摘 要 隨著民法總則的頒布，我國監(jiān)護(hù)制度進(jìn)一步得到完善，特別是成年人監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立，意義重大。《民法總則》第27條關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)的規(guī)定中，賦予了祖父母、外祖父母、兄、姐享有監(jiān)護(hù)的資格，卻沒有賦予弟、妹享有監(jiān)護(hù)的資格。那么，弟、妹是否可以成為監(jiān)護(hù)人呢？本文認(rèn)為當(dāng)?shù)?、妹已滿16周歲且被視為完全民事行為能力人的時(shí)候，是可以作為監(jiān)護(hù)人的。此外，《民法總則》第29條規(guī)定的遺囑監(jiān)護(hù)，僅賦予父母通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，但是當(dāng)被監(jiān)護(hù)人為成年人時(shí)，其配偶是第一順位的法定監(jiān)護(hù)人，父母僅是第二順位的法定監(jiān)護(hù)人，考慮到成年人監(jiān)護(hù)的難度、時(shí)長(zhǎng)，以及父母身體狀況對(duì)監(jiān)護(hù)的影響，賦予配偶設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)的權(quán)利具有必要性，但應(yīng)滿足一定的條件。上述兩個(gè)問題都有待解決，問題雖小，卻不容忽視，應(yīng)盡快出臺(tái)相應(yīng)的法律對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，對(duì)民法總則中關(guān)于監(jiān)護(hù)的規(guī)定做進(jìn)一步的明確。

關(guān)鍵詞 法定監(jiān)護(hù) 遺囑監(jiān)護(hù) 完全民事行為能力人

作者簡(jiǎn)介：蔡建成，福建眾益律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.248

一、弟、妹能否成為《民法總則》第二十七條規(guī)定的未成年人的監(jiān)護(hù)人

2017年10月1日，民法總則開始實(shí)施。其中第二十七條第二款規(guī)定：“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母;（二）兄、姐;（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意?！痹摋l對(duì)關(guān)于未成年人的法定監(jiān)護(hù)做出了明確規(guī)定，即當(dāng)未成年的父母死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)按照順序由有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任該未成年人的監(jiān)護(hù)人。那么該條款的規(guī)定是否已經(jīng)足夠完善呢？筆者認(rèn)為該條款沒有考慮弟、妹可以成為監(jiān)護(hù)人的情況，應(yīng)當(dāng)做進(jìn)一步的完善，將被監(jiān)護(hù)人已滿16周歲被視為完全民事行為能力人的弟、妹一并列入具有監(jiān)護(hù)資格的范圍，賦予他們享有監(jiān)護(hù)的權(quán)利。

按照常理來說，兄或姐系未成年人，那么他們的弟弟或妹妹顯然也是未成年人了而且年紀(jì)更輕，那么反過來要由弟弟或妹妹來作為兄或姐的監(jiān)護(hù)人，豈不是很可笑？通常理解確實(shí)是這樣，但是有一個(gè)特殊的例外。我們來舉個(gè)例子加以分析說明：

被監(jiān)護(hù)人甲某為16周歲以上的未成年人，在校讀書，未能以自己的勞動(dòng)收入作為主要生活來源，其雙胞胎弟弟乙某，貪玩輟學(xué)，很早便步入社會(huì)較早，生活獨(dú)立，平時(shí)均以自己的勞動(dòng)收入作為主要生活來源，工作掙的錢除自己開支外還能接濟(jì)家人。甲某、乙某的父母早亡，沒有祖父母、外祖父母及其他兄弟姐妹。在該案例中，我們分析下這樣幾個(gè)問題，即乙某是否需要被監(jiān)護(hù)，乙某又是否可以作為甲某的監(jiān)護(hù)人呢？筆者認(rèn)為乙某不需要被監(jiān)護(hù)，而且乙某完全可以作為甲某的監(jiān)護(hù)人。

按照《民法總則》第18條第2款的規(guī)定，16周歲以上的未成年人，以自己的勞動(dòng)收入作為主要生活來源的視為完全民事行為能力人。我們知道，完全民事行為能力人是可以獨(dú)立實(shí)施民事法律行為的，此時(shí)哪怕乙某在年齡上尚未滿18周歲，其民事行為能力也已經(jīng)與成年人無異。因此，筆者認(rèn)為在該案例中，乙某符合視為完全民事行為能力人的條件，其不需要被監(jiān)護(hù)。那么乙某又能否作為甲某的監(jiān)護(hù)人呢？具體到例子中，乙某雖然作為甲某的弟弟，但是其因?yàn)榭孔约旱膭趧?dòng)收入作為主要生活來源可以視為完全民事行為能力人，而甲某因?yàn)樵谛Ｗx書，沒有勞動(dòng)收入，仍然是限制民事行為能力人，因此，由具備完全民事行為能力人的乙某作為限制民事行為能力人的甲某的監(jiān)護(hù)人，是完全可行的。通過上述分析，我們對(duì)弟弟或妹妹可以作為兄或姐的監(jiān)護(hù)人的說法也就不會(huì)覺得那么可笑了。

至于《民法總則》第27條第2款為何沒有將弟、妹列為有監(jiān)護(hù)資格的監(jiān)護(hù)人，筆者認(rèn)為主要原因應(yīng)當(dāng)是立法者認(rèn)為該條款規(guī)定的是未成年人的監(jiān)護(hù)制度，那么既然被監(jiān)護(hù)的主體是未成年人，年紀(jì)比該被監(jiān)護(hù)人更小的弟弟或妹妹的年紀(jì)肯定更小，他們更需要被監(jiān)護(hù)，因此也就無需列明，照此分析沒有賦予弟、妹監(jiān)護(hù)的權(quán)利也是可以理解的。但是，筆者認(rèn)為雖然由弟、妹對(duì)兄、姐進(jìn)行監(jiān)護(hù)，聽起來很不可思議，卻不是不可能，因?yàn)槿说某砷L(zhǎng)除了與年齡有關(guān)外，社會(huì)閱歷一樣重要。

通過對(duì)上述例子的分析，我們已經(jīng)明顯看到了問題的存在，即《民法總則》第27條忽略了第18條第2款規(guī)定的視為完全民事行為能力人的情況，雖然這個(gè)問題可能很小，而且平時(shí)幾乎不會(huì)遇見，卻也不能視而不見。所謂防范于未然，發(fā)現(xiàn)可能存在的問題就應(yīng)當(dāng)尋求解決的辦法，不然等到筆者例舉的案例真的發(fā)生的時(shí)候，找不到相關(guān)的法律依據(jù)又該如何處理？鑒于此，筆者認(rèn)為，當(dāng)?shù)艿芑蛎妹帽灰暈橥耆袷滦袨槿藭r(shí)，賦予弟弟或妹妹享有監(jiān)護(hù)兄或姐的權(quán)利具有必要性和可行性，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，對(duì)《民法總則》第27條第2款進(jìn)行補(bǔ)充，規(guī)定凡符合《民法總則》第18條第2款條件的弟、妹其本身可以不需要被監(jiān)護(hù)，而且還可以享有對(duì)兄、姐進(jìn)行監(jiān)護(hù)的權(quán)利。

二、配偶享有設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)人權(quán)利的構(gòu)想

（一）通過設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)人的一般情況

有關(guān)遺囑指定監(jiān)護(hù)，《民法總則》第29條已作出了明確的規(guī)定：“被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人?！痹摋l款明確了可以設(shè)立遺囑監(jiān)護(hù)的主體，即被監(jiān)護(hù)人的父母，父母可以選擇自己信任的人來擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。對(duì)于這條規(guī)定的理解，筆者認(rèn)為，設(shè)立遺囑監(jiān)護(hù)時(shí)父母應(yīng)當(dāng)具備完全民事行為能力而且正擔(dān)任著監(jiān)護(hù)人，如果父母喪失監(jiān)護(hù)能力或者因被撤銷監(jiān)護(hù)資格等已經(jīng)不再擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，則不享有設(shè)立遺囑監(jiān)護(hù)的權(quán)利，也就是說被監(jiān)護(hù)人的父母在行使遺囑指定監(jiān)護(hù)權(quán)的時(shí)候必須保證自己的監(jiān)護(hù)權(quán)尚在。同時(shí)，筆者認(rèn)為，該條款規(guī)定的被監(jiān)護(hù)人的范圍應(yīng)當(dāng)不限于未成年人，也包括成年人。而對(duì)于被指定的監(jiān)護(hù)人的范圍，應(yīng)當(dāng)不限于《民法總則》第27條、28條規(guī)定的具有監(jiān)護(hù)資格的人，但前提是被指定的監(jiān)護(hù)人需具備監(jiān)護(hù)能力。

根據(jù)被監(jiān)護(hù)對(duì)象的不同進(jìn)行劃分，父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況有兩種，第一種是被監(jiān)護(hù)人系未成年人的情況;第二種是被監(jiān)護(hù)人系無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的情況。當(dāng)被監(jiān)護(hù)人是未成年人且父母作為監(jiān)護(hù)人時(shí)，父母可以根據(jù)《民法總則》第29條的規(guī)定，行使設(shè)立遺囑來指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。我們來思考這樣一個(gè)問題，如果被監(jiān)護(hù)人已然成年，卻是無民事行為能力或者限制民事行為能力人，那么父母可否直接行使設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)的權(quán)利？筆者認(rèn)為不能，因?yàn)榇藭r(shí)父母要行使遺囑指定監(jiān)護(hù)的權(quán)利會(huì)受到《民法總則》第28條規(guī)定的法定監(jiān)護(hù)順位的限制。而要打破這種限制，就需要對(duì)配偶享有的監(jiān)護(hù)權(quán)做出相應(yīng)的調(diào)整。

（二）賦予配偶設(shè)立醫(yī)囑指定監(jiān)護(hù)人的必要性

我們來看下《民法總則》第28條的規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）配偶;（二）父母、子女;（三）其他近親屬;（四）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。”也就是說，當(dāng)被監(jiān)護(hù)對(duì)象是無民事行為能力或限制行為能力的成年人，且該成年人有配偶時(shí)，則配偶作為第一順位的法定監(jiān)護(hù)人。那么，這個(gè)時(shí)候遺囑指定監(jiān)護(hù)就沒辦法直接啟動(dòng)，父母只能等被監(jiān)護(hù)人的配偶死亡、喪失監(jiān)護(hù)能力或被撤銷監(jiān)護(hù)資格之后，才能成為監(jiān)護(hù)人并行使設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。

通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)問題，第二順位的父母擁有設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)的權(quán)利，作為第一順位的配偶，法律反而沒有賦予其設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)的權(quán)利，那么這種制度是否合理，是否應(yīng)當(dāng)賦予配偶設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)的權(quán)利？

筆者認(rèn)為，當(dāng)成年人成為被監(jiān)護(hù)的對(duì)象，而且該成年人已有配偶，就意味著被監(jiān)護(hù)人的父母已是中老年人，而被監(jiān)護(hù)人除了意識(shí)以外，年齡、身體條件往往會(huì)優(yōu)于父母，而且對(duì)成年人的監(jiān)護(hù)較之于未成年人監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)時(shí)間更長(zhǎng)，監(jiān)護(hù)難度也更大，已是中老年的父母從年齡、身體上都已不再是最適合的監(jiān)護(hù)人，有些父母本身可能因?yàn)樯眢w原因已經(jīng)沒有監(jiān)護(hù)能力甚至需要?jiǎng)e人來監(jiān)護(hù)他們，或先于被監(jiān)護(hù)人死亡。此時(shí)，如果等到配偶死亡、喪失或者撤銷監(jiān)護(hù)能力，再啟動(dòng)第二順位監(jiān)護(hù)由被監(jiān)護(hù)人的父母作為監(jiān)護(hù)人，往往會(huì)錯(cuò)過最佳的選定監(jiān)護(hù)人的時(shí)機(jī)。而此時(shí)若有合適的人選可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，但是又因?yàn)楦改笡]有擔(dān)任監(jiān)護(hù)人而不能設(shè)立遺囑監(jiān)護(hù)，那么對(duì)被監(jiān)護(hù)人來說無疑是不利的。若不賦予配偶遺囑指定監(jiān)護(hù)的權(quán)利，那么當(dāng)父母雙亡、無其他親屬、配偶自身也即將無法繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)，很可能就會(huì)使得被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)處于真空狀態(tài)。因此，賦予配偶設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)的權(quán)利具有必要性。

（三）配偶行使設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)權(quán)利應(yīng)滿足的條件

中國有句古語：血濃于水。民法總則之所以給父母設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)的權(quán)利，主要考慮的是父母與子女的血緣關(guān)系，正常情況下，父母對(duì)自己的親生骨肉，都會(huì)極盡愛護(hù)，而在這個(gè)離婚率偏高的年代，夫妻本是同林鳥，大難臨頭各自飛，這是再正常不過的事，何況成年人的監(jiān)護(hù)是一項(xiàng)長(zhǎng)期而艱苦的事，要求所有的配偶都盡心盡力、伺候終老，實(shí)為強(qiáng)人所難。因此，雖然賦予配偶設(shè)立遺囑監(jiān)護(hù)的權(quán)利具有必要性，但是也應(yīng)當(dāng)設(shè)立必要的條件，防止配偶濫用權(quán)利損害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，配偶要行使設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)分不同的情況，在滿足以下條件的情況下才能行使：

1.當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的父母已過世，配偶當(dāng)且僅當(dāng)身體原因無法再繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，才能行使遺囑指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。

2.當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的父母仍在世時(shí)，配偶當(dāng)且僅當(dāng)身體原因無法再繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)，且被監(jiān)護(hù)人的父母均已年老且無法擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情況下，才能行使遺囑指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，而且其指定的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)征得被監(jiān)護(hù)人父母的同意。同時(shí)，對(duì)于被監(jiān)護(hù)人的父母，法律應(yīng)當(dāng)賦予其在發(fā)現(xiàn)該指定監(jiān)護(hù)人有怠于行使監(jiān)護(hù)權(quán)或者在監(jiān)護(hù)過程中損害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益時(shí)，對(duì)其監(jiān)護(hù)資格享有撤銷的權(quán)利。

三、總結(jié)

民法總則對(duì)監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定可謂意義重大。未成年人的弟、妹能否成為監(jiān)護(hù)人，以及配偶可否享有設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，這兩個(gè)特殊的監(jiān)護(hù)制度并未在民法總則中予以反映。筆者認(rèn)為，弟、妹已滿16周歲且被視為完全民事行為能力人的時(shí)候，其本身已不需要被監(jiān)護(hù)，且是可以享有監(jiān)護(hù)資格作為其兄、姐的監(jiān)護(hù)人;成年人的監(jiān)護(hù)本身就比較特殊，考慮此種監(jiān)護(hù)的時(shí)間長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)難度大，在社會(huì)實(shí)踐中出現(xiàn)的可能性也相對(duì)較大，因此，賦予配偶設(shè)立遺囑指定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利具有必要性，但該權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)以最大程度保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益為前提，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)賦予被監(jiān)護(hù)人的父母享有依法監(jiān)督的權(quán)利。