而貪污罪最低僅需1萬元就滿足立案標(biāo)準(zhǔn)。在量刑方面，民營企業(yè)員工構(gòu)成職務(wù)侵占罪，根據(jù)現(xiàn)行刑法第二百七十一條規(guī)定：“數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。”而公職人員構(gòu)成貪污罪，根據(jù)現(xiàn)行刑法第三百八十三條規(guī)定：“貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”再比如，挪用公款罪和挪用資金罪，前者最高刑至無期，而后者至多10年?？梢姡淌铝⒎▽γ駹I企業(yè)家本身就是歧視的，既樹立了眾多刑事風(fēng)險(xiǎn)，又不給予充分的刑事保護(hù)，可以說是“雙重歧視”。

三、深化市場經(jīng)濟(jì)改革必須確立以民法為主導(dǎo)的市場模式

目前，中國現(xiàn)階段對民營經(jīng)濟(jì)的管控是以行政+刑法為主導(dǎo)的國家管控模式，由于政策的多變性和法律的不確定性，因此，同時(shí)又雜揉了濃厚的人治色彩，這導(dǎo)致民營企業(yè)家的許多經(jīng)營行為游走在是或非的灰色邊緣地帶，不具有法律上的結(jié)果可預(yù)見性，這就加大了中國經(jīng)濟(jì)活動的風(fēng)險(xiǎn)。從這個(gè)意義上說，中國現(xiàn)行企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要是來自傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)控制模式下的刑法風(fēng)險(xiǎn)。

對于此問題，華東政法大學(xué)的蔣德海教授明確提出，市場經(jīng)濟(jì)是以民法為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)活動。民法對市場經(jīng)濟(jì)的主體及其市場的運(yùn)行，有極為規(guī)范化的制度引導(dǎo)和約束。民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，即使是刑法，也不能觸犯民法，要以保障民法的有效實(shí)施為前提。

何為民法主導(dǎo)的市場模式呢？就是讓市場和行業(yè)的自律行為成為民營企業(yè)家的行為準(zhǔn)則，能夠由民法解決的事情，就不應(yīng)當(dāng)由行政管理介人，能夠由一般的行政手段解決的問題，不應(yīng)當(dāng)由刑法解決。各個(gè)市場主體之間的地位也是平等的，法律適用是一致的，即使是政府或者國企，當(dāng)參與市場交易時(shí)，其法律地位與民營企業(yè)是一樣的，在市場競爭中也是站在同一起跑線的，不應(yīng)當(dāng)存在一方享有強(qiáng)勢的政治資源及渠道優(yōu)勢，而一方還需要在灰色地帶苦苦尋覓準(zhǔn)人通道的情況，從這個(gè)角度出發(fā)，民法主導(dǎo)而非刑事主導(dǎo)的市場應(yīng)當(dāng)是充分鼓勵競爭的，并最終通過競爭來擴(kuò)大財(cái)富總量及人民福祉?！爸灰軇?chuàng)造出有效的競爭，就是再好不過的指導(dǎo)個(gè)人努力的方法”[9]（p61），“要是競爭發(fā)揮作用，不僅需要適當(dāng)?shù)慕M織和某些編制，如貨幣市場，和信息渠道，——而且它尤其依賴于一種適當(dāng)?shù)姆芍贫鹊拇嬖冢@種法律制度的目標(biāo)在于維護(hù)競爭，又使競爭盡可能有利的發(fā)揮作用”[9]（p63），“國家真正努力爭取的目標(biāo)，必須旨在通過自由來引導(dǎo)人們，使各種共同體更容易產(chǎn)生，在這些情況以及在形形色色類似的情況下，這些共同體的作用可以取代國家的位置”[10]（p'122）。而當(dāng)共同體的作用足夠強(qiáng)大時(shí)，反而國家強(qiáng)力控制模式下的刑事風(fēng)險(xiǎn)就從一定意義上被免除了。比如，企業(yè)的集資行為，這本身是一種市場行為，是帶有明顯的“私法”屬性的，那么政府要不要監(jiān)管呢？答案當(dāng)然是肯定的，即使在崇尚自由市場的西方資本主義國家，對于集資行為也是有著明確的法律規(guī)制的，麥道夫案以及安然丑聞便是很好的例證，但是這個(gè)問題就不能一概而論，政府管理的方式很多，主要取決于其行為本身的定性。比如，我們常說的非法集資這個(gè)概念，這里的非法主要包含兩個(gè)層面的意思：一是未取得相應(yīng)的金融牌照，也就是說，未取得融資的市場準(zhǔn)人而從事吸儲業(yè)務(wù);二是吸收公眾存款本身包含詐騙的特性，這里就有個(gè)很明顯的程度問題了，涉及罪與非罪的辨別。比如，一家私募股權(quán)投資公司，我們假設(shè)它證照全部齊全，按照私募的特性應(yīng)當(dāng)是只能向特定的、小范圍的社會主體募資，否則便會成為公募?，F(xiàn)在大量存在私募基金公開宣傳投資渠道或者設(shè)立持股平臺規(guī)避基金業(yè)協(xié)會對適格投資人的限制。這種行為屬于雙方當(dāng)事人愿打愿挨的自愿行為，我們假設(shè)私募資金如果確實(shí)用于規(guī)定的用途，比如，股權(quán)投資基金確實(shí)投資于二級市場，則上述行為如果一律人刑，除了打擊市場投資熱情并造成融資困難的情況以外，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展并無任何好處，也正因?yàn)槿绱耍瑓f(xié)會出臺了私募股權(quán)募資行為的—系列管理辦法，簡單地說，只要不存在詐騙的行為，如果僅僅是募資過程中的行為失當(dāng)并不會造成刑事處罰，而是通過行政罰款或者行業(yè)訓(xùn)誡的方式予以整肅，這樣不僅免去了企業(yè)的刑事風(fēng)險(xiǎn)，還達(dá)到通過市場來規(guī)范主體行為的作用，取得良好的法律和社會效應(yīng)，這種模式是很值得我們深思和借鑒的。

對于一個(gè)企業(yè)而言，沒有什么比喪失市場更嚴(yán)厲的處罰了，如果行為不端或者商業(yè)信譽(yù)不良，那么市場自然會給予其消極的反饋。也就是說，對于民營企業(yè)家而言，從市場經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，最大的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是民事風(fēng)險(xiǎn)或商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而非刑事風(fēng)險(xiǎn)，更非政策風(fēng)險(xiǎn)。一個(gè)健康的政府不應(yīng)當(dāng)總是對民營企業(yè)疑神疑鬼，更不應(yīng)當(dāng)視民營企業(yè)為洪水猛獸。改革開放四十多年，崛起了一批成功的民營企業(yè)家，他們同樣也代表著中華民族生生不息的精神。我們希望這些從市場的狂風(fēng)駭浪中走過的商界精英，不要再重蹈覆轍，讓罪與罰不再成為羈絆民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的緊箍咒。

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