東京審判對南京暴行的審理模式與歷史記憶*

徐 持

一、問題的提出

南京大屠殺(Nanjing Massacre)是第二次世界大戰(zhàn)中侵華日軍制造的泯滅人性的針對戰(zhàn)俘與平民的大屠殺，也被稱為“南京暴行”(the Rape of Nanjing)。戰(zhàn)后，遠東國際軍事法庭(IMTFE)，即通常所稱的“東京審判”，對實施這一戰(zhàn)爭暴行的日本政治和軍事領導人進行了國際刑事審判。這場審判意圖通過設立先例來闡明戰(zhàn)爭的犯罪屬性，同時傳遞出今后發(fā)動戰(zhàn)爭將被置于刑事起訴之下的決心。但是，無論這場審判本身，還是其對南京暴行的審理，都在中國和日本引發(fā)了曠日持久的爭議，而在西方學術界則形成了研究上的“黑洞”。[注]與紐倫堡審判研究的廣度和深度相比，東京審判自結束后，只有少數學者發(fā)表了有限的論著，“東京法庭這一很重要的國際法庭很少被研究”，是“二十世紀歷史上一個真正的黑洞”，這種狀況自上世紀90年代起才開始得到改觀。參見[法]艾迪安·若代爾著，楊亞平譯、程兆奇注《東京審判：被忘卻的紐倫堡》，上海交通大學出版社2013年版，第7頁。

美國學者理查德·邁尼爾1971年出版的《勝利者的正義》，是西方世界關于東京審判著名的英文著作之一，這本書的副標題是“東京戰(zhàn)爭罪審判”[注]Richard Minear, Victors Justice: The Tokyo War Crimes Trial, Princeton: Princeton UP, 1971.，但這本書并沒有對戰(zhàn)爭罪本身進行深入探討，而是借以暗指對美國出兵越南的不滿。這種情況在西方學術界并不罕見。美國學者邁克爾·沃爾澤1977年出版的《正義與非正義戰(zhàn)爭》一書認為，美國對日政體改造政策的最大問題是沒有將日本軍國主義視為與納粹同一等級的罪惡，其立論的基礎是“日軍不如納粹邪惡”，低估了日本軍國主義的侵略規(guī)模及其在戰(zhàn)爭中的暴行?；蛟S正因為如此，經過東京大學教授藤岡信勝等人的傳播，邁尼爾和沃爾澤的諸多論點竟被移花接木，被歪曲為對日本軍國主義及“大東亞戰(zhàn)爭”的肯定。美國歷史學家約翰·道爾在其普利策獲獎作品《擁抱戰(zhàn)敗》一書中，將東京審判評價為“只是紐倫堡審判曖昧的倒影”，他認為“A級戰(zhàn)犯的審判確實代表著重大的發(fā)展”，但“像紐倫堡審判一樣”，東京審判“集法律、政治和作秀于一身”，“司法正義的理想和勝利者的制裁之間的矛盾，為日本戰(zhàn)后新的民族主義的抬頭提供了溫床”。[注][美]約翰·W·道爾著，胡博譯：《擁抱戰(zhàn)敗》，生活·讀書·新知三聯書店2015年版，第425—430頁。

盡管紐倫堡審判和東京審判具有可比性，但其間存在的重大差異不容抹殺。紐倫堡審判的判決結果及其對德國戰(zhàn)犯罪責的闡述被歷屆德國政府積極正視、明確承認，表示反省并積極采取行動，以防止歷史悲劇重演。1970年，時任德國總理勃蘭特訪問波蘭時，在華沙猶太人受害者紀念碑前下跪，表明德國政府和人民對慘遭屠殺的猶太人受害者真誠的悔罪。德國主動對漏網的納粹戰(zhàn)犯進行追捕和審判，還專門立法，長期向受害者進行大規(guī)模的戰(zhàn)爭賠償。[注]參見宋志勇《紐倫堡審判與東京審判之比較》，《東北亞論壇》2015年第2期。德國政府非常注重對德國人民正向的認知教化和觀念養(yǎng)成，對歷史記憶始終保持著明確、真誠和積極的態(tài)度，用一套完整的政治、法律和觀念，以及行動體系確保正確的二戰(zhàn)史觀成為德意志民族的集體記憶。

相反，在日本國內，否定東京審判、否定侵略戰(zhàn)爭卻長期占據其二戰(zhàn)敘事主流。日本右翼長期以來一直以亞洲“解放者”自居，從不反省自身的侵略行為和戰(zhàn)爭罪責，甚至捏造所謂“東京審判史觀”，虛構歷史事實，長期對日本人民進行洗腦，而中間派態(tài)度淡漠，持反省態(tài)度和積極史觀的左派則人數極少，勢單力薄。東京審判結束后不久，在押戰(zhàn)犯陸續(xù)被釋放，許多罪行累累的戰(zhàn)犯重登政治舞臺，甚至成為日本政黨領袖和政府首腦。日本一些政要前赴后繼，不斷參拜供奉著甲級戰(zhàn)犯的靖國神社，而在南京、巴丹卻從未見過他們的身影。日本右翼還不斷推動“修憲”，試圖突破戰(zhàn)后體系，保有軍事力量。日本政府竭力回避和消極對待戰(zhàn)爭賠償，特別是“慰安婦”賠償、生化武器受害者賠償、二戰(zhàn)勞工賠償等，司法機構則積極配合，以“過時效”“國家無答責”等借口推卸責任。[注]參見宋志勇《紐倫堡審判與東京審判之比較》，《東北亞論壇》2015年第2期。對此，新加坡前總理李光耀曾指出：“不幸的是，日本人與德國人不同，他們對自己在二次大戰(zhàn)中所犯下的殘忍行為和造成的可怕災難，既不坦率面對，也無誠實可言”。[注]Tanaka, Japans Nachkriegsverantwortung, p411.轉引自[德]曼弗雷德·基特爾著，呂澍、王維江譯：《紐倫堡和東京審判之后：1945—1968年日本與西德的“歷史清算”》，上海交通大學出版社2014年版，第2頁。可見日本從未有過一套完整的、自上而下的集體自省文化和罪責承擔機制，其對侵略戰(zhàn)爭的歷史記憶和對東京審判的態(tài)度也只能是扭曲的。

抗戰(zhàn)勝利后，《紐約時報》的一篇評論寫道：“中國人的口號可能有50條。但他們實際上只需要一條就夠了，那就是‘牢記南京’。1937年12月，日本人在南京樹立了一個征服的模式，他們隨后都是切實按照這個模式形式行事的。南京暴行之后，人們對日軍隨后的任何暴行不再感到驚訝。”[注]《牢記南京》，《紐約時報》1945年8月27日，楊夏鳴、張生編：《國際檢察局文書·美國報刊報道》，張憲文主編《南京大屠殺史料集》第29冊，江蘇人民出版社2007年版，第566頁。南京大屠殺是二戰(zhàn)期間日軍暴行的典型代表，中國人痛感日軍在戰(zhàn)時對平民及戰(zhàn)俘施暴與侮辱之深切，但又認為東京審判關于南京暴行的判決有許多令人困惑之處。如關于南京暴行的屠殺人數問題，判決書第八章“普通戰(zhàn)爭罪”中的“南京暴行事件”稱“在南京及周圍地區(qū)被殺害的平民和戰(zhàn)俘總數在日本占領后的前六周時間內就超過了20萬”[注]張效林節(jié)譯，向隆萬、徐小冰等補校譯：《遠東國際軍事法庭判決書》，上海交通大學出版社2015年版，第468頁。，而第十章中“松井石根的判決”稱“10萬以上的平民被屠殺”，“廣田弘毅”的判決則稱“每天都進行著成千的殺人”。[注]張效林節(jié)譯，向隆萬、徐小冰等補校譯：《遠東國際軍事法庭判決書》，第597-605頁。由于證據原因，法庭對日軍在南京屠殺人數的認定不僅前后不一，且與后來的南京審判認定的“被害總數達30萬人以上”也有差距。[注]朱天樂、朱成山：《南京大屠殺法定證據鏈構成及其價值與作用》，《日本侵華南京大屠殺研究》2018年第1期。又如松井石根雖被法庭判決符合第55項訴因指控的“怠于防止違法戰(zhàn)爭”的“不作為”而構成戰(zhàn)爭罪，最終被處以絞刑，但同時被判不構成第27項訴因指控的“對華實行侵略戰(zhàn)爭”的反和平罪，法庭的理由是“檢方的義務是必須提出證據證明松井指導其戰(zhàn)爭罪行的性質，但是檢方并沒有這樣做”[注]張效林節(jié)譯，向隆萬、徐小冰等補校譯：《遠東國際軍事法庭判決書》，第605頁。。再如除了屠殺放下武器的中國軍人和平民之外，許多證人和書證還指向日軍對中國婦女的性暴力，法庭也認定：“在南京被占領后的第一個月，就有大約20000例強奸發(fā)生”[注]張效林節(jié)譯，向隆萬、徐小冰等補校譯：《遠東國際軍事法庭判決書》，第467頁。。但關于“慰安婦”問題，典型的看法是東京法庭未對戰(zhàn)爭中的“慰安婦”問題進行任何調查和審理。事實上，東京審判雖然算不上審判了“慰安婦”制度，但大多數檢察官認為這些強制的性奴役屬于戰(zhàn)爭罪行，有3個國家的檢察官提出共計7份證據，判決書中也有所提及，可以將其評價為懲處戰(zhàn)時性暴力犯罪的緒端。

以上種種，令許多不了解戰(zhàn)犯審判歷史的中國人至今堅信正義仍未得到伸張，而正義必須得到伸張。加拿大學者卜正民注意到這種現象對中國民眾情緒的影響：“一種觀點影響著這種失望情緒，即在伸張正義的方面，紐倫堡法庭做到了東京法庭所沒能做到的?！盵注][加]卜正民著，趙玉蕙譯：《對東京審判不同方式的書寫》，《解放日報》2017年2月25日，第6版。

事實上，東京審判的判決在日本的確未能如紐倫堡判決在德國那樣被普遍接受。在1955年進行的關于東京審判的民意調查中，有60%的人表示不贊同同盟國的法庭。這與審判初始時的狀況完全不同，那時大多數日本人對審判他們國家的政治領導人表示理解。[注][德]曼弗雷德·基特爾著，呂澍、王維江譯：《紐倫堡和東京審判之后：1945—1968年日本與西德的“歷史清算”》，第61頁。日本“虛構派”[注]日本學界對南京大屠殺問題總體上有虛構派、中間派和肯定派之分，但虛構派已經明顯占據了上風。的觀點濫觴于東京審判的法庭之內，從管轄權問題、法庭合法性問題、罪刑法定問題、共同謀議問題、天皇的戰(zhàn)爭責任問題等幾個重要爭點[注]參見程兆奇《從〈東京審判〉到東京審判》，《史林》2007年第5期。幾乎都可以在東京法庭的庭辯中找到源頭，正如中國學者程兆奇所指出的：“法理是一問題，后遺癥更大的則是證據問題……日本右翼在日軍所有暴行中之所以集矢于南京大屠殺，東京審判的所謂證據‘不實’是一個遠因?！盵注]程兆奇：《南京大屠殺研究——日本虛構派批判》，上海交通大學出版社2017年版，第283頁。對暴行的審判模式及國際法的理解不同，使得這些質疑之聲漸漸不再僅局限于南京暴行本身，日本右翼更將矛頭指向東京審判的判決。

上述質疑觸及到東京審判的若干核心法律問題，即如何理解及回應戰(zhàn)爭中的大規(guī)模屠殺和暴力行為——東京法庭采取了怎樣的審判模式，適用何種罪名，對被告人采取哪些歸責理論以及采納什么樣的證據予以證明。同樣重要的是，站在戰(zhàn)爭與和平法的發(fā)展史上看，這對南京大屠殺國際審判歷史記憶的形成及當代傳播是否產生了影響，又怎樣塑造著今天的國際法？

二、東京審判對南京暴行的審理模式

《遠東國際軍事法庭憲章》(以下稱《東京憲章》)和《紐倫堡憲章》一樣，規(guī)定東京法庭管轄“反和平罪”(Crimes against Peace)、“普通戰(zhàn)爭罪”(Conventional War Crimes)和“反人道罪”(Crimes against Humanity)三類罪名，以此向日本戰(zhàn)時國家政治軍事領導人進行個人刑事追責。

1946年4月29日，國際檢察局(International Prosecution Section，IPS)正式向東京法庭提交起訴書。起訴書的結構很復雜，指控的起止時間為《巴黎非戰(zhàn)公約》簽署的1928年1月至1945年9月。[注][日]日暮吉延著，翟新、彭一帆譯：《東京審判的國際關系——國際政治中的權力和規(guī)范》，上海交通大學出版社2016年版，第244頁。引人注目的是，起訴的罪名與《東京憲章》的規(guī)定并不完全一致，檢方列舉了55項訴因，指控28名被告觸犯了如下三組戰(zhàn)爭罪行：

第一組為反和平罪。指控被告人發(fā)動侵略戰(zhàn)爭和違反條約的戰(zhàn)爭。第1—5項訴因針對共謀；第6—17項訴因針對日本對不同國家進行戰(zhàn)爭計劃與準備；第18—26項訴因針對日本對特定國家發(fā)動戰(zhàn)爭；第27—36項訴因針對日本對特定國家實施侵略戰(zhàn)爭。

第二組為殺人罪。第37—38項訴因是指控被告人1940年6月1日至1941年12月8日，以非法攻擊實施非法殺人的共謀；第39—43項訴因為“珍珠港事件”當天日軍對包括珍珠港在內的太平洋地區(qū)的同盟國軍隊發(fā)動軍事進攻；第44項訴因為九一八事變爆發(fā)至日本投降的14年間，被告共謀屠殺各國戰(zhàn)俘；第45—50項訴因針對南京大屠殺等虐殺事件；第51和52項訴因與蘇聯相關。

第三組為普通戰(zhàn)爭罪及反人道罪。第53項訴因針對違反交戰(zhàn)法的共謀；第54項訴因針對實施違反交戰(zhàn)法的罪行；第55項訴因則針對沒有阻止部下犯罪行為的不作為責任。

南京暴行在東京審判的起訴書中被置于特殊的地位，即第45項訴因：

被告荒木貞夫、橋本欣五郎、畑俊六、平沼騏一郎、廣田弘毅、板垣征四郎、賀屋興宣、木戶幸一、松井石根、武藤章、鈴木貞一和梅津美治郎在1937年12月12日及之后，通過非法命令，違背訴因2所提及的條約款項，致使和允許日本軍隊攻擊南京城。同時違反國際法屠殺城內居民，非法地殺害和謀殺了數萬中國平民和非武裝士兵，他們的名字和具體人數至今未明。[注]《起訴書》，中國國家圖書館東京審判數據庫， http://mylib.nlc.gov.cn/web/guest/djsp/pdfplayer.id=E2D98C9C0E104E2D856777332B7BD63C&type=pdfinfo&module=theTrialRecord.

之所以南京暴行在東京審判起訴書中被置于特殊的地位，一是因為這項訴因被置于“殺人罪”項下提出，而非“普通戰(zhàn)爭罪和反人道罪”之下，二是該項訴因指控的犯罪事實全部來自南京暴行，但被告人的罪責根據卻各有不同，而起訴書對此并未分別詳述。

法庭經過審理，認為檢方提出的訴因缺乏平衡并且大量重復，故對其中大部分訴因進行了合并，最后僅保留第1項、第27項、第29項、第31—33項、第35—36項、第54—55項等10項訴因，而殺人罪這一指控則根本未被法庭采納，被全部駁回。指控日軍犯下南京暴行的第45項訴因在“殺人罪”項下，但最終并未得到保留。因此從法庭的判決結果來看，并沒有被告人因為第45項訴因被定罪，這讓很多中國人感到南京大屠殺的受害者受到了輕視，甚至在中國存在一種誤解，即東京審判未能就南京暴行而追究日本領導人的責任。事實上，被指控對南京暴行負有罪責的12名被告人并未因此逃脫法庭的追究。詳見下表。

東京審判中南京暴行被告訴因及量刑一覽表

資料來源：根據程兆奇等編著：《東京審判研究手冊》，上海交通大學出版社2013年版；[日]日暮吉延著，翟新、彭一帆譯：《東京審判的國際關系——國際政治中的權力和規(guī)范》，上海交通大學出版社2016年版整理編列。

之所以出現這樣看似“錯位”的結果，與東京法庭戰(zhàn)罪審判的審理模式密切相關。東京法庭戰(zhàn)罪審判政策、相應的罪名型構和法律責任認定方式，決定了東京審判對戰(zhàn)爭罪行的理解是劃時代的，其審理模式是前所未有的。南京暴行在東京審判中有著特殊而重要的體系性位置，但也不可避免留下了一些法律認知的模糊地帶。

首先，東京審判處在戰(zhàn)爭法從限制戰(zhàn)爭暴力的單軌到嘗試同時遏制戰(zhàn)爭發(fā)動之雙軌發(fā)展的歷史進程中。人們在兩次世界大戰(zhàn)中看到的是“難以言狀的絕望和痛苦”，是“死亡陰影下扭動的面孔”。[注][美]惠特曼著，賴駿楠譯：《戰(zhàn)爭之諭：勝利之法與現代戰(zhàn)爭形態(tài)的形成》，中國政法大學出版社2015年版，第75頁。在這一點上，遠東國際軍事法庭與紐倫堡國際軍事法庭的視角一致，即軸心國挑起戰(zhàn)爭，犯下累累罪行，“本質上是一種邪惡的東西”。戰(zhàn)后國際軍事法庭審判戰(zhàn)犯的目的就是用最嚴厲的法律手段懲治戰(zhàn)爭罪行，避免其再次發(fā)生。因此，法庭除了主張通過審判懲罰在戰(zhàn)爭中犯下暴行的戰(zhàn)犯，還力求通過“反和平罪”懲罰侵略戰(zhàn)爭的發(fā)動者，從而遏制戰(zhàn)爭的再度發(fā)生，形成了既將戰(zhàn)爭中的暴行又將發(fā)動侵略戰(zhàn)爭本身都視為犯罪的“雙軌”戰(zhàn)爭法規(guī)。

東京審判國際檢察局首席檢察官季南在開庭陳詞中充滿激情地陳述道：“從此往后，戰(zhàn)爭必將是全面戰(zhàn)爭。戰(zhàn)爭將不再受領土限制。受害者會是年輕人和老人，不論是武裝人員或是非武裝人員。無論是大都市還是最偏遠的小村莊……未來戰(zhàn)爭將威脅到的不僅是文明的延續(xù)，而且是任何生物的生存。人類一直渴望的和平問題現在到了一個重要的十字路口。我們的問題實際上是：活著還是死去?！盵注]《庭審記錄》，中國國家圖書館東京審判數據庫，http://mylib.nlc.gov.cn/web/guest/djsp/pdfplayer.id=E2D98C9C0E104E2D856777332B7BD63C&type=pdfinfo&module=theTrialRecord.從東京審判政策的確立過程中可以清楚地看到，戰(zhàn)爭中的殘虐行為是引發(fā)各國領導人和大眾輿論同仇敵愾，決心對侵略者進行國際刑事審判的最重要原因，但反和平罪由于旨在將發(fā)動侵略戰(zhàn)爭犯罪化，所以仍是審判的核心和焦點。

從東京審判的判決來看，有7名被告人被判處死刑。[注]這7名被判處死刑的被告人分別為：土肥原賢二、廣田弘毅、板垣征四郎、木村兵太郎、松井石根、武藤章、東條英機。雖然反和平罪被公認為東京審判的核心，但反和平罪卻并不是這7名被告人罹獲極刑的原因。在全體被告人中，僅以反和平罪被起訴并判定有罪者沒有人被判處死刑。相反，因戰(zhàn)爭罪被起訴并被法庭認定有罪的被告人全被判處了死刑。其中松井石根和廣田弘毅兩人的定罪理由正是他們在制止南京大屠殺一事上的明顯失職，這也是松井石根唯一的一條有罪訴因，他也因此上了絞刑臺。同樣的量刑邏輯也存在于紐倫堡法庭，說明兩個法庭都認為戰(zhàn)爭暴行相對于反和平罪更值得科處最嚴厲的刑罰。因此，南京暴行作為戰(zhàn)爭罪，在東京審判占有極大的分量。事實上，東京審判揭露出最令人痛心的暴行正是日本軍隊對平民和俘虜的殘虐殺戮。在審判的法律依據之一——《波茨坦公告》中，同盟國對日本虐待俘虜的憤怒躍然紙上。納粹駭人聽聞的暴行舉世震驚，但“大多數美國人、英國人和澳大利亞人仍然相信，他們在亞洲的敵人，甚至要比德國人更為可憎”。[注][美]約翰·W·道爾著，胡博譯：《擁抱戰(zhàn)敗》，第430頁。審判過程中形成的統(tǒng)計數據，更強化了這一印象。據估計，被德國和意大利俘虜的英美軍人，在囚禁期間死亡率為4%，而日本俘獲的美國和英聯邦軍人的死亡率則達到約27%。[注][美]約翰·W·道爾著，胡博譯：《擁抱戰(zhàn)敗》，第430頁。

其次，罪名設置的內在邏輯決定了東京法庭對南京暴行戰(zhàn)爭罪的認定。法庭對戰(zhàn)犯戰(zhàn)爭責任的追究遵循著內在的價值邏輯，審判的最高追求是“通過法治實現和平”。因此，對反和平罪及其共謀的審理便成為東京審判的中心。所有28名戰(zhàn)犯必須被指控犯有反和平罪這一A類罪行，才能走上東京法庭接受審判。其結果就是確立了以侵略戰(zhàn)爭犯罪化的反和平罪為邏輯起點，再延伸至追究戰(zhàn)爭中的違法暴行與反人道行為的戰(zhàn)爭罪及反人道罪的罪名型構。

而檢方出人意料地提出殺人罪的指控反映了盟軍將自己的行為看作正義戰(zhàn)爭的自然主義思想。其控告殺人罪的原因主要是：第一，戰(zhàn)爭不可避免地涉及到殺戮和破壞，如果戰(zhàn)爭從國際法的角度看是非法的，而戰(zhàn)時殺戮軍人和平民是故意的，則這樣的故意殺人就是謀殺。東京法庭檢方列舉的依據是《巴黎非戰(zhàn)公約》對戰(zhàn)爭的禁止、《海牙第三公約》中對敵對狀態(tài)開始前必須進行宣戰(zhàn)的要求，以及《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例章程》(又稱《海牙第四公約》)第23條中對危險殺戮的禁止，并認為一旦違反了以上條款，那么任何對非法戰(zhàn)爭中殺戮的抗辯包括緊急避險、正當防衛(wèi)都不能成立。[注]《起訴書》，中國國家圖書館東京審判數據庫，http://mylib.nlc.gov.cn/web/guest/djsp/pdfplayer.id=E2D98C9C0E104E2D856777332B7BD63C&type=pdfinfo&module=theTrialRecord.第二，指控謀殺意味著消除“法不溯及既往和勝利者正義的可能疑問”，因為謀殺在所有文明國家的法律傳統(tǒng)中都是自然犯。問題在于，謀殺是否能夠找到上升為國際罪行的國際法因素。檢察官認為先訴諸國內法關于謀殺罪的規(guī)定，再尋找與國際法相聯系的要素，這樣能消除他們的不安和擔憂。第三，將發(fā)動侵略戰(zhàn)爭者看作普通殺人犯，并建立一種特殊的犯罪類別，使處理被告人的罪行更為簡便也更有吸引力。檢察官試圖戳破主權的氣球，破除政府高官身上的邪惡權威，正如季南所指出的：“是時候讓無情侵略戰(zhàn)爭的推動者和條約的破壞者脫下民族英雄的外衣，暴露出他們的本來面目——簡單、普通的殺人犯?！盵注]《庭審記錄》，中國國家圖書館東京審判數據庫，http://mylib.nlc.gov.cn/web/guest/djsp/pdfplayer.id=E2D98C9C0E104E2D856777332B7BD63C&type=pdfinfo&module=theTrialRecord.

辯方也毫不相讓地辯駁稱：殺人在哪里都是犯罪的簡單事實并沒有使殺人在國際法中被單獨確立為一種罪名。[注]《庭審記錄》，中國國家圖書館東京審判數據庫，http://mylib.nlc.gov.cn/web/guest/djsp/pdfplayer.id=E2D98C9C0E104E2D856777332B7BD63C&type=pdfinfo&module=theTrialRecord.辯方還認為，檢方在引用國際法中的非法時犯了一個類別錯誤，就好像其與國內法律有著直接的平行關系。東京審判辯護團副團長高柳賢三稱：“檢察長首先使用模棱兩可的詞語‘非法’來表示‘國際法上的非法’，然后又錯誤地使用相同的詞來表示‘依據地方法律判定的非法’?！盵注]《庭審記錄》，中國國家圖書館東京審判數據庫，http://mylib.nlc.gov.cn/web/guest/djsp/pdfplayer.id=E2D98C9C0E104E2D856777332B7BD63C&type=pdfinfo&module=theTrialRecord.

法庭判決對殺人罪的處理分為兩個部分：先駁回了殺人罪的訴因，理由是憲章中沒有這樣的罪名，然后接受了剩余的罪項：

從第39—52項訴因，均包含殺人的指控。在所有這些訴因中主要是控告被告人在某地某日因實行非法戰(zhàn)爭所發(fā)生的殺人行為，某些訴因的日期就是在某地開始敵對行為的日期，其他訴因中的日期，實質進行非法戰(zhàn)爭期間攻擊該地的日期。對任何情況的殺人行為都認為是由于實行非法戰(zhàn)爭所引起的。其所以非法是因為在實行殺人行為前并沒有經過宣戰(zhàn)(第39—43項、第51和52項訴因)；或是謀殺行為發(fā)生于違反某一條約條款的戰(zhàn)爭中(第45—50項訴因)。但不管在什么情形下，只要認為這個戰(zhàn)爭是非法的，那么隨之而發(fā)生的殺人行為，不僅是在訴因中所指出的日期和地點，而且是全部戰(zhàn)區(qū)和整個戰(zhàn)爭期間的殺人行為，就都是非法的。我們認為根據殺人訴因來處理這部分犯罪是沒有好處的。因為在控告實行這類侵略戰(zhàn)爭的訴因中，已將實行這類非法戰(zhàn)爭的一切罪都包括在內了……這些訴因的敘述語言表達不清晰，非法殺人是指攻擊的非法性，還是指隨后對戰(zhàn)爭法規(guī)的破壞，還是兩者都有。如果是前者，則與最前面的訴因相同。如果是后者，就與第54項和第55項的指控重復。僅憑這些理由，我們發(fā)現沒有必要對謀殺指控的有效性發(fā)表意見，所以也沒有必要確定從第39至第43項和從第45項至第52項的訴因。[注]張效林節(jié)譯，向隆萬、徐小冰等補校譯：《遠東國際軍事法庭判決書》，第19—20頁。

新西蘭坎特伯雷大學的尼爾·博伊斯特教授和英格蘭伯明翰大學的羅伯特·卡萊爾教授認為，殺人罪可由國際法支持是不可能的，同樣很難將其看作是控方提出的一組合理指控。如果殺人罪被認定，則有無限責任的風險：任何在防御戰(zhàn)爭中合法的行為在此處都成了非法的，每一個接受命令進入被占領土地，或是在其祖國戰(zhàn)斗的士兵都將成為殺人犯。[注]BoisterNeil,Robert Cryer, The Tokyo International Military Tribunal: A Reappraisal. Oxford: Oxford University, 2008, p.174.以色列著名國際法學家約拉姆·汀斯也指出：“從實用的角度看，對殺人罪的接納將會導致戰(zhàn)時法體系的整體瓦解。地面戰(zhàn)爭的規(guī)則……不會再是估量行為的尺度，任何情況下的警告聲明將流于形式?！盵注]Yoram Dinstein, War, Aggression and Self-Defence (4th edn), Cambridge: Cambridge University Press, 2005,p.157.事實上，殺人罪是最古老的自然犯罪，對人的生命、身體健康發(fā)起攻擊和侵害，無論在何種地方和法系都具有天然的可罰性。雖然在國際刑法的視野中同樣承認殺人的犯罪性，但也僅認為殺人是一種犯罪手段和方式，而不是獨立的罪名，其根本原因在于這樣的罪名無法反映犯罪的“國際性”。國際刑法項下的犯罪必須同時攻擊個人權利，以及個人權利之上“整體的國際社會”的基礎性價值，用《國際刑事法院規(guī)約》的概括，就是足以影響和侵害世界和平、安全和人類的福祉。

再次，東京審判起訴書沒有對戰(zhàn)爭罪與反人道罪作出清晰區(qū)分，而是將其合并共同作為第三類訴因——戰(zhàn)爭與反人道罪。遠東國際軍事法庭和紐倫堡國際軍事法庭都將反人道罪納入了法庭的管轄權范圍。檢方的基本主張是：日軍在南京陷落后進行了至少六個星期的大屠殺、強奸等大規(guī)模暴行。但檢察官很快也意識到日本對他國平民的殺戮、奴役、迫害等行為有別于納粹德國，并不能很好地適用反人道罪這一罪名。所以反人道罪在東京審判中實際依附于普通戰(zhàn)爭罪名之中，并且檢方著力舉證的也是最為典型的戰(zhàn)爭罪，即戰(zhàn)時對士兵和平民的非人道待遇。

東京法庭并未就反人道罪進行判決，而是把有據可查的所有暴行案件都作為戰(zhàn)爭罪對待，這不僅不會削弱東京審判的人道主義立場，反而凸顯遠東國際軍事法庭對反人道罪的思辨和認識。在東京法庭看來，反人道罪的實質在于特別的犯罪動機，即基于被害者的種族、國籍、民族、文化共同體、信仰等產生的歧視性動機。受此動機支配，系統(tǒng)實施的侵害人的生命、健康、自由等最低限度尊嚴的行為才能構成反人道罪。這樣的犯罪“歸根結底觸及到或應當觸及到全體人類成員，無論他們屬于哪個國家,來自哪個種族以及身在何處?！盵注][法]瑪瑞莉·戴爾瑪斯·瑪爾蒂：《暴力與屠殺：刑法上的“敵人”還是刑法上的“不人道”》，《法學家》2010年第4期。

此外，檢方認為犯罪行為責任人不僅包括軍方人士，也應該包括文職領導層。檢方認為，南京大屠殺之后，日本政府已經意識到自己犯下了大規(guī)模暴行，而且暴行有可能繼續(xù)。侵華日軍的罪行影響范圍如此之廣，即使文職官員也知曉此事。時任日本外務省亞洲司司長的石射豬太郎在1938年1月6日的日記中記述說：“上海來信，詳細報告了我軍在南京的暴行。信上所說的掠奪、強奸等慘不忍睹。嗚呼，這就是皇軍嗎？這也許是日本國民民心頹廢的表露吧。這是個很大的社會問題?！盵注]《石射豬太郎日記》，王衛(wèi)星編：《日軍官兵日記》，張憲文主編：《南京大屠殺史料集》第8冊，江蘇人民出版社2005年版，第18頁。日本政府對國際紅十字會的工作也百般阻撓，整個戰(zhàn)爭期間，日本只允許國際紅十字會的三個代表團(分別駐東京、上海和香港)在其本土和占領區(qū)開展工作，但行動受到嚴格的限制，甚至還以陰謀反日為名處決了國際紅十字會駐婆羅洲的代表，這也是日本政府知曉戰(zhàn)爭暴行的明證。[注]參見徐進《暴力的限度——戰(zhàn)爭法的國際政治分析》，中國社會科學出版社2012年版，第104頁。戰(zhàn)爭罪行的真實性已經得到了證明，戰(zhàn)爭成為了國家政策的手段，也可以說日本政府知道這些情況，但是未采取任何措施來防止暴行重演。根據《海牙和日內瓦公約》的相關規(guī)定，政府對戰(zhàn)俘負有責任，除非制止暴行或者辭職反抗，否則文職官員也要對軍隊的行為承擔責任。也就是說，由中央政府和軍隊統(tǒng)帥部所構成的國家領導層在本國軍隊內部設立軍紀監(jiān)督機關，通常就意味著他們已近盡到了遵守戰(zhàn)爭法規(guī)的職責。但是，當意識到軍紀監(jiān)督機關無法正常運作，本國軍隊的戰(zhàn)爭罪行常態(tài)化時，如何處理這個問題就成了更高層次官員的責任，是否履行這一責任就產生了“不作為責任”的問題。軍隊高層在得知下屬部隊正在實施戰(zhàn)爭犯罪時負有制止的責任，中央政府官員有敦促本國外派軍隊遵守戰(zhàn)爭法規(guī)的責任，并且在該責任未得到履行的場合下，包括首相、外相在內的政府領導人都會被視為失職并視情況處以重刑。由此產生了三種有關領導人責任的歸責原理，即“直接責任”(訴因54)、“內閣責任”(訴因55)和“指揮官責任”(訴因55)。[注]Totani Yuma, Tokyo War Crimes Trial: The Pursuit of Justice in the Wake of World War Ⅱ, Cambridge. Mass. and London: Harvard University Asia Center, 2008, pp.125-128.

據此，法庭判處松井石根應承擔第55項訴因指控的不作為的指揮官責任，認定“他的疾病既沒有阻礙他指揮在他指導下的作戰(zhàn)行動，又沒有阻礙他在發(fā)生這類暴行時訪問該市達數日之久。而對于這類暴行具有責任的軍隊又屬他指揮，他是知道這類暴行的，他既有義務也有權力統(tǒng)制自己的軍隊和保護不幸的南京市民，由于他怠忽這些義務的履行，不能不認為他負有犯罪罪責。”[注]張效林節(jié)譯，向隆萬、徐小冰等補校譯：《遠東國際軍事法庭判決書》，第605頁。這一判決曾被海牙國際法庭等作為先例援引。[注]參見[日]戶谷由麻著，趙玉蕙譯《東京戰(zhàn)爭罪行審判：戰(zhàn)后對法與正義的追求》，上海交通大學出版社2016年版，第159頁。被指控應承擔“內閣責任”的廣田弘毅，法庭認可其向陸軍省做了一些工作，但不能視為已經履行了作為閣僚負有的遵守國際法的義務：“日軍進入南京城后，他以外務大臣的身份，很快接到關于這類暴行的報告。辯方證據顯示，他認為這類報告是可信的，曾將這項問題知照陸軍省。他還從陸軍省得到保證，說將停止這種暴行。得到這種保證以后，至少一個月中仍繼續(xù)有關于此類暴行的報告。根據本法庭的意見，廣田沒有在內閣會議上主張立即采取措施停止暴行，以及他未采取其他可能的任何措施來停止暴行，這是他對本身義務的疏忽。他明知上述保證沒有實行，并且每天都進行著成千的殺人、強奸婦女以及其他暴行，他卻以此種保證為滿足。他的疏忽已達到了犯罪的程度?！盵注]張效林節(jié)譯，向隆萬、徐小冰等補校譯：《遠東國際軍事法庭判決書》，第595—596頁。

在紐倫堡審判和東京審判判決下達時，文官不作為責任的法理受到了很多負面評價，但其恰當性已被今天的國際審判廣泛認同。在紐倫堡審判中，德國外交大臣阿希姆·馮·里賓特洛普也與廣田一樣被指控犯有反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪而被判處死刑。[注][日]戶谷由麻著，趙玉蕙譯：《東京審判：第二次世界大戰(zhàn)后對法與正義的追求》，第164頁。后來的《國際刑事法院規(guī)約》第26條和第28條分別規(guī)定了直接責任和不作為責任，并將其作為國際人道法的基本原則被明確記載。

當今國際社會所面臨的挑戰(zhàn)并不在于是否接納它們?yōu)榉稍瓌t，而在于今后如何普遍適用這些原則?？梢哉f，東京審判為保護戰(zhàn)時平民不受國家領導者權力濫用的國際人道法原則的發(fā)展作出了很大貢獻，應當給予高度評價。

三、戰(zhàn)后歷史記憶與當代傳播

二戰(zhàn)結束以來，日本對待極端民族主義和軍國主義的歷史遺產，可以說一直保持一種缺乏正義性的認識，處于一種漫長的“視而不見的階段”，[注][德]曼弗雷德·基特爾著，呂澍、王維江譯：《紐倫堡和東京審判之后：1945—1968年日本與西德的“歷史清算”》，第199頁。主宰其間的其實是建立在廣島經驗之上的“耿耿于懷的受害者意識”，有關歷史罪責的討論只是聚焦于政府的當權者，令其承擔因軍事失敗所導致的災難的責任，而不是承擔發(fā)動戰(zhàn)爭的責任，更不要說日本右翼還不斷掀起一股股否定南京大屠殺浪潮。與此形成鮮明對照的是，德國堅決與納粹保持距離，很早就公開承認集體恥辱。

任何簡單、粗糙的對比都無法解釋為什么戰(zhàn)后會出現德國悔罪和日本“曖昧”的差別。布魯瑪在《罪孽的報應：德國和日本的戰(zhàn)爭記憶(1945—1993)》一書中提出一種深刻的見解，即德國的悔罪是一種日本至今未能取得的政治成熟和道德進步，“不負責任的體制無法昭然于天下，它就很可能會以另一種方式延續(xù)其存在”[注][荷]伊恩·布魯瑪著，倪韜譯：《罪孽的報應：德國和日本的戰(zhàn)爭記憶(1945—1993)》，廣西師范大學出版社2015年版，第178頁。。而這正是今天通過審視東京審判對南京暴行的審理，反思審判歷史記憶的當代傳播的重要意義所在。

走出東京審判歷史當代傳播的誤區(qū)，首當其沖要正視“審后正義”問題。在東京審判中，真正在法庭受審的戰(zhàn)犯遠遠少于被監(jiān)禁的戰(zhàn)犯嫌疑人，而被監(jiān)禁的人數也在不斷下降。然而，隨著不少被釋放或赦免的戰(zhàn)犯重回政壇，被延續(xù)下來的日本官僚體系甚至比戰(zhàn)時更強大。東京審判結束之后，美國對日本的占領逐漸偏離了最初“非軍事化”和“民主化”的理想，而這一切都為日本民族主義的復燃鋪墊了可能，雖然戰(zhàn)后對和平的期待和對民主自由的向往已經成為多數日本民眾深深接受的理念，并在整個社會的重建中發(fā)生著深刻的作用。日本許多人承認戰(zhàn)爭是罪惡的，并且需要懺悔。民間的激進組織、知識界和部分媒體公開倡導民眾檢舉自己的戰(zhàn)犯，并且在國民內部進行自我審判，而一部分左翼人士則主張不要過于強調民眾的責任，擔心在政府鼓吹全民族“一億總懺悔”的狀況下，最應該承擔戰(zhàn)爭責任的天皇和軍部官員反而被弱化了罪行。許多日本年輕人感到迷茫，好像前一天老師教導他們要崇拜天皇，支持戰(zhàn)爭，可才過了一天，老師卻告訴他們要譴責軍國主義，支持民主。這群在美國民主教育下成長的年輕人，大多屬于左派，對日本過去的軍國主義體制充滿不信任。進入冷戰(zhàn)時期，為了對抗共產主義，美國政府反過來開始支持日本過去的軍國主義者，這讓人們感到遭到了背叛。無論是后來日本修憲的爭議、對戰(zhàn)爭責任的推卸、對戰(zhàn)爭暴行的淡化，還是和周邊國家的外交關系，種種令人憂慮的不確定性，都能追根溯源到那份“日美混血”遺產的矛盾和混亂。

走出東京審判歷史當代傳播的誤區(qū)，還要了解日本文明中的“不記憶”文化。西方基督教國家歷史曾有過“赦免文化”或稱“不記憶”，即在戰(zhàn)爭或戰(zhàn)爭結束后，無論規(guī)模如何，都不再回憶罪行和屠殺。但是，到了納粹時代和二戰(zhàn)期間，這種立場完全改變了，而更為古老的“永不忘卻”法則，成為“重新適用的道德義務”。人們經常聽到日本右翼分子或極右組織否認歷史的言論，卻很少見到日本左派的有力反擊。這部分源于不同于基督教“罪感文化”的“恥感文化”，或者更準確地說，是前現代的不以是非和良知為標準的“不記憶”傳統(tǒng)在起作用?！叭毡竟姷挠懻摳嗟貒@著誰應該對失敗負責而不是誰該承擔戰(zhàn)爭期間所犯罪行的責任”，[注][德]曼弗雷德·基特爾著，呂澍、王維江譯：《紐倫堡和東京審判之后：1945—1968年日本與西德的“歷史清算”》，第63頁。更多地“執(zhí)迷于現世公正對社會和諧以及集體福祉的用處。他們堅定地向前看”，“不碰觸過去”。[注][德]曼弗雷德·基特爾著，呂澍、王維江譯：《紐倫堡和東京審判之后：1945—1968年日本與西德的“歷史清算”》，第207-208頁。不僅如此，他們還把自己的戰(zhàn)死者“英雄”化，因為“英雄”化的死者才使戰(zhàn)后的日本社會得以成功發(fā)展。更有甚者，戰(zhàn)死者還被視為護佑幸存者的神靈，從而不可能被歸于犯罪者的行列。

走出審判歷史當代傳播的誤區(qū)，也必須要抵制極端相對主義思潮。20世紀80年代，后現代主義對歷史學造成前所未有的沖擊。極端相對主義者不僅否認過去的客觀真實，把過去視為話語和文本，而且否認歷史學家能夠客觀公正地構建歷史，從而否認了歷史學科存在的必要性。不僅在日本，[注]2017年年初，一位中國游客在東京APA酒店，發(fā)現客房里放置日本右翼的書籍，書中不僅否認南京大屠殺和韓國“慰安婦”的歷史事實，還稱“所謂日本犯下的罪行，是美國為投下原子彈而編造的謊言”。參見《日本APA酒店放置否認南京大屠殺書籍，拒絕承認歷史！》，http://www.sohu.com/a/124675079_497992。在西方世界，早有學者聲稱，歷史上沒有奧斯威辛的毒氣室，也沒有納粹對600萬猶太人的屠殺，這些都是政治團體別有用心的杜撰。極端相對主義者試圖通過將對歷史的構建等同于對文本的解讀，從而抹去真實與虛構的界線，抹殺過去和歷史的客觀真實性。這種思潮必然會被某些人利用，成為否認大屠殺歷史的理論工具。專門從事20世紀德國史和第二次世界大戰(zhàn)史研究的英國歷史學家理查德·艾文斯在《捍衛(wèi)歷史》一書中通過嚴謹論證得出結論，雖然每個人對文本的理解不同，但歷史學家對文本的解釋不是也不可能是無限制的。歸根到底，歷史的真相是被發(fā)現的，而不是人為虛構的；是被找到的，而不是被歷史學家制造出來的。

避免歷史悲劇的重演，最重要的是避免戰(zhàn)爭再次發(fā)生，而戰(zhàn)后國際審判是人們?yōu)榻ㄔO更美好的世界所做出的一種努力。如今我們已經生活在一個激烈的“交互記憶”時代，這意味著南京暴行作為人類集體記憶和民族創(chuàng)傷歷史并不是靜態(tài)不變的，而是不斷地被言說、建構與傳播的，誠如黑格爾所言，在大多數語言中，歷史這個詞通常有兩層含意，一是指往事，就是過去本身，二是故事，也就是我們關于過去的敘述。只有不斷廓清南京暴行審判歷史的法律認知，防止歷史記憶在當代傳播與書寫中遭到歪曲和詆毀，在傳播的途徑、流程、意愿和反饋機制等方面進行有針對性的改善，才能使基于社交媒體，尤其是移動互聯網成為捍衛(wèi)人類和平的國際傳播陣地，從而在時代的浪潮中捍衛(wèi)歷史，捍衛(wèi)人類共同的福祉。