資本與不平等的法律之源

黃湘

貧富分化日益加劇是當(dāng)今世界最嚴(yán)重的問題之一。2013年，法國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家皮凱蒂的《21世紀(jì)資本論》一書問世，其中心論點(diǎn)是，貧富差異的不斷擴(kuò)大是資本主義的基本特征，除了從1930年到1975年的一段短暫的例外時(shí)期之外，資本主義社會(huì)的資本收益率始終超過收入增長(zhǎng)率，財(cái)富主要是通過資本收益而不是勞動(dòng)所得來積累，并且會(huì)向金字塔頂端的富有階層集中，從而導(dǎo)致貧富分化愈演愈烈。這個(gè)振聾發(fā)聵的觀點(diǎn)引起了全球知識(shí)界的廣泛關(guān)注。

然而，《21世紀(jì)資本論》只是基于經(jīng)濟(jì)史的海量數(shù)據(jù)，描述了一幅宏觀的歷史圖景，并未揭示資本收益率為何總是超過收入增長(zhǎng)率的微觀機(jī)制。在思想史上對(duì)資本最強(qiáng)烈的批判來自馬克思，他在《資本論》中將資本定義為資本家占有并用作剝削手段的生產(chǎn)資料和貨幣，資本家通過剝削工人賺取剩余價(jià)值，從而導(dǎo)致資本增殖。

但是，馬克思所主張的“勞動(dòng)價(jià)值論”和“剩余價(jià)值”更像是抽象的哲學(xué)概念，而非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕?jīng)濟(jì)分析，把“剩余價(jià)值”作為存在“剝削”的依據(jù)，更是無從量化。在這個(gè)意義上，馬克思同樣只是從19世紀(jì)西歐（主要是英國(guó)）的社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，描述了一幅宏觀圖景，并未揭示資本如何在財(cái)富分配中始終占優(yōu)的微觀機(jī)制。

美國(guó)法學(xué)家皮斯特（Katharina Pistor）的《資本法碼：法律如何創(chuàng)造財(cái)富和不平等》（The Code of Capital： How the Law Creates Wealth and Inequality）一書，正是一部揭示上述微觀機(jī)制的開創(chuàng)之作，是繼皮凱蒂《21世紀(jì)資本論》之后又一部剖析資本主義與不平等的力作。

皮斯特首先對(duì)“資本”給出了新的定義。她指出，資本包括兩個(gè)方面的要素，一是資產(chǎn)，二是法律代碼。所謂資產(chǎn)可以是任何實(shí)物、技術(shù)、觀念或是索取主張，比如一塊土地、一種新藥物的發(fā)明思路、一串程序代碼，或是一份要求在未來收到報(bào)酬的約定，等等；在法律代碼的作用之下，任何資產(chǎn)都可以轉(zhuǎn)變成資本，為其持有者帶來財(cái)富回報(bào)。

把資產(chǎn)轉(zhuǎn)化成資本的法律工具，主要包含了合同法、財(cái)產(chǎn)法、擔(dān)保法、信托法、公司法和破產(chǎn)法等。這些法律雖然分屬不同方面，但其作用都在于把某些重要屬性賦予某些資產(chǎn)，并因此賦予資產(chǎn)所有者以特權(quán)。皮斯特將上述“重要屬性”歸結(jié)為以下四條：

一是優(yōu)先性（Priority），例如，當(dāng)一個(gè)債務(wù)人即將崩盤，所有債權(quán)人都急于收債時(shí)，法律規(guī)定哪一類債權(quán)人擁有索取債務(wù)的優(yōu)先權(quán)就非常重要了。根據(jù)法律規(guī)定，“有擔(dān)保債權(quán)人”（secured creditor）在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，有權(quán)從擔(dān)保財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先獲得清償；即使債務(wù)人或第三人發(fā)生破產(chǎn)，也會(huì)享有優(yōu)先受償權(quán)。而與之相對(duì)的“無擔(dān)保債權(quán)人”（unsecured creditors）就只能排在“有擔(dān)保債權(quán)人”的后面。

二是持久性（Durability），它意味著將某項(xiàng)資產(chǎn)或資產(chǎn)池的優(yōu)先性予以延長(zhǎng)，使其長(zhǎng)期隔絕于其他人的要求。比如公司法規(guī)定，公司的直接債權(quán)人有權(quán)在該公司對(duì)貸款違約的情況下索取公司的資產(chǎn)，但是公司股東并不能索取該公司的資產(chǎn)，公司股東的債權(quán)人也不能。這項(xiàng)法律為公司資產(chǎn)設(shè)置了一個(gè)盾牌，股東掏空公司資產(chǎn)的行為將會(huì)受到法律追究。這種對(duì)于直接債權(quán)人權(quán)益的排他性保護(hù)，使得公司成為資本主義制度中最為持久的機(jī)構(gòu)。

又比如為富裕階層設(shè)置的家族信托，一旦設(shè)立之后，投入到信托計(jì)劃中的財(cái)產(chǎn)即具備獨(dú)立性，無論委托人離婚析產(chǎn)或是破產(chǎn)、死亡，家族信托計(jì)劃內(nèi)的財(cái)產(chǎn)都將獨(dú)立存在，從而成為財(cái)富保障和傳承的有效法律工具。

三是普遍性（universality），它意味著合同一旦生效，就會(huì)對(duì)當(dāng)事人以外的第三方產(chǎn)生相應(yīng)的法律拘束力，任何第三方都不得侵犯當(dāng)事人的合同權(quán)利或是阻撓其履行合同義務(wù)。普遍性來自國(guó)家權(quán)力的介入。在沒有國(guó)家權(quán)力保障的情況下，簽署合同的雙方就只是在彼此之間做出約定，對(duì)第三方并沒有約束力。

四是可變性（Convertibility），它意味著可以方便地把對(duì)一項(xiàng)資產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)化為對(duì)另一項(xiàng)資產(chǎn)的權(quán)利，這是資產(chǎn)能夠成為資本的一項(xiàng)關(guān)鍵屬性，尤其是對(duì)于金融業(yè)來說，比資產(chǎn)的持久性更為重要。一個(gè)典型例子就是資產(chǎn)證券化，亦即將缺乏流動(dòng)性、但具有可預(yù)期收入的資產(chǎn)，通過在資本市場(chǎng)上發(fā)行證券的方式予以出售，以獲取融資，以最大化提高資產(chǎn)的流動(dòng)性。以住房抵押貸款證券化為例，其償付給投資者的現(xiàn)金流，來自由住房抵押貸款組成的資產(chǎn)池所產(chǎn)生的本金和利息。

簡(jiǎn)言之，上述四條屬性的前三條，意味著資產(chǎn)所有人確實(shí)可以排他地控制某項(xiàng)資產(chǎn)，而第四條則意味著資產(chǎn)所有人確實(shí)有能力將其資產(chǎn)變現(xiàn)。當(dāng)某些資產(chǎn)在法律代碼的作用下具備了上述四條屬性，就成為資本。導(dǎo)致一項(xiàng)資產(chǎn)成為資本的關(guān)鍵因素，在于它被編寫了怎樣的法律代碼。

以曾經(jīng)轟動(dòng)全國(guó)的“陜西千億礦權(quán)案”為例，這是一場(chǎng)持續(xù)了13年的合同違約訴訟，事涉價(jià)值千億的礦權(quán)歸屬。2003年，凱奇萊公司與西安地質(zhì)礦產(chǎn)勘查開發(fā)院簽訂了《合作勘查合同書》。雙方約定，凱奇萊公司支付西勘院前期勘探費(fèi)用1200萬元，后者同意前者擁有該普查項(xiàng)目勘查成果80%的權(quán)益。此后曠日持久的法律糾紛，焦點(diǎn)在于如何認(rèn)定合同所規(guī)定的“權(quán)益”的性質(zhì)。凱奇萊公司主張此乃探礦權(quán)，如果其主張得到法院認(rèn)定，意味著該公司可以得到近萬倍的回報(bào)，事實(shí)上這也是2006年陜西省高院的判決結(jié)果。

然而2017年12月最高法院的終審判決認(rèn)為，該合同應(yīng)為合作勘查合同，而非探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，原因是合同內(nèi)容主要圍繞雙方如何聯(lián)合勘查煤炭資源，約定合作方式、權(quán)益比例、勘查費(fèi)用、成果處置等，未就探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓作出明確表述。凱奇萊公司試圖通過社會(huì)輿論和檢舉揭發(fā)來推翻這一判決，引起軒然大波。2019年，中央政法委牽頭的聯(lián)合調(diào)查組確認(rèn)了最高法院的終審判決。顯然，有關(guān)“探礦權(quán)”的法律編碼是礦產(chǎn)資源轉(zhuǎn)化為資本的關(guān)鍵。

眾所周知，亞當(dāng)·斯密將市場(chǎng)比作“看不見的手”，皮斯特則強(qiáng)調(diào)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提是需要對(duì)誰以及如何從資產(chǎn)中獲益有所約定，因此離不開“法律之 手”。

亞當(dāng)·斯密在《國(guó)富論》中認(rèn)為，商人和企業(yè)家都傾向于在本鄉(xiāng)本土經(jīng)營(yíng)生意，因?yàn)槭煜ぎ?dāng)?shù)氐母鞣N規(guī)則和風(fēng)俗。換言之，他所設(shè)想的市場(chǎng)是“嵌入”在社會(huì)的公序良俗之中的。皮斯特指出，亞當(dāng)·斯密所說的只是資本主義起步階段的市場(chǎng)。事實(shí)上，隨著關(guān)于資本的各種法律編碼日趨復(fù)雜，不同地區(qū)之間就會(huì)展開法律競(jìng)爭(zhēng)，而資本必然會(huì)選擇對(duì)自己最有利的法律管轄區(qū)，從而造成市場(chǎng)與社會(huì)的“脫嵌”。

那么，為什么資本主義社會(huì)的資本收益率總是超過收入增長(zhǎng)率呢？皮斯特的回答是：歸根結(jié)底，這是來自法律的安排，龐大而復(fù)雜的法律系統(tǒng)保證了資本所有者始終能夠索取更多的收益。

在很多學(xué)者筆下，發(fā)軔于西歐的資本主義體系被描述為對(duì)歐洲傳統(tǒng)封建社會(huì)的革命性的顛覆與斷裂，皮斯特則著重揭示了兩者的一脈相承之處。她指出，在中世紀(jì)的西歐封建社會(huì)，資產(chǎn)主要就是指地產(chǎn)，當(dāng)時(shí)的財(cái)產(chǎn)法旨在保護(hù)封建貴族可以從地產(chǎn)中獲得各種特權(quán)（privilege），而農(nóng)奴階層被排斥在相關(guān)權(quán)益之外。而隨著封建社會(huì)的解體，在政治和公法領(lǐng)域，人人享有平等權(quán)利（right）的觀念越來越普及，但是在和資產(chǎn)相關(guān)的私法領(lǐng)域，法律代碼卻是從封建社會(huì)的財(cái)產(chǎn)法衍生而來。幾個(gè)世紀(jì)以前將地產(chǎn)編寫成資本的法律代碼，現(xiàn)在仍被用來將債券、股票、觀念等編寫成資本。這樣一個(gè)系統(tǒng)性地對(duì)某類資產(chǎn)賦予排他性特權(quán)的法律秩序，必然會(huì)導(dǎo)致不平等的日益加劇，同時(shí)也剝奪了公民的民主權(quán)利。

那么，為什么幾個(gè)世紀(jì)以前將地產(chǎn)編寫成資本的法律代碼，能夠一直衍生，一直被用來對(duì)各種新形式的資產(chǎn)賦予排他性特權(quán)呢？

對(duì)此，馬克思主義的解釋是階級(jí)斗爭(zhēng)理論，亦即資本主義國(guó)家本質(zhì)上是資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治其他階級(jí)的工具，必然保護(hù)資本特權(quán)。而在當(dāng)今西方學(xué)術(shù)界占據(jù)主流地位的理性選擇學(xué)派則拒絕階級(jí)概念，以個(gè)人作為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為政治和經(jīng)濟(jì)的演進(jìn)過程本質(zhì)上都是人與人之間的理性討價(jià)還價(jià)，所謂資本特權(quán)只是討價(jià)還價(jià)的后果，因?yàn)樽鳛橘Y本的資產(chǎn)相對(duì)于其他要素（比如勞動(dòng)）更為稀缺，所以可以得到更高的要價(jià)。

皮斯特認(rèn)為，無論是馬克思主義對(duì)于階級(jí)身份的設(shè)定，還是理性選擇學(xué)派對(duì)理性討價(jià)還價(jià)的假定，都未能切中要點(diǎn)。法律代碼之所以能夠一直朝著有利于資本特權(quán)的方向發(fā)展，根本原因在于，一切成文法的條文都是不完全的，在具體的司法進(jìn)程中有賴于律師的創(chuàng)造性闡釋。于是，每當(dāng)一種新的資產(chǎn)形式出現(xiàn)的時(shí)候，都會(huì)有律師將既有的法律代碼對(duì)其施以作用。皮斯特寫道：

“當(dāng)新的資產(chǎn)被法律編碼成為資本，或是已有的法律編碼實(shí)踐超出既定的邊界之時(shí)，每一個(gè)細(xì)小的步驟都被資產(chǎn)所有者和他們的律師—法律編碼專家—仔細(xì)討論過。他們刻意對(duì)其行動(dòng)的社會(huì)意義視而不見，只求其所主張的權(quán)利能夠援引某一法律程序。這一程序的內(nèi)容和形式是分開的，他們所援引的不是它的實(shí)質(zhì)和目的，而只是其形式?！ㄟ^持續(xù)地挑戰(zhàn)一般法律規(guī)則的既定邊界，以及擴(kuò)張法律編碼的權(quán)限使其適用于全新的資產(chǎn)類型，律師們將其委托人的各種資產(chǎn)都轉(zhuǎn)化成了資本。他們時(shí)或褻瀆法律的精神，但是在一個(gè)把自由等同于尊重主觀權(quán)利和私人自治的法律體系中，只要在形式上合規(guī)，常常就足夠了?！?/p>

例如，既然信托可以保障地產(chǎn)免受債權(quán)人的索償，何不將其推廣用于政府債券、公司股票、房屋抵押貸款資金池和房屋抵押貸款證券等形式的資產(chǎn)上呢？這個(gè)推廣過程在形式上似乎是無可挑剔的，在實(shí)質(zhì)上則是保護(hù)了資產(chǎn)所有者的收益，排斥了其他有關(guān)各方的權(quán)利和公共利益。一個(gè)金融龐氏騙局的策劃者也可以通過家族信托將騙來的錢“合法”地傳承給家人，而受騙上當(dāng)?shù)耐顿Y人卻血本無歸。

皮斯特還有一段一針見血的話：

“富豪階層常常心安理得地宣稱其財(cái)富來源于自己或是先輩的特殊技能、辛勞工作和克己獻(xiàn)身，他們的財(cái)富或許真的由此而來。但是如果沒有法律編碼，大多數(shù)這類財(cái)富只能短暫存在。長(zhǎng)時(shí)段的財(cái)富積累需要額外的防御設(shè)施，唯有以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的法律方能提 供?！?/p>

資本需要國(guó)家法律的編碼與保護(hù)，但是資本并沒有祖國(guó)。在全球化時(shí)代，資本可以在全球漫游，尋找最稱心的法律管轄區(qū)，資本家也可以把威脅撤出資本作為談判籌碼。而絕大多數(shù)通過勞動(dòng)所得維持生計(jì)的普通民眾并沒有隨意移民的自由，只能隨著本國(guó)的經(jīng)濟(jì)周期載浮載沉，繁榮時(shí)期攢下的一點(diǎn)積蓄，也往往很難轉(zhuǎn)化成資本并因此擁有法律提供的防御設(shè)施，一旦經(jīng)濟(jì)下行則日漸窘迫。全球化時(shí)代因此擴(kuò)大了資本收益率和收入增長(zhǎng)率的差距，加劇貧富分化。

那么，解決不平等問題的出路何在呢？皮斯特給出了改良主義的方案。既然導(dǎo)致資本優(yōu)勢(shì)的微觀機(jī)制在于法律編碼，那就“解鈴還須系鈴人”，要從法律的改良入手，對(duì)癥下藥。要通過民主政治對(duì)資本所有者之外的其他利益相關(guān)者賦權(quán)；要削弱資本相對(duì)于其他權(quán)利主張的特權(quán)；最關(guān)鍵的是，要讓對(duì)法律內(nèi)容的決定權(quán)掌握在作為民主憲政主權(quán)者的“人民”手中，而不是掌握在資產(chǎn)所有者及其雇傭的律師手中；要讓實(shí)質(zhì)正義和公共福祉凌駕于形式正義和法律編碼技術(shù)之上。