游戲直播和短視頻經(jīng)營平臺的法律責(zé)任

張連勇

近年來網(wǎng)絡(luò)游戲市場發(fā)展迅速，如今已成為千億級體量的行業(yè)，與網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)的衍生業(yè)態(tài)也不斷出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)游戲直播經(jīng)營平臺和網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻經(jīng)營平臺則是最具代表性的兩種新業(yè)態(tài)，這些平臺的法律性質(zhì)及責(zé)任無論是在學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界都具有爭議性。

游戲直播平臺責(zé)任

（一）游戲直播平臺一般的經(jīng)營模式

國內(nèi)提供網(wǎng)絡(luò)游戲直播服務(wù)的平臺，有大型專業(yè)經(jīng)營游戲直播的平臺，如“斗魚直播”APP，也有在綜合短視頻平臺中設(shè)立“游戲”專區(qū)，在該專區(qū)中設(shè)立“游戲直播”欄目，如“西瓜視頻”APP。這些平臺游戲直播通常都是由第三方主播或職業(yè)選手注冊登錄后即可以使用該平臺功能向用戶直播其通過游戲客戶端登錄后玩游戲的畫面，期間有該主播的解說，這些解說有的是技巧解答，有的是個人感想等。觀眾可以免費觀看有主播解說的游戲直播，也可以打賞該主播，打賞金額將按照平臺規(guī)則或者協(xié)議在主播和平臺之間分配，一般是主要給主播，直播平臺也會從打賞金額中得到部分傭金。很多職業(yè)玩家以此為業(yè)，其中頂級玩家的直播年收益可以百萬計。

國內(nèi)游戲直播行業(yè)存在以下特點：

1.通常游戲直播平臺并未獲得游戲開發(fā)商包括“游戲轉(zhuǎn)播權(quán)”在內(nèi)的任何權(quán)利的授權(quán)；

2.游戲直播平臺中的玩家作為游戲開發(fā)商經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)游戲平臺的用戶，也不會因需要直播游戲而獲得游戲開發(fā)商的授權(quán)，甚至忽略游戲使用協(xié)議中禁止直播或轉(zhuǎn)播的條款約定；

3.游戲直播可以直接產(chǎn)生經(jīng)濟利益，包括游戲直播平臺的流量、廣告收入等，平臺與玩家對于用戶打賞等收益按約定分成，而這些利益游戲開發(fā)商卻無法獲得；

4.大多數(shù)游戲開發(fā)商并不旗幟鮮明地禁止游戲直播行為，因為這些主播本身就是游戲的用戶，通過解說客觀上會增加用戶對游戲的興趣進而提高用戶粘度。

（二）游戲直播畫面的法律屬性是確認(rèn)直播平臺責(zé)任的前提

長期以來，對于游戲直播畫面的法律屬性在司法裁判的實踐中及學(xué)術(shù)界中一直存在著較大爭議。在“耀宇訴斗魚侵權(quán)案”中法院認(rèn)為“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)置，比賽畫面是由參加比賽的雙方多為選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)”，法院最終認(rèn)定被告之行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。在該案生效后，對于游戲直播畫面不構(gòu)成作品的認(rèn)定，學(xué)界質(zhì)疑意見較多。而對于游戲直播畫面法律屬性的不同認(rèn)識，會導(dǎo)致在判斷直播平臺是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任時產(chǎn)生截然不同的結(jié)論。如認(rèn)定其構(gòu)成類電作品或者其他類型的作品，權(quán)利人可以直接依照《著作權(quán)法》獲得保護。如認(rèn)定其不能構(gòu)成作品或者制品，權(quán)利人只能選擇《反不正當(dāng)競爭法》或者其他法律規(guī)定尋求救濟。

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺責(zé)任的判定

網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺作為網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)興起后的衍生產(chǎn)業(yè)，有其存在的市場價值和公眾需求，是互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展中產(chǎn)生的一種新的經(jīng)營模式和經(jīng)營業(yè)態(tài)，從司法審判的角度，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮權(quán)利人、公共利益、平臺經(jīng)營者的前提下，合法合理地確定平臺責(zé)任。

從目前司法實踐來看，游戲開發(fā)商（權(quán)利人）若向網(wǎng)絡(luò)直播平臺主張權(quán)利，即使在著作權(quán)法的保護上存在障礙，但是大多可以從反不正當(dāng)競爭法上獲得保護，在網(wǎng)絡(luò)直播平臺普遍未獲得授權(quán)的情況下，排除業(yè)界不同主體出于經(jīng)營策略和利益的權(quán)衡不輕易訴諸法律，單從法律的角度考慮，似乎網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)就是一個非法行業(yè)，如游戲開發(fā)商集中維權(quán)，這些網(wǎng)絡(luò)直播平臺很難有生存的空間。

基于以上原因，有不少學(xué)者提出使用游戲畫面直播行為應(yīng)認(rèn)定為合理使用，判斷標(biāo)準(zhǔn)有認(rèn)為可以引用TRIPS 協(xié)議第13 條規(guī)定中的關(guān)于合理使用三步檢驗法的，也有認(rèn)為可以引用美國《版權(quán)法》的合理使用“四原則”的，還有學(xué)者認(rèn)為可以參考美國版權(quán)理論中的“轉(zhuǎn)換性使用”解釋這一問題。而對于國內(nèi)法，支持系合理使用行為的論者大多認(rèn)為可以適用我國《著作權(quán)法》第22 條第1款第（2）項的規(guī)定，即為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，來解釋使用他人游戲畫面直播系合理使用。

在以上合理使用的觀點下，游戲權(quán)利人的權(quán)利受到限制，雖然游戲權(quán)利人對游戲直播畫面享有何種權(quán)利并沒有法律上的明確規(guī)定，但在市場交易中，該種直播或者轉(zhuǎn)播游戲直播的權(quán)利具有巨大的經(jīng)濟利益，如網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺并不因使用游戲直播畫面而承擔(dān)任何責(zé)任，則會不合理地侵害權(quán)利人的利益，不符合我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用的立法精神，筆者對于以上合理使用的觀點持否定態(tài)度。

綜合以上分析，在考慮到游戲直播平臺與主播慣常的合作模式的前提下，游戲直播平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，很難通過“避風(fēng)港”免責(zé)，被認(rèn)定為分工合作、共同侵權(quán)的可能性較大。為解決這個行業(yè)發(fā)展出現(xiàn)的難題，筆者注意到《著作權(quán)法》第40條第3款關(guān)于錄音制作者法定許可的規(guī)定，即錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。如在未來立法中能將游戲直播畫面納入法定許可制度，可以彌補合理使用制度中不需支付報酬，游戲權(quán)利人經(jīng)濟利益得不到保障的弊端，又可以解決網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺使用他人游戲的權(quán)利來源問題。

游戲短視頻運營平臺責(zé)任

（一）游戲短視頻經(jīng)營平臺內(nèi)容的來源及平臺類型

業(yè)界一般將短視頻內(nèi)容按生產(chǎn)方式分為UGC、PUGC、PGC 三個類型。UGC ( User Generated Content) 即平臺非專業(yè)普通用戶個人生產(chǎn)者自主創(chuàng)作并上傳內(nèi)容;PUGC（Professional User Generated Content）指專業(yè)用戶創(chuàng)作并上傳內(nèi)容; PGC ( Partner Generated Content）是專業(yè)機構(gòu)創(chuàng)作并上傳內(nèi)容。

短視頻經(jīng)營平臺按照經(jīng)營方式的差異，可以分為綜合性平臺，這類平臺既制作短視頻，又通過平臺向用戶提供短視頻，亦分發(fā)短視頻；短視頻分享網(wǎng)站，即主要采用UGC方式，由用戶制作并提供短視頻，其自身并不制作短視頻，而是將用戶上傳的短視頻分類后推薦給用戶觀看。

本文主要討論UGC方式下由普通非專業(yè)用戶制作的游戲短視頻上傳到短視頻分享平臺的情形。

（二）游戲短視頻分享平臺責(zé)任

游戲短視頻的作品屬性及權(quán)利歸屬是富有爭議且復(fù)雜的問題，游戲短視頻具有相對其他短視頻的特殊性，就是其無論是展示游戲的通關(guān)等精彩片段，還是就游戲玩法的講解，制作者必須使用游戲畫面，游戲短視頻的制作一般是采用錄屏或者借用其他設(shè)備錄制等手段形成用戶玩游戲過程的連續(xù)的有伴音或者無伴音的畫面，后期一般會有剪輯加工等，最終形成可以上傳分享的短視頻。若用戶上傳的游戲短視頻系用戶原創(chuàng)，無論該視頻根據(jù)獨創(chuàng)性判斷歸屬于作品還是制品，該用戶都是該視頻的制作者并對外承擔(dān)責(zé)任，但是通常游戲短視頻制作視頻時并不會取得游戲開發(fā)商的許可，那么此時平臺是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任呢？對此有兩種分析思路：一種是認(rèn)為這類視頻并未獲得游戲開發(fā)商的許可，其權(quán)利普遍存在問題，作為游戲短視頻分享平臺是知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣，平臺將和該用戶共同向游戲開發(fā)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果按照這個思路認(rèn)定平臺責(zé)任，則游戲短視頻經(jīng)營平臺將無生存的空間。另一種思路則可以對游戲短視頻制作中使用的游戲畫面適用合理使用的規(guī)定，在平臺證明其僅提供信息存儲空間服務(wù)的情況下，承擔(dān)通知刪除的義務(wù)，即進入“避風(fēng)港”，當(dāng)然這需要通過司法審判對合理使用條款進行合理解釋或者在今后修法中對該問題予以明確規(guī)定。

筆者認(rèn)為，采用第二種思路更符合游戲短視頻行業(yè)的發(fā)展規(guī)律，一般在用戶免費上傳游戲短視頻且平臺也并未通過該短視頻直接獲利的情況下向網(wǎng)絡(luò)用戶免費提供分享，基于短視頻使用游戲畫面篇幅較小，并不會不合理地侵犯游戲開發(fā)商的利益的特點，可以參照《著作權(quán)法》第22條第1款（2）項的規(guī)定，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)用戶制作的游戲短視頻中適當(dāng)使用游戲畫面為合理使用，游戲短視頻制作者應(yīng)采取適當(dāng)?shù)姆绞奖砻饔螒虻拈_發(fā)者和游戲的名稱。