網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義案件的制裁思路

梅傳強(qiáng)　臧金磊

摘要：考察目前構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的20個(gè)樣本案例可知，該類(lèi)案件呈現(xiàn)出明顯的犯罪手段網(wǎng)絡(luò)化，司法規(guī)制范圍模糊化與裁判尺度不統(tǒng)一的特點(diǎn)。為此，應(yīng)盡快制定司法解釋?zhuān)茖W(xué)界定本罪意涵，匡正刑法規(guī)制范圍，改善打擊著力點(diǎn)，統(tǒng)一裁判尺度。對(duì)網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義案件的司法處理，應(yīng)堅(jiān)持嚴(yán)格控制與妥善處理并重的司法理念，認(rèn)真貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和基本違法事實(shí)審查判斷行政去魅的基本立場(chǎng)。具體的制裁思路是：對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為犯罪化的定性，應(yīng)圍繞本罪保護(hù)目的展開(kāi)，重點(diǎn)懲治“有效宣揚(yáng)”行為;定量限制應(yīng)貫徹比例原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則;適用緩刑的實(shí)質(zhì)判斷關(guān)鍵在于對(duì)“確實(shí)不致再危害社會(huì)”的考量，除個(gè)別情形外，原則上以適用緩刑為主;手機(jī)、電腦等網(wǎng)絡(luò)信息工具有多種用途，原則上不予沒(méi)收。雖然恐怖主義犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪，固然要突出其預(yù)防性打擊的特點(diǎn)，但也要恪守刑法懲治犯罪的法治底線，使處罰范圍和力度符合公眾預(yù)期，切忌“過(guò)度反應(yīng)”。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò);宣揚(yáng);恐怖主義;極端主義;受眾人數(shù);裁判尺度

中圖分類(lèi)號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1008-5831（2019）05-0154-13

宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的表現(xiàn)形式有多種多樣，既可以是與他人交流、向他人提供意識(shí)形態(tài)和信仰的認(rèn)同，也可以表現(xiàn)為宣傳恐怖分子的真理觀、開(kāi)辟教化他人的空間、為使用恐怖主義提供正當(dāng)化和合法化基礎(chǔ)，進(jìn)而鋪就個(gè)體激進(jìn)化的潛在道路。宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為不僅可以壯大恐怖組織的力量，而且極易誘發(fā)個(gè)人實(shí)施暴恐犯罪，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性。鑒于此，立法機(jī)關(guān)高瞻遠(yuǎn)矚，為預(yù)防潛在暴恐犯罪，在《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑修（九）》）中將該行為予以入罪化。從立法本意以及規(guī)制必要性角度看，懲處該行為具有一定實(shí)質(zhì)合理性，但如何辨識(shí)其社會(huì)危害性，合理規(guī)制該行為不至于侵犯言論自由，又成為困惑司法實(shí)踐的一大難題。在互聯(lián)網(wǎng)和自媒體時(shí)代，相比于傳統(tǒng)宣傳效果，網(wǎng)絡(luò)宣傳恐怖主義、極端主義突破了傳統(tǒng)手段的時(shí)空限制，影響面更廣，危害范圍更大，產(chǎn)生恐怖效應(yīng)更明顯。網(wǎng)站可以為組織活動(dòng)及其支持者提供聯(lián)系的平臺(tái)，虛擬社區(qū)則提供了支持者所渴求的公共空間，使建構(gòu)與維持支持活動(dòng)的政治和意識(shí)形態(tài)話語(yǔ)成為可能?；蛟S是利用網(wǎng)絡(luò)宣傳恐怖主義、極端主義的危害被過(guò)分?jǐn)U大化的緣故，自該行為被犯罪化以來(lái)，司法實(shí)務(wù)對(duì)該類(lèi)案件的處理往往簡(jiǎn)化定罪邏輯，使得規(guī)范保護(hù)目的的輻射范圍過(guò)寬，對(duì)刑法概念和體系的理解偏離目的考量。不僅如此，在罪量標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定以及是否沒(méi)收宣傳恐怖主義、極端主義的網(wǎng)絡(luò)工具上也存在司法處置不一致的現(xiàn)象。

目前，司法實(shí)務(wù)部門(mén)對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為的定罪量刑認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，既有刑法“越界”的趨向，也有裁判尺度失衡的亂象。本文通過(guò)比較、剖析20個(gè)有效樣本判例，試圖說(shuō)明宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為的立法旨趣，厘清網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義與網(wǎng)絡(luò)言論自由的界限，劃定行為犯罪化的定性限制;為統(tǒng)一裁判尺度，實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化、科學(xué)化，挖掘利用網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義不同于傳統(tǒng)宣傳手段的影響量刑輕重的因素，探求行為犯罪化的定量限制;最后，說(shuō)明本罪適用緩刑以及利用網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義使用的工具是否予以沒(méi)收的判定標(biāo)準(zhǔn)。

一、網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義犯罪的數(shù)據(jù)分析

（一）樣本來(lái)源

本文研究樣本主要來(lái)源于中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)的有效判決。鑒于在案件的收集上有一審、二審、并罰等情形，因此，需要對(duì)該類(lèi)案件進(jìn)行后續(xù)篩選。截至2018年4月30日，以“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪”定罪的案件共有21件（包括并罰案件）。由于本文研究的主題是網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、極端主義犯罪的制裁思路，因此需要進(jìn)一步從21件有效判決中選取發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的該類(lèi)犯罪。一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的21起案件均毫無(wú)例外地發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間場(chǎng)域，這既為筆者后續(xù)的篩選節(jié)約了時(shí)間，同時(shí)也表明了互聯(lián)網(wǎng)正日益取代傳統(tǒng)宣傳媒介，成為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的最為重要的手段。由于有1份案例并不在本文探討的行為犯犯罪化定量限制因素內(nèi)，故將此案排除在外。因此，最終獲得與本文主題有關(guān)的有效案件為20件。在時(shí)間的選擇上，本文涉及的研究樣本是從2015年《刑修（九）》設(shè)立本罪起至2018年4月30日止。在地域上，此次樣本收集主要涉及天津、北京、上海、廣東、云南、新疆、山東、遼寧等地區(qū)。在地域分布上，北京的樣本數(shù)為8件，占較大比例，約為44.4%;廣東的樣本數(shù)為3件，占比約為16.7%;新疆的樣本數(shù)為2件，占比約為11.1%;其余省份（城市）樣本數(shù)各占1件，各為5.6%。

囿于該類(lèi)案件入罪時(shí)間短，本身發(fā)生率較低，以及偵破難度較大，導(dǎo)致整體樣本數(shù)目較少，似有給人以偏概全之感。但本部分研究主要是基于比例關(guān)系的考察，在時(shí)間維度上涵蓋了本罪設(shè)立至2018年4月期間;地域涵蓋北部、東部、東北、西北、西南等不同地區(qū)，所以，研究樣本仍具有代表性、可信性、典型性、可靠性。

（二）樣本總體數(shù)據(jù)透視

1.定罪情況

在20份被指控涉嫌宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的刑事判決書(shū)中，均為一審且有罪判決。針對(duì)該20份判決，只有3起案件的被告人提起上訴，且二審判決中均是維持原判，尚未有改判的案件。在20份判決中有3起案件存在與非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪并罰情況。由于樣本數(shù)量的有限性，并罰案件同樣被列入研究對(duì)象。為避免重復(fù)統(tǒng)計(jì)，對(duì)有二審判決的案件，只統(tǒng)計(jì)終審判決。因此，20份研究樣本的有罪判決率為100%。從案件的整體來(lái)看，如果案件當(dāng)事人在對(duì)他人開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)空間中有實(shí)施轉(zhuǎn)發(fā)暴恐視頻和圖片等行為事實(shí)，即只要符合宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的形式客觀要件，就會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪。

多份被指控涉嫌宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的研究樣本的判決結(jié)果迫使筆者進(jìn)一步思考，《刑修（九）》增設(shè)該罪的目的在何？究竟什么才是法律禁止的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為？若有人在微信群內(nèi)宣揚(yáng)而無(wú)人觀看、無(wú)人所動(dòng)是否也算宣揚(yáng)？宣揚(yáng)恐怖主義與言論自由的界限又在哪里？什么是《反恐怖主義法》第80條第1款規(guī)定的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義中的“情節(jié)輕微”情形，它與本罪的界限又在哪里？

筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義犯罪應(yīng)當(dāng)保持克制立場(chǎng)，杜絕動(dòng)輒利用刑罰治理社會(huì)的思維。原因在于：第一，刑法規(guī)制宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為的邏輯前提，是有效的宣揚(yáng)會(huì)在總體上增加恐怖活動(dòng)的數(shù)量。一個(gè)重要的問(wèn)題是，這些宣傳材料在何種程度上影響觀看者或讀者的態(tài)度與行為？并不是每個(gè)人最終都會(huì)被這種材料所影響。不同文化背景、態(tài)度、價(jià)值觀、性格類(lèi)型和易感性等個(gè)體差異在其中起著關(guān)鍵作用，而在人民生活中發(fā)揮巨大作用的世界觀、認(rèn)同感以及情境力量同樣也會(huì)影響人們對(duì)這些材料的反應(yīng)。因此，從因果關(guān)聯(lián)性上來(lái)看，目前無(wú)法證明一個(gè)簡(jiǎn)短的暴恐視頻就成為他人支持或?qū)嵤┛植阑顒?dòng)的依據(jù)。這種由果溯因地毯式的不作任何區(qū)分式的處罰，過(guò)分拓展了刑法打擊外延，違背刑法謙抑性原則。第二，從個(gè)體為何會(huì)支持或參加暴恐犯罪角度分析，在演變?yōu)闃O端主義之前，似乎所有個(gè)體都遭受過(guò)不公正對(duì)待并產(chǎn)生了委屈、不滿的情緒[3]?？肆_寧（Cronin）認(rèn)為，之所以個(gè)體被暴力極端主義吸引，是因?yàn)閭€(gè)人志向受阻而產(chǎn)生了憤怒情緒[4]。另外，激進(jìn)主義和極端主義與不平等、貧困以及國(guó)家政策等問(wèn)題的長(zhǎng)期積累也有關(guān)，所以，宣揚(yáng)因素的作用在某種程度上被過(guò)分夸大了。第三，在當(dāng)前國(guó)家安全外延不斷擴(kuò)大解釋的策略情形下，刑法處罰該類(lèi)行為更應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度，以防侵犯網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由。民主社會(huì)在平衡公民自由權(quán)和安全需要之間縱然非常困難，國(guó)家傾向于在危機(jī)時(shí)刻以提供安全保障為由采取特別舉措。然而，民主政府必須抵制住誘惑而不要走得太遠(yuǎn)，否則，只會(huì)讓他們想要擊敗的恐怖主義得勢(shì)?！翱植婪肿酉Ｍ淖兪芤u社會(huì)的行為?？植婪肿釉诠裘裰鲊?guó)家時(shí)，他們希望襲擊目標(biāo)因?yàn)榭謶侄鴾p弱或放棄他們最可貴的價(jià)值：他們對(duì)民權(quán)和人權(quán)的尊重”[5]。因此，司法者應(yīng)當(dāng)警惕對(duì)恐怖主義的“過(guò)度反應(yīng)”和遏制措施。

（二）本罪治罪用刑的應(yīng)然立場(chǎng)

1.堅(jiān)持嚴(yán)格控制與妥善處理案件并重

一方面，堅(jiān)持嚴(yán)格管控網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為，依法嚴(yán)懲該類(lèi)行為，有效維護(hù)公共安全和社會(huì)秩序，保障國(guó)家長(zhǎng)治久安;另一方面，堅(jiān)持實(shí)事求是原則，考慮到實(shí)踐中對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義材料的認(rèn)定存在較大差異，有必要及時(shí)澄清刑法打擊宣揚(yáng)內(nèi)容的范疇，使處罰范圍符合國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，以確保相關(guān)案件處理實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

問(wèn)題在于如何處理好嚴(yán)格控制與妥善處理案件的關(guān)系？借助刑法規(guī)制該罪目的的探討，能夠?yàn)樘幜P范圍合理化提供實(shí)質(zhì)依據(jù)?！皩?duì)刑法概念與刑法體系的理解均應(yīng)著眼于目的，圍繞規(guī)范的保護(hù)目的而展開(kāi)”[1]13。對(duì)規(guī)范進(jìn)行目的性思考可以適當(dāng)限縮相關(guān)概念的內(nèi)涵。因此，在從嚴(yán)反恐刑事政策的引導(dǎo)下，面臨罪與非罪之臨界點(diǎn)的疑難案件時(shí)，強(qiáng)化一種不利于被告人的實(shí)質(zhì)性入罪解釋?zhuān)黠@有將問(wèn)題簡(jiǎn)單化的嫌疑，容易“使刑事政策猶如失控的野馬，肆意突破教義學(xué)約束”[6]。適用刑法的過(guò)程就是進(jìn)行實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷和利益衡量的過(guò)程?！坝捎诜芍刃虻馁|(zhì)量取決于作為其基礎(chǔ)價(jià)值秩序的質(zhì)量，是后者確定了保護(hù)法益和規(guī)范之目的”[7]。所以，確保價(jià)值判斷的合理性，對(duì)于刑法解釋甚至判斷整個(gè)刑法體系是否屬于良善之法具有重要意義。因此，司法者對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義案件的處理既要著眼于整體法秩序，又要以前瞻性視角考慮未來(lái)實(shí)效，思考刑法規(guī)制該類(lèi)行為的目的所在和打擊側(cè)重點(diǎn)，在作出合理的價(jià)值判斷基礎(chǔ)上，在法律之內(nèi)通過(guò)掌握法律的精神實(shí)質(zhì)、科學(xué)解釋法律、積極能動(dòng)地填補(bǔ)法律漏洞的方式實(shí)現(xiàn)司法社會(huì)效果[8]。只有在準(zhǔn)確把握立法目的前提下，才能明確該類(lèi)行為犯罪化的定性標(biāo)準(zhǔn)、定量限制，才能為衡量行為是否具有“應(yīng)罰性”和“需罰性”提供關(guān)鍵指引，才能有助于裁判定性的合理化和量刑尺度的規(guī)范化。

2.彰顯寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本要求

在處理有爭(zhēng)議的案件時(shí)，依據(jù)主客觀相結(jié)合來(lái)界定犯罪，強(qiáng)調(diào)具體問(wèn)題具體分析，反對(duì)“照本宣科”。預(yù)防刑法是社會(huì)需求的產(chǎn)物，具有一定的合理性和優(yōu)勢(shì)，但預(yù)防總是與無(wú)限制相聯(lián)系，具有不確定性和難以捉摸的特性，具有與生俱來(lái)的“越早越好”的內(nèi)在擴(kuò)張邏輯[9]。然而，刑法畢竟不同于社會(huì)管理法和行政法，其懲罰的嚴(yán)厲性和最后手段性決定了刑法處罰的對(duì)象應(yīng)是法益侵害行為，至多是對(duì)法益產(chǎn)生重大威脅的行為。根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，就宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義犯罪而言，應(yīng)當(dāng)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)案件高發(fā)的新特點(diǎn)，重點(diǎn)打擊以傳播恐怖主義思想、呼吁他人支持、加入恐怖組織、極端組織，意圖美化恐怖主義、極端主義或使其合法化、正當(dāng)化，實(shí)施其他犯罪為目的，或者行為人具有恐怖主義犯罪前科等情形。對(duì)于以?shī)蕵?lè)、刺激、尋求他人關(guān)注為目的，涉案宣揚(yáng)內(nèi)容誘使他人產(chǎn)生支持、加入或?qū)嵤┛植乐髁x犯罪念頭的可能性極低，主觀上難以認(rèn)識(shí)到系恐怖主義、極端主義材料，行為人系初犯、偶犯等情形的，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)從寬精神。因此，該類(lèi)案件的刑事可罰性應(yīng)從宣揚(yáng)材料內(nèi)容、數(shù)量、長(zhǎng)短（視頻）、受眾目標(biāo)人數(shù)、造成后果、行為人認(rèn)知等主客觀方面綜合考量，避免唯宣揚(yáng)材料數(shù)量和受眾數(shù)量論。

3.基本違法事實(shí)審查判斷的行政去魅

構(gòu)成本罪的基本邏輯前提是宣傳材料能被認(rèn)定為恐怖主義、極端主義資料，法院對(duì)該事實(shí)的查證應(yīng)當(dāng)責(zé)無(wú)旁貸。但司法實(shí)踐的現(xiàn)狀是，法院對(duì)宣揚(yáng)材料的認(rèn)定存在過(guò)度的行政依賴(lài)性——凡是被反恐總隊(duì)認(rèn)定為涉恐等資料的，法院會(huì)直接將其用作判定結(jié)論的證據(jù)，明顯喪失了其獨(dú)立審查案件事實(shí)的地位，使得刑法成為行政權(quán)力的附庸。不可否認(rèn)，毒品、交通肇事等案件因?yàn)榘讣聦?shí)的鑒定需要較強(qiáng)的技術(shù)性手段，依賴(lài)專(zhuān)業(yè)人員的判定是為了進(jìn)一步保障行為人的權(quán)力，具有實(shí)質(zhì)合理性，但由于對(duì)宣揚(yáng)內(nèi)容的判斷不需要過(guò)多的專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性手段做支撐，法官完全可以借助規(guī)范目的以及對(duì)構(gòu)成要件的理解，對(duì)宣揚(yáng)內(nèi)容是否屬于刑事處罰范疇進(jìn)行認(rèn)定。

雖然在《反恐怖主義法》領(lǐng)域已經(jīng)對(duì)涉恐言論的安全防范作出了規(guī)定，但行政人員在依據(jù)政策實(shí)施權(quán)力時(shí)，實(shí)際上擁有廣泛的自由裁量權(quán)。在權(quán)力界限還不是很清晰的當(dāng)下，行政管制者總是把權(quán)力的邊界伸得較遠(yuǎn)，一旦監(jiān)管的力量沒(méi)跟上，權(quán)力就能在其邊界內(nèi)外自由發(fā)揮。當(dāng)然，在社會(huì)精英涌向行政體制的當(dāng)下，我們不懷疑，在眾多法律的、倫理的和職業(yè)道德的控制下，行政人員所作出的自由裁量行為絕大部分是合理的。但是，由于缺乏明確和必要的引導(dǎo)與限制自由裁量的法律法規(guī)，不必要的自由裁量與必要的自由裁量混在一起，這就為自由裁量的濫用打開(kāi)了方便之門(mén)。如果司法實(shí)質(zhì)上只是根據(jù)現(xiàn)有的法條對(duì)行政行為進(jìn)行二次判斷，成為行政的附庸，刑法會(huì)淪為一個(gè)純粹的懲罰工具。不考慮行政上的自由裁量，直接把行政裁量結(jié)果作為刑事裁判依據(jù)，表面上看起來(lái)是一種謹(jǐn)慎的司法行為，實(shí)質(zhì)上是司法慵懶行為，與司法實(shí)質(zhì)正義不符，放棄了司法矯正功能，把司法裁量建立在另一個(gè)自由裁量上，這樣的情形會(huì)不利于公正穩(wěn)定的裁量結(jié)果做出。因此，在刑法判斷需依賴(lài)行政判斷時(shí)，司法人員在維護(hù)國(guó)家安全的同時(shí)應(yīng)秉承其謙抑的本性，在大力倡導(dǎo)寬嚴(yán)相濟(jì)、保護(hù)言論自由的當(dāng)下，正確把握網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而不是做一個(gè)機(jī)械的司法慵懶者。

三、處理該類(lèi)案件的具體制裁思路

（一）明晰影響定罪量刑的特殊情節(jié)

對(duì)網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義案件的定罪量刑，應(yīng)當(dāng)綜合評(píng)估社會(huì)危害性，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。具體而言，應(yīng)當(dāng)充分考慮如下情況。

1.涉案宣傳材料的具體內(nèi)容

宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義被犯罪化的原因，在于有效宣揚(yáng)會(huì)使恐怖組織尋求到更多的支持者，同時(shí)，吸引潛在的新成員和贊助者。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，恐怖分子在擴(kuò)大受眾群體方面的宣傳能力非同尋常?；诖?，為斬?cái)嘈麄鹘涣魍緩?，防止激進(jìn)思想的傳播和暴恐活動(dòng)的增加，我國(guó)對(duì)宣揚(yáng)行為以犯罪處之。顯然，刑法并不處罰所有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的行為，而是懲治有效宣揚(yáng)的行為。但宣揚(yáng)的有效性取決于諸多因素，包括傳播者的可信度、說(shuō)服言論的組織、恐怖喚起策略的使用，以及團(tuán)體和個(gè)體因素?？傊行У男麚P(yáng)活動(dòng)應(yīng)該是精心策劃的，必須協(xié)調(diào)與完整地考慮到溝通者與目標(biāo)受眾這兩個(gè)重要因素。由于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的匿名性、隱蔽性等特點(diǎn)，以及宣揚(yáng)行為的目標(biāo)受眾群體個(gè)體差異明顯，無(wú)法對(duì)目標(biāo)受眾狀況得到有效評(píng)估。但可以確定是，在同等條件下，有效的宣傳必須借助宣揚(yáng)內(nèi)容，宣傳是一種需要特殊才能的藝術(shù)，它不是機(jī)械的、純科學(xué)的工作。影響態(tài)度需要經(jīng)驗(yàn)、領(lǐng)域知識(shí)和對(duì)最佳說(shuō)服策略天生判斷力。也就是說(shuō)，并非所有的涉恐材料的宣傳都能潛在地引發(fā)他人對(duì)恐怖主義的支持、贊同，包含恐怖主義領(lǐng)域知識(shí)和最佳說(shuō)服策略的宣揚(yáng)才是構(gòu)成本罪的關(guān)鍵。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，“有效宣揚(yáng)”應(yīng)當(dāng)限定在：第一，宣傳恐怖主義思想。通過(guò)強(qiáng)化對(duì)“圣戰(zhàn)”的歪曲認(rèn)知，渲染危機(jī)感，為受眾人員思想蛻變進(jìn)行輿論鋪墊和“洗腦”而大肆宣傳恐怖組織的歷史、組織綱領(lǐng)、政治目的、組織頭目及骨干、聲明等內(nèi)容;第二，發(fā)布為暴力行動(dòng)作出意識(shí)形態(tài)和宗教的辯護(hù)，企圖使暴力行動(dòng)正當(dāng)化、合法化的信息;第三，發(fā)布關(guān)于如何實(shí)施恐怖襲擊和行動(dòng)的實(shí)踐指導(dǎo)，招募新成員、網(wǎng)絡(luò)籌集資金，鼓勵(lì)個(gè)體參與類(lèi)似襲擊的信息;呼吁觀看者為暴力行動(dòng)提供支持，甚至潛在地實(shí)施類(lèi)似于材料中所描述的襲擊。整個(gè)過(guò)程是對(duì)觀看者產(chǎn)生群體認(rèn)同的情感呼吁，以增加他們對(duì)恐怖主義事業(yè)的認(rèn)同感;第四，發(fā)布呼吁內(nèi)容危害國(guó)家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的信息;第五，發(fā)布各種攻擊政府的信息，利用宗教和民族等問(wèn)題挑起人們對(duì)政府的不滿，意圖推翻現(xiàn)有政權(quán)或者有效破壞其穩(wěn)定性;第六，發(fā)布其他美化、贊揚(yáng)等為恐怖主義辯解的言論。

由此，諸如利用互聯(lián)網(wǎng)在微信、微博等通訊軟件上只是公開(kāi)轉(zhuǎn)發(fā)“斬首”視頻的，轉(zhuǎn)發(fā)者沒(méi)有附加含有上述言論說(shuō)明的，不應(yīng)該將此納入刑法規(guī)制范疇。應(yīng)停止繼續(xù)沿用被有關(guān)部門(mén)一經(jīng)認(rèn)定為恐怖主義視頻就要?jiǎng)佑眯塘P懲治的模式，對(duì)該類(lèi)行為應(yīng)予以非犯罪化處理（可交由行政機(jī)關(guān)處罰）。原因在于，從常理、常識(shí)理解，從正常普通人承受暴力視頻或控制自身行為能力的角度出發(fā)，該類(lèi)視頻并不具有令目標(biāo)公眾產(chǎn)生支持或加入爆恐活動(dòng)的沖動(dòng)，該類(lèi)視頻與某些電視、電影播出的暴力鏡頭并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。尤其是在當(dāng)代公眾受教育、辨識(shí)能力普遍提高的前提下，這種缺乏感染力、目的性的宣揚(yáng)行為更不值得動(dòng)用刑法譴責(zé)。相反地，這種血腥且缺乏犯罪目的的有關(guān)恐怖主義的宣傳材料或許會(huì)讓更多的公眾目睹恐怖組織的慘無(wú)人道，滅絕人性的一面，不僅不會(huì)吸引更多的公眾支持、加入，反而更有可能受到社會(huì)公眾的唾棄和極力反對(duì)，進(jìn)而為全民反恐奠定群眾擁護(hù)基礎(chǔ)。

一個(gè)需要思考的問(wèn)題是，目前有的司法機(jī)關(guān)將對(duì)宣傳材料的暴力恐怖等級(jí)程度作為本罪的定罪量刑依據(jù)是否合適

表1統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)反映出，目前實(shí)務(wù)部門(mén)確立的體現(xiàn)本罪客觀危害程度的犯罪情節(jié)主要包括視頻等暴恐等級(jí)程度、網(wǎng)絡(luò)受眾目標(biāo)數(shù)量以及宣傳材料數(shù)量。？筆者贊同網(wǎng)絡(luò)受眾目標(biāo)數(shù)量和宣傳材料作為本罪犯罪情節(jié)考慮，這是因?yàn)樾麚P(yáng)內(nèi)容受眾目標(biāo)的數(shù)量及其宣揚(yáng)材料的多少均能反映行為人的主觀惡性以及社會(huì)危害程度，但將暴恐等級(jí)程度也歸類(lèi)于犯罪情節(jié)有待商榷。按照上文分析的以“宣傳內(nèi)容”限縮本罪規(guī)制的范圍來(lái)看，所謂宣傳材料的暴恐等級(jí)已經(jīng)在犯罪構(gòu)成要件的基本事實(shí)中評(píng)價(jià)了，如果還要繼續(xù)區(qū)分宣傳材料的暴恐等級(jí)，既有重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑，也會(huì)增加量刑難度。

2.涉案宣揚(yáng)材料數(shù)量、受眾目標(biāo)數(shù)量、視音頻長(zhǎng)短

我國(guó)定罪模式采取的是“定性+定量”模式，即對(duì)行為人治罪的條件既要符合危害社會(huì)的性質(zhì)，還要達(dá)到危害社會(huì)程度的要求。這就決定了構(gòu)成本罪除宣傳品內(nèi)容具有實(shí)質(zhì)危害性外，還需達(dá)到一定反映社會(huì)危害程度量的要求。由于宣揚(yáng)材料的多少，受眾目標(biāo)人數(shù)的多寡皆能反映宣揚(yáng)行為的客觀危害性，因此，宣揚(yáng)材料的數(shù)量與受眾數(shù)量成為決定是否追究刑事責(zé)任，以及如何刑罰裁量的重要因素之一。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，宣揚(yáng)材料的數(shù)量與受眾數(shù)量都是司法者決定定罪量刑十分倚重的因素

從表1統(tǒng)計(jì)的結(jié)果看，20個(gè)案例判決中在定罪量刑時(shí)，同時(shí)考慮該兩個(gè)因素的案例達(dá)到100%。張某丙案受眾人數(shù)不詳，是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)沒(méi)有具體列明，不代表其沒(méi)有考慮受眾人數(shù)。。有受眾對(duì)象才稱(chēng)得上宣揚(yáng)，一個(gè)缺乏潛在宣揚(yáng)對(duì)象的行為不可能構(gòu)成該罪，而宣揚(yáng)材料數(shù)量的多少映射出行為對(duì)法益持續(xù)威脅程度。前者是橫向廣度的危害，后者則是縱向深度的危害。因此，二者的危害性理應(yīng)得到充分評(píng)價(jià)。問(wèn)題在于，如何界分該罪與非罪的界限

《反恐怖主義法》第80條第1款，規(guī)定了對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，情節(jié)輕微，尚不構(gòu)成犯罪的，處以拘留或并處罰款。？對(duì)于罪與非罪，司法機(jī)關(guān)該如何把握“情節(jié)輕微”與二者基本罪量的關(guān)系，尚未引起學(xué)者關(guān)注，司法實(shí)踐中也沒(méi)有形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

透過(guò)表1審視目前司法實(shí)踐，在系初犯且認(rèn)罪的前提下，在刑量確定方面，行為人轉(zhuǎn)發(fā)1部涉恐視頻，受眾人數(shù)越多，刑罰判處越重。在受眾人數(shù)差別不大的前提下，宣揚(yáng)材料數(shù)量越多，刑罰越重。但司法機(jī)關(guān)并未嚴(yán)格遵守這種量刑規(guī)則，使最終確定的刑量存在明顯不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象：以在微信群轉(zhuǎn)發(fā)1部涉恐視頻為例，周某某案中受眾目標(biāo)人數(shù)為52人，其被判處6個(gè)月徒刑;鄔某某案中受眾人數(shù)是1158人，其被判處7個(gè)月徒刑;李某乙案中受眾人數(shù)是499人，其被判處36個(gè)月。比較周某某與鄔某某案，二者受眾人數(shù)約相差22倍，但刑量只差1個(gè)月。比較鄔某某與李某乙案，受眾人數(shù)是李某乙案2倍多的鄔某某案，其刑罰居然比李某乙案低29個(gè)月?？梢?jiàn)，司法實(shí)踐中雖然把受眾人數(shù)作為影響定罪量刑的重要參考情節(jié)，但在刑罰裁量時(shí)存在不合理的司法亂象，不僅未貫徹比例原則，適當(dāng)拉開(kāi)量刑差距，也沒(méi)有體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，使得違法性低的行為反而比違法性高的行為受到的懲罰重。

另外，同樣被認(rèn)定為涉案宣傳材料，視音頻的長(zhǎng)短對(duì)受眾目標(biāo)群體的說(shuō)教結(jié)果自然也會(huì)大相徑庭。一般來(lái)說(shuō)，較之短視音頻，由于長(zhǎng)視音頻宣傳材料會(huì)有更充分的時(shí)間宣傳、刻畫(huà)、美化恐怖主義行為和思想，正當(dāng)化、合法化恐怖主義的惡劣行徑，有更多的時(shí)間去說(shuō)服他人支持和加入極端組織，甚至實(shí)施暴恐活動(dòng)，所以，其說(shuō)服力往往更強(qiáng)，個(gè)體被極端組織吸引甚至實(shí)施其他違法犯罪的可能性更大。對(duì)于上述情形，在決定是否追究刑事責(zé)任，以及如何裁量刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該情節(jié)作出特別考慮

從表1統(tǒng)計(jì)的情況看，20份樣本案例中，宣揚(yáng)材料為視音頻的案件樣本數(shù)為18件，但定罪量刑時(shí)考慮視音頻長(zhǎng)短的樣本數(shù)僅有4件，占比只有22.2%?？梢?jiàn)，絕大多數(shù)司法機(jī)關(guān)并未重視視音頻長(zhǎng)短情節(jié)對(duì)定罪量刑的影響。。

3.涉案宣傳材料的用途和行為人主觀認(rèn)知、目的動(dòng)機(jī)、一貫表現(xiàn)等情節(jié)

主客觀相統(tǒng)一是認(rèn)定犯罪的基本原則之一，對(duì)借助網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的行為要謹(jǐn)防“客觀歸罪”，避免只要涉案宣揚(yáng)材料經(jīng)鑒定為恐怖主義、極端主義視頻即追究刑事責(zé)任，而對(duì)行為人主觀上是否明知涉案材料系恐怖主義、極端主義材料置之不顧。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則的要求，對(duì)于此類(lèi)案件的處理，要根據(jù)在案證據(jù)對(duì)行為人主觀明知作出準(zhǔn)確認(rèn)定，對(duì)不能認(rèn)定為行為人明知涉案物品系恐怖主義、極端主義材料的，不認(rèn)定為犯罪。盡管“兩高一部”曾就該類(lèi)案件的“明知”問(wèn)題做過(guò)規(guī)定

2014年由“兩高一部”共同頒行的《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“意見(jiàn)”）中指出了對(duì)“明知”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，堅(jiān)持重證據(jù)，重調(diào)查研究，以行為人實(shí)施的客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認(rèn)知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合判斷”。，但實(shí)踐中仍有疑惑。研究20份樣本案例可知，被告人絕大多數(shù)是因?yàn)樵谖⑿湃旱攘奶旃ぞ咧袑?shí)施了轉(zhuǎn)發(fā)、上傳暴力血腥視頻的行為，以至于最終被定罪。按照《意見(jiàn)》規(guī)定，判斷明知，要以行為人實(shí)施的客觀行為為基礎(chǔ)，但這種征表“宣傳”行為的行為對(duì)象、行為方式、行為程度等，并不一定能反映出主觀是否“明知”。反而在一定程度上，需要借助明知的確定來(lái)界定行為危害程度。筆者認(rèn)為，就本罪而言，明知的確定應(yīng)著眼于宣揚(yáng)內(nèi)容本身，依照上文界定的構(gòu)成犯罪的宣揚(yáng)內(nèi)容，輔之考慮行為人一貫表現(xiàn)、受教育程度、一般人標(biāo)準(zhǔn)等因素，利用邏輯推論和經(jīng)驗(yàn)推斷方法，完全可以判斷行為人主觀是否明知。例如，被告人曾因宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義材料被行政處罰、免于刑事處罰或受過(guò)刑事處分的，其主觀明知的判斷根據(jù)經(jīng)驗(yàn)推斷很容易得出肯定結(jié)論。

對(duì)行為人宣揚(yáng)材料的用途、目的動(dòng)機(jī)的考察，主要是考慮到以支持、美化、招募、誘發(fā)他人實(shí)施暴恐活動(dòng)或其他違法犯罪為目的，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的行為社會(huì)危害性較大。相反，對(duì)于以尋求刺激、娛樂(lè)、吸引他人關(guān)注、販賣(mài)為目的，所宣揚(yáng)的恐怖主義、極端主義材料缺乏令他人思想激進(jìn)的說(shuō)服力的，社會(huì)危害性較小，應(yīng)當(dāng)依法從寬處罰;如果行為人系初犯，確有悔改表現(xiàn)，不會(huì)造成緊迫的危險(xiǎn)后果的，可以依法不起訴或免于刑事處罰;情節(jié)顯著輕危害不大的，不以犯罪論處。

4.涉案危害結(jié)果

犯罪結(jié)果是對(duì)法益的侵害或侵害的危險(xiǎn)。其中，以對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)侵害作為處罰根據(jù)的犯罪屬于侵害犯，以對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪屬于危險(xiǎn)犯[1]167。由于成立本罪不以法益的現(xiàn)實(shí)侵害為根據(jù)，據(jù)此，本罪屬于危險(xiǎn)犯。進(jìn)而言之，該罪應(yīng)屬于抽象危險(xiǎn)犯，即不需要司法機(jī)關(guān)依行為當(dāng)時(shí)情況為根據(jù)，認(rèn)定宣揚(yáng)行為具有發(fā)生侵害公共安全的緊迫危險(xiǎn)，它是刑法條文擬制的危險(xiǎn)。由于這種抽象危險(xiǎn)既可能是緊迫危險(xiǎn)，也可能是比較緩和的危險(xiǎn)，因?yàn)殡y以預(yù)測(cè)和判斷，刑法對(duì)其同等看待?？紤]到本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定在實(shí)踐中尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，筆者不揣冒昧，認(rèn)為造成法益的實(shí)然侵害或者實(shí)然侵害的緊迫危險(xiǎn)，即符合具體危險(xiǎn)犯的要求時(shí)，才能成為本罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定中的主要因素，畢竟設(shè)立抽象危險(xiǎn)犯的最大爭(zhēng)議點(diǎn)在于因不確定的危險(xiǎn)因素追究行為人責(zé)任。就本罪而言，引發(fā)他人支持、加入、實(shí)施暴恐犯罪等危險(xiǎn)的可能，除了宣傳行為外，還要取決于比如個(gè)體差異、主體信任度等不可控的其他因素。如果單純以危險(xiǎn)發(fā)生結(jié)果無(wú)法測(cè)量，只考察發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果的蓋然性和可能性，便對(duì)被告人施加5年以上有期徒刑，無(wú)論從罪名體系的的橫向還是個(gè)罪量刑的縱向用刑來(lái)看，恐與罪刑均衡的要求相悖。以同樣作為抽象危險(xiǎn)犯的生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害食品罪為例，該罪雖處罰摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷(xiāo)售明摻入有毒、有害的非食品原料的行為，但對(duì)人體健康沒(méi)有造成嚴(yán)重危害的，最高刑也只是5年以下有期徒刑?？梢?jiàn)，即便是抽象危險(xiǎn)犯，若要對(duì)被告人動(dòng)用重刑，也要謹(jǐn)慎有據(jù)，以侵害法益的緊迫危險(xiǎn)或者結(jié)果為必要，立足社會(huì)危害性的務(wù)實(shí)考量。

為實(shí)現(xiàn)司法公正，統(tǒng)一裁判尺度，有必要統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。綜上分析，結(jié)合當(dāng)前司法實(shí)踐做法，筆者認(rèn)為，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，具有下列情形之一的，依照刑法第123條之三的規(guī)定，以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪處罰：（1）宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件5個(gè)以上的;（2）宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義音頻文件10個(gè)以上的;（3）宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義電子刊物、圖片、文章等10件以上的;（4）宣揚(yáng)1部恐怖主義、極端主義視音頻材料，長(zhǎng)度達(dá)到10分鐘以上的;（5）宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義材料，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)、瀏覽量達(dá)到200次以上的，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)到到100次以上的;（6）在微信、QQ群中宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義材料，無(wú)法計(jì)算被點(diǎn)擊數(shù)、瀏覽量的，受眾目標(biāo)人數(shù)超過(guò)50人以上的;（7）數(shù)量或者長(zhǎng)度雖未達(dá)到第（1）項(xiàng)至第（6）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的;（8）曾因宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義受過(guò)行政處罰、免于刑事處罰或受過(guò)刑事處罰，又實(shí)施符合構(gòu)成要件行為的;（9）造成嚴(yán)重后果的。至于本罪的量刑幅度把握，應(yīng)遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)，體現(xiàn)比例原則的精神，適當(dāng)拉開(kāi)量刑差距。

對(duì)于未造成嚴(yán)重后果的，僅僅是由于受眾目標(biāo)人數(shù)、瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量等數(shù)量巨大，刑罰裁量原則上也不宜超過(guò)5年有期徒刑。事實(shí)上，司法實(shí)踐也是如此把握的。以李某甲案為例，其發(fā)布的涉恐視頻實(shí)際點(diǎn)擊量3071836次，分享量333075次，但最終實(shí)際判處刑罰也不過(guò)是2年有期徒刑?？梢?jiàn)，司法實(shí)踐并不是以數(shù)量界定本罪法定刑升格檔次的。筆者認(rèn)為，本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定應(yīng)立足于有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)或者結(jié)果出現(xiàn)為必要，具體而言，應(yīng)包括以下情節(jié)：（1）通過(guò)宣傳使恐怖組織成功招募到新成員的;（2）通過(guò)宣傳使他人在精神上或物質(zhì)上明確表示支持、贊美恐怖組織的;（3）通過(guò)宣傳引發(fā)他人實(shí)施其他恐怖主義犯罪或危害國(guó)家安全犯罪的;（4）通過(guò)宣傳引發(fā)群體性事件;（5）通過(guò)宣傳引發(fā)民族、宗教沖突的;（6）通過(guò)宣傳造成現(xiàn)實(shí)公共秩序混亂的;（7）通過(guò)宣傳造成惡劣國(guó)際影響的;（8）其他嚴(yán)重改變他人正常行為方式的。

（二）把握法律后果的合理裁定原則

1.適當(dāng)放寬緩刑適用條件

從法律后果來(lái)看，目前司法實(shí)踐對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的所有案件都判處3年以下有期徒刑，而這些案件中，被判決緩刑的案件卻極少。同許多國(guó)家相比，中國(guó)緩刑的適用率相當(dāng)?shù)停蚴嵌喾矫娴?。由于緩刑確實(shí)具有許多優(yōu)點(diǎn)，如不影響犯罪人的工作和家庭生活，克服短期自由刑弊害，節(jié)省執(zhí)行費(fèi)用，故對(duì)于符合緩刑條件的，應(yīng)當(dāng)盡量宣告緩刑。囿于本罪犯罪性質(zhì)惡劣，嚴(yán)格適用緩刑條件也無(wú)可厚非，但應(yīng)避免矯枉過(guò)正，“一棍子打死”，使得緩刑條款虛置。筆者認(rèn)為，對(duì)本罪原則上以適用緩刑為主，對(duì)不適用緩刑的情形應(yīng)出臺(tái)具體司法解釋予以規(guī)定，這樣既能發(fā)揮緩刑在社會(huì)治理中的優(yōu)勢(shì)作用，還可以起到限制法官自由裁量空間，統(tǒng)一裁判尺度的效果。

適用緩刑的實(shí)質(zhì)判斷關(guān)鍵在于對(duì)“確實(shí)不致再危害社會(huì)”的考量。綜合緩刑適用條件和本罪特點(diǎn)，筆者認(rèn)為具有下列情形之一的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義犯罪分子，一般不適用緩刑：（1）不如實(shí)供述罪行的;（2）屬于共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯的;（3）數(shù)次實(shí)施宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為;（4）曾因宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義受過(guò)行政、刑事處理的;（5）其他不適用緩刑的情形。

2.信息網(wǎng)絡(luò)工具處理原則

目前，司法實(shí)踐對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的信息網(wǎng)絡(luò)工具是否予以沒(méi)收，尚未形成一致認(rèn)識(shí)，也亟待統(tǒng)一裁判尺度。

中國(guó)《刑法》第64條規(guī)定：“……供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收?！北疚馁澩肮┓缸锼玫谋救素?cái)物”性質(zhì)不是刑罰，而是保安處分，且應(yīng)當(dāng)限縮在“供犯罪使用的，并且與違禁品相當(dāng)?shù)呢?cái)物”的觀點(diǎn)[10]。事實(shí)上，中國(guó)司法實(shí)踐已經(jīng)重視對(duì)“沒(méi)收供犯罪所用本人財(cái)物”的限制[11]。因而將此限定為行為人主要或通常用于犯罪的財(cái)物并無(wú)不妥。那么，對(duì)于利用手機(jī)、電腦等網(wǎng)絡(luò)工具宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義構(gòu)成犯罪的，該如何判斷“是否與違禁品相當(dāng)”。手機(jī)、電腦等具有多種生活用途，是現(xiàn)代社會(huì)不可或缺的基本通訊工具之一，原則上不應(yīng)沒(méi)收。如果行為人利用手機(jī)等通訊工具長(zhǎng)期或多次用于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，該網(wǎng)絡(luò)工具與違禁品相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)沒(méi)收。對(duì)于在宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義犯罪過(guò)程偶然使用的網(wǎng)絡(luò)工具，一般與違禁品不相當(dāng)，不應(yīng)沒(méi)收。

四、結(jié)語(yǔ)

法律不應(yīng)遠(yuǎn)離民眾，其應(yīng)在解釋中不斷被完善。司法判決應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，避免教條化。堅(jiān)守司法良知，恪守司法底線，方能實(shí)現(xiàn)司法正義。目前，旨在制止網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為的某些措施過(guò)于嚴(yán)厲或涉及面太廣，有可能侵犯公民表達(dá)自由等權(quán)利，從而帶來(lái)適得其反的效果。某些宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義行為固然具有刑事處罰必要性，但絕非千篇一律。為及時(shí)匡正司法實(shí)踐做法，統(tǒng)一裁判尺度，當(dāng)務(wù)之急是出臺(tái)對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義案件處理的司法解釋。該司法解釋可從以下方面考慮：首先，應(yīng)當(dāng)采用目的解釋方法深入探究本罪設(shè)置的意義，把握本罪打擊著力點(diǎn)，明確有效宣傳的規(guī)制范圍;其次，合理劃定罪與非罪界限，既要留足行政處罰空間，又要明確入罪“罪量”標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于刑罰裁量的確定，應(yīng)在綜合考慮案件所有情節(jié)的前提下，嚴(yán)格遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和比例原則。最后，制定本罪適用緩刑，以及是否沒(méi)收網(wǎng)絡(luò)信息工具的細(xì)則規(guī)定，解決自由裁量權(quán)不受控制下的司法不統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

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（責(zé)任編輯 胡志平）