對收受財(cái)物后及時(shí)退還的法學(xué)分析

關(guān)鍵詞 受賄 收受財(cái)物 及時(shí)退還 主觀故意

作者簡介：王麗君，溫州市甌海區(qū)人民檢察院，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.027

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條第一款規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄?！睂τ谶@一規(guī)定的理解，司法實(shí)踐中存在著較大的分歧。

一、及時(shí)退還的法律定位

在實(shí)踐中，如何認(rèn)定上述規(guī)定中的“及時(shí)退還”爭議很大，主要存在著以下兩種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是，上述規(guī)定對實(shí)則已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的行為不將其作為犯罪處理乃是基于刑事政策，這樣可以挽救部分有悔改意愿的國家工作人員，這些人員雖然違背了黨紀(jì)國法，但是主觀上認(rèn)識到自己的錯(cuò)誤并及時(shí)改正。上述《意見》第二款的規(guī)定，是對第一款內(nèi)容從反向視角進(jìn)行解釋，行為人如果在被有關(guān)機(jī)關(guān)查處前及時(shí)悔悟，能主動(dòng)退還財(cái)物，都應(yīng)認(rèn)定為是及時(shí)退還。

第二種觀點(diǎn)是，要從實(shí)質(zhì)的角度而不是表面形式的角度去看待行為人的行為;行為人之所以能夠及時(shí)退還財(cái)物，反映了其主觀上根本就沒有受賄故意，本身就不構(gòu)成犯罪。如果行為人主觀上有受賄的故意，無論行為人被查處前是否主動(dòng)歸還財(cái)物，都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。

上述《意見》第二款，僅是提示性說明，屬于“注意規(guī)定”，并不是對第一款內(nèi)容的反向解釋。筆者贊同后者，主要是基于以下幾方面的理由：

（一）《意見》出臺的背景

兩高出臺《意見》的目的是為了嚴(yán)厲打擊受賄犯罪，為我國的反腐倡廉建設(shè)提供重要的法律支持及法律保障，而不是對受賄刑事政策的放寬，更不是對受賄犯罪的縱容。為此，兩高相關(guān)負(fù)責(zé)人在回答記者有關(guān)《意見》的問題時(shí)強(qiáng)調(diào)，對于國家工作人員案發(fā)前退還或上交所收財(cái)物的需區(qū)分情形分別定性處理，如果及時(shí)退還或者上交，其沒有受賄的主觀故意，則不認(rèn)定為受賄，反之如果收受財(cái)物后，因?yàn)樽陨肀徊樘幓蚴桥c自身有聯(lián)系人或者事被查處，主觀上是迫于無奈，為了掩飾自身的犯罪而退還或上交的，則依照法律應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成受賄罪。故應(yīng)區(qū)分行為人收受財(cái)物后退回的具體情形加以判斷，而不是一概認(rèn)定為不是受賄。

（二）司法解釋的權(quán)限

如果行為人客觀上有收受他人財(cái)物的行為，主觀上又有收受他人財(cái)物的故意，就構(gòu)成受賄罪既遂，退還所收財(cái)物只是一種退贓行為，屬于事后行為，只能作為一個(gè)量刑情節(jié)予以考慮。至于行為人出于何種動(dòng)機(jī)上交或退還財(cái)物，都不可能影響受賄罪的構(gòu)成，司法解釋更無權(quán)將之規(guī)定為不是犯罪?！蹲罡呷嗣駲z察院司法解釋工作規(guī)定》明確要求，法律是司法解釋的依據(jù)，司法解釋不能和法律相違背。

因此，行為人即使是及時(shí)退還收受的財(cái)物，如綜合全案的證據(jù)可以證實(shí)其主觀上是有收受財(cái)物的故意的，則不能依據(jù)《意見》認(rèn)為行為人的行為不構(gòu)成行賄罪。顯然，《意見》也不能將刑法規(guī)定為受賄罪的行為不做為犯罪處理。

（三）但書范圍的規(guī)定

受賄數(shù)額在對受賄行為的定罪量刑過程中起到了舉足輕重的作用，而《意見》對受賄數(shù)額等犯罪情節(jié)卻未作任何表述，也就無法對受賄情節(jié)是輕微還是嚴(yán)重進(jìn)行區(qū)分，從而也就無法對受賄行為的危害性大小進(jìn)行評判，因此也就不可能適用《刑法》第十三條但書中“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。況且，不是受賄表明其本身就不構(gòu)成犯罪，同情節(jié)輕微不認(rèn)為是犯罪還是有著本質(zhì)上差異的。

二、退還主觀故意的認(rèn)定

行為人客觀上有收受他人財(cái)物的行為，之后又退還的，判斷其行為是否構(gòu)成受賄罪，主要是對行為人的主觀進(jìn)行判斷，即有無受賄的故意?；谥饔^上受賄故意進(jìn)而收受財(cái)物，行為人的行為構(gòu)成受賄罪;反之，不構(gòu)成受賄罪。司法實(shí)踐中可能會相對復(fù)雜，出現(xiàn)的情況也會各不相同，總體而言，國家工作人員在收受他人財(cái)物后，在案發(fā)前退還主要有下面三種情況：第一種情況是行賄人送財(cái)物時(shí)將財(cái)物予以藏匿致使國家工作人員沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)，如行賄人將超市卡或者銀行卡等夾在文件中送給國家工作人員，或者基于特定的情境國家工作人員當(dāng)場無法推辭，如將財(cái)物塞在國家人員口袋中馬上跑開，亦或者他人代收，如將財(cái)物放交付國家工作人員的親屬，在上述情境下行為人事后立即設(shè)法退還的，其主觀應(yīng)認(rèn)定為沒有收受財(cái)物的故意;第二種是國家工作人員收受財(cái)物，沒有馬上退還，但在案發(fā)前主動(dòng)將財(cái)物退還的;第三種是收受財(cái)物后，因?yàn)樽陨肀徊樘幓蚴桥c自身有聯(lián)系人或者事被查處，主觀上是迫于無奈，為了掩飾自身的犯罪而退還或上交的。第一種情況是即刻予以退還，國家工作人員是基于未被告知或是情勢所迫收受財(cái)物，故行為人沒有受賄的主觀故意，完全符合《意見》的要求，因此不是受賄;第三種情況說明其主觀上有明確的受賄故意，只是出于害怕受到懲處才退還的，《意見》對此已有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄;第二種情況比較普遍，主觀故意判定起來比較復(fù)雜，在司法實(shí)踐中也存在著比較大的分歧。

但筆者認(rèn)為，只要行為人有索取他人財(cái)物的行為，不論在何種情況下退還，就可以直接認(rèn)定為其主觀上具有受賄的故意，構(gòu)成受賄。其余情境中可以綜合幾個(gè)方面對行為人的主觀故意予以認(rèn)定：

1.收受財(cái)物的緣由，有無存在以權(quán)謀私、權(quán)錢交易的行為或承諾。

2.有無拒收財(cái)物、退還財(cái)物的行為或意思表示，如打過電話、發(fā)過微信等要求退還財(cái)物。

3.退還收受財(cái)物的直接原因，是出于擔(dān)心行為被查處亦或是本無意收取因?yàn)椴恢榈惹闆r收取。

4.對收受的財(cái)物有無使用或處分（不易保存的物品除外），如收受銀行卡后將款項(xiàng)取出后又存回、收受的汽車、手表、包已經(jīng)使用等。

5.對收受的財(cái)物有無原物退回，而不是替代物，如購物卡是否使用過了另行購買退還，但客觀原因造成原物滅失的除外，如原物在臺風(fēng)中損毀、被盜等。

6.行為人對財(cái)物的歸還在數(shù)量、價(jià)值及對象上與和原始的財(cái)物是不是對等①如香煙、酒等數(shù)量是否對等。

總之，案發(fā)前主動(dòng)退還的情況比較復(fù)雜，對以上六方面的情況結(jié)合行為人是否及時(shí)歸還收受的財(cái)物來加以綜合分析和判斷。

三、“及時(shí)”內(nèi)涵的理解

《現(xiàn)代漢語詞典》將“及時(shí)”解釋為“不拖延、馬上、立即”。 而我國《刑法》第64、129、138、441條中都有涉及“及時(shí)”的內(nèi)容，如第64條：“對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還”等，參照刑法中的這些規(guī)定，無疑對《意見》中“及時(shí)”的理解具有一定的借鑒作用。《意見》中的“及時(shí)”，是基于受賄故意而言的，機(jī)械的將及時(shí)限定為某一個(gè)時(shí)段如一天、一周等，是不切合實(shí)際的，也是行不通的，如在《意見》出臺前，上海以《研討會紀(jì)要》的形式將“及時(shí)”確定為三個(gè)月之內(nèi)，在全國法學(xué)界引起了較大的爭議，其合法性、合理性都值得商榷。但《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政復(fù)議法》《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》等我國現(xiàn)行的行政法律中都有參照民事法律的有關(guān)規(guī)定，所以筆者認(rèn)為在刑事立法及實(shí)踐中對時(shí)效和期限等的理解也完全可以參照行政立法的相關(guān)做法。因此認(rèn)定是否“及時(shí)”也可參照民事法律中對時(shí)效、期限等問題的有關(guān)規(guī)定加以理解，但實(shí)踐中主要應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：

（一）在合理的時(shí)間內(nèi)實(shí)施

應(yīng)當(dāng)用一般社會大眾的眼光對及時(shí)進(jìn)行理解，即正常情況下一般的社會人退還財(cái)物所需的合理時(shí)間，同時(shí)在具體的案情中還要結(jié)合行為人的特性，如年齡、性別、工作經(jīng)驗(yàn)、家庭情況、成長經(jīng)歷以及其他情況予以考量。如此不僅有利于鞏固法律實(shí)施的權(quán)威性，同時(shí)也考慮到現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在不同人之間的個(gè)體差異。這類似于對合同履行期限不明確的，應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間的規(guī)定。由于我國對禮品上交已作出一個(gè)月內(nèi)上交的規(guī)定，所以筆者認(rèn)為必要的準(zhǔn)備時(shí)間最長也不宜超過一個(gè)月。

（二）主觀上已明知收受他人財(cái)物

行賄人將財(cái)物予以藏匿后送出亦或者財(cái)物系由他人代收，由于行為人對于收受了行賄人的財(cái)物并不明知，在該種情況下的自然不能機(jī)械地從收受財(cái)物開始計(jì)算合理時(shí)間。如行賄人將財(cái)物交給行為人的父親代為轉(zhuǎn)交行為人，后行為人父親因?yàn)樯∽≡海瑢⒃撌虑檫z忘數(shù)月，出院后才將財(cái)物予以轉(zhuǎn)交，則對合理時(shí)間的認(rèn)定應(yīng)從行為人知道其收受財(cái)物開始計(jì)算，這類似于訴訟時(shí)效起算的規(guī)定。

（三）客觀上不存在歸還的障礙

實(shí)踐中有多方面的客觀原因?qū)е峦诉€財(cái)物時(shí)間較長，如行為人臨時(shí)生病、出差、無法及時(shí)找到請托人等。因此，對不能及時(shí)退還的客觀事由應(yīng)進(jìn)行重點(diǎn)審查，由行為人舉證客觀上具有的歸還財(cái)物的障礙。如果上述的障礙是客觀存在的，應(yīng)以客觀障礙被消除之時(shí)起重新確立收受至退還的合理間隔時(shí)間，類似于訴訟時(shí)效中止的規(guī)定。

所以，“及時(shí)”并不是說就是立即馬上，就是機(jī)械限定在某一天的某個(gè)特定時(shí)刻，如果具有退還財(cái)物的主觀意思，但存在客觀的事由無法馬上退還的，在客觀障礙消除后即刻退還的，則也可以認(rèn)為是“及時(shí)”。

注釋：

①秦丹丹.新型受賄犯罪法律適用研究[EB/OL].http：//www.mzfz.net/Html/xsfx/1545 54782_8.html.