權(quán)利能力本質(zhì)
2019-08-17 07:25:57魏新麗
法制與社會(huì) 2019年36期
基金項(xiàng)目：黑龍江省教育廳人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目資助《現(xiàn)代大學(xué)制度下公立大學(xué)章程法律性質(zhì)研究》（項(xiàng)目編號(hào)：12532235）階段性成果。
中圖分類(lèi)號(hào)：D90? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.236
關(guān)于公立大學(xué)在私法領(lǐng)域內(nèi)的法人地位爭(zhēng)議不大，但是公立大學(xué)作為承擔(dān)公共事務(wù)管理職能的行政主體時(shí)，民法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為此時(shí)公立大學(xué)并非是法人身份，而葛云松等行政法學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政主體的公法人身份。
日本學(xué)者梅謙次郎認(rèn)為承擔(dān)國(guó)家行政職能的是公法上的公法人，且認(rèn)為私法上的法人包括私法上的公法人和私法上的私法人， 即認(rèn)為公法人既可在公法上存在，也可在私法上存在。葛云松教授認(rèn)為公法上的私法人也是無(wú)疑義地存在的，“關(guān)于私法人（作為行政相對(duì)人時(shí)）的公法權(quán)利主體地位，我國(guó)以及其他國(guó)家的法律與行政法學(xué)理論都對(duì)之不持疑義，民法上更無(wú)任何形式和實(shí)質(zhì)上的理由質(zhì)疑其公法上的權(quán)利能力。公法人的權(quán)利能力同時(shí)包括公法上的權(quán)利能力與民事權(quán)利能力，更是無(wú)可置疑的?！?/p>
如此看來(lái)，私法不必然與私法人對(duì)應(yīng)——公法人可作為私法主體;公法不必然與公法人對(duì)應(yīng)：私法人也可成為公法主體。以一個(gè)組織體出現(xiàn)在什么法律領(lǐng)域內(nèi)來(lái)認(rèn)定其是公法人還是私法人并不妥當(dāng)，應(yīng)考察一個(gè)組織參與的是何種性質(zhì)的法律關(guān)系，以及在該法律關(guān)系中以何種身份出現(xiàn)。憲法賦予人類(lèi)結(jié)社自由的同時(shí)，必然承認(rèn)組織在法律上的區(qū)別于其設(shè)立者或成員的團(tuán)體人格。然而，組織體在法律上的團(tuán)體人格（法人格），是不是一定稱(chēng)為“法人”，要看在何種意義上使用“法人”詞語(yǔ)。正如筆者在《“法人”概念的狹義與廣義》中討論過(guò)的，民法專(zhuān)有的狹義法人概念之下，有法人資格的組織體在公法領(lǐng)域中并非以法人身份出現(xiàn)，但若以廣義法人概念為標(biāo)準(zhǔn)，則的確是可以認(rèn)為公法領(lǐng)域中存在公法人與私法人的。 即便以廣義法人概念為基礎(chǔ)進(jìn)行討論，關(guān)于公法上的公法人的權(quán)利能力問(wèn)題，也并非如葛云松教授所認(rèn)為的無(wú)可置疑。
一、公權(quán)主體包括公權(quán)利主體與公權(quán)力主體
權(quán)利有公權(quán)與私權(quán)之分，公權(quán)指在公法上享有的對(duì)國(guó)家的權(quán)利;私權(quán)指在私法上所享有的對(duì)私人的權(quán)利。如自然人享有的選舉權(quán)、訴訟權(quán)等都屬于公權(quán)?！皺?quán)利有公權(quán)私權(quán)之分……人格者在公法上所享受之權(quán)利曰公權(quán)，人格者在私法上所享受權(quán)利，曰私權(quán)。” “公權(quán)者，大抵由國(guó)家與人民之關(guān)系而發(fā)生……私權(quán)者，個(gè)人對(duì)于個(gè)人之權(quán)利也?！?行政法律關(guān)系中作為行政相對(duì)人的組織體如某商業(yè)保險(xiǎn)公司，如果被視為法人，則可稱(chēng)之為公法中的私法人。在因經(jīng)營(yíng)違規(guī)受到行政處罰的場(chǎng)合下，商業(yè)保險(xiǎn)公司享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)，可認(rèn)為是公法上的權(quán)利，簡(jiǎn)稱(chēng)公權(quán)利。商業(yè)保險(xiǎn)公司可認(rèn)為是公法權(quán)利主體，簡(jiǎn)稱(chēng)公權(quán)主體。上述概念顯然是在狹義上使用“公權(quán)”，認(rèn)為公權(quán)是“公權(quán)利”之義。但是不乏認(rèn)為廣義公權(quán)也包括“公權(quán)力”的。
上述行政法律關(guān)系中作為行政主體的組織體如銀監(jiān)會(huì)，如果被視為法人，因?yàn)樵诖藞?chǎng)合下，其執(zhí)行公共事務(wù)管理職能，則可稱(chēng)之為公法中的公法人，其行使的是行政公權(quán)力，其法律身份應(yīng)是公權(quán)力主體，暫且也簡(jiǎn)稱(chēng)公權(quán)主體。前后兩個(gè)“公權(quán)主體”，前一個(gè)是公權(quán)利主體的簡(jiǎn)稱(chēng)，后一個(gè)是公權(quán)力主體的簡(jiǎn)稱(chēng)。同樣是公權(quán)主體，二者性質(zhì)截然不同。而葛云松教授為證明承認(rèn)行政主體公法人地位的必要性，舉出的證據(jù)之一便是行政主體作為公法人是有權(quán)利能力的，把行政主體這一公權(quán)力主體，直接等同于公權(quán)利主體進(jìn)行討論了。
實(shí)際上，公法上的權(quán)力對(duì)應(yīng)的是責(zé)任（職權(quán)與責(zé)任對(duì)應(yīng)——職責(zé)），與義務(wù)對(duì)稱(chēng)的是權(quán)利。公法上的權(quán)利，對(duì)應(yīng)的是公法上的義務(wù)。既謂之權(quán)利，就不可能同時(shí)又是權(quán)力。作為公權(quán)力主體的組織體也可以在私法領(lǐng)域中以公法人身份出現(xiàn)成為民事主體，但是，當(dāng)公權(quán)力主體在公法領(lǐng)域中代表公共意志以行政主體身份出現(xiàn)，公權(quán)力主體就不能在享有公權(quán)力的同時(shí)享有權(quán)利，同一個(gè)組織體在同一個(gè)法律關(guān)系中，不可能既是權(quán)力主體，又是權(quán)利主體。
二、公法上的權(quán)利能力不包括權(quán)力能力
“權(quán)利能力有二，一曰公權(quán)能力，一曰私權(quán)能力。民法之所謂權(quán)利能力，系指后者”， “惟權(quán)利能力，有公法上之權(quán)利能力與私法上之權(quán)利能力二種”， 葛云松教授認(rèn)為公法人的權(quán)利能力“同時(shí)包括公法上的權(quán)利能力與民事權(quán)利能力”，如果此處“公法上的權(quán)利能力”僅指廣義法人作為公權(quán)利主體的權(quán)利能力，是可以說(shuō)得通的。但是，葛云松教授的目的是論證行政主體是公法人，那么，在公法人作為公權(quán)力主體時(shí)，是否享有“公法上的權(quán)利能力”的呢？
公法人也可享有公法上的權(quán)利能力，成為公法上的權(quán)利義務(wù)主體，既然公權(quán)包括公權(quán)力和公權(quán)利，是否可以認(rèn)為“公法上的權(quán)利能力”或稱(chēng)“公權(quán)能力”既包括公權(quán)利能力，又包括公權(quán)力能力？公法人在行政管理法律關(guān)系中作為行政主體時(shí)，享有的是權(quán)力，而不是權(quán)利，可以說(shuō)“權(quán)利主體享有權(quán)利能力”，按漢語(yǔ)語(yǔ)言習(xí)慣上無(wú)論如何不能說(shuō)“權(quán)力主體享有權(quán)利能力”。權(quán)利（Right）和權(quán)力（power）畢竟在本質(zhì)區(qū)別，“公法上的權(quán)利能力”中無(wú)論如何也無(wú)法包含“權(quán)力能力”。那么，是否存在公權(quán)力能力？
三、權(quán)利能力之本質(zhì)：自由之保障
法國(guó)大革命前，人們之間關(guān)于財(cái)產(chǎn)及人身的法律關(guān)系是由身份決定的，法國(guó)大革命后，法律賦予人權(quán)利能力，旨在保障人能夠通過(guò)自由的法律行為構(gòu)成其財(cái)產(chǎn)及人身法律關(guān)系，此即梅因所謂“從身份到契約”的進(jìn)步。
權(quán)利意味著自由選擇的可能性，“權(quán)利之本質(zhì)，意思之支配力也?！?“私權(quán)者，依法律可以主張自己權(quán)利之勢(shì)力也……有權(quán)利者，皆可隨意處分。他人不得以干預(yù)?！?權(quán)利主體可以自由選擇公法上的權(quán)利，如不受非法干涉地自主行使選舉權(quán)、集會(huì)權(quán)、出版權(quán)等政治權(quán)利。作為權(quán)利基礎(chǔ)的權(quán)利能力也包含著自由之意，“權(quán)利能力概念……為自然人完全平等、獨(dú)立和自由的思想提供了合理的理論基礎(chǔ)”。
對(duì)比權(quán)利與權(quán)力，分析權(quán)力能力存在的可能性和必要性：
（一）關(guān)于權(quán)利/權(quán)力范圍
為賦予權(quán)利主體以最大限度的自由，法律設(shè)定了權(quán)利范圍，在權(quán)利范圍內(nèi)，權(quán)利主體享有充分的自由，因此權(quán)利以“法無(wú)禁止則自由”為原則;公共權(quán)力本身即內(nèi)涵著權(quán)限的內(nèi)容，但這個(gè)權(quán)限范圍硬性的、明確的、強(qiáng)制性的，例如依法行政，一方面，以“法無(wú)授權(quán)則禁止”為原則，沒(méi)有授權(quán)的情況下一律不可以行為。另一方面，只要有授權(quán)，就必須依法嚴(yán)格地不折不扣地行使權(quán)力，不存在在權(quán)力的范圍內(nèi)自由選擇行使其中一部分權(quán)力的問(wèn)題。
（二）關(guān)于意志自由
權(quán)利能力相當(dāng)于法律賦予權(quán)利主體享有權(quán)利的范圍和內(nèi)容。在權(quán)利范圍內(nèi)權(quán)利主體享有充分的自主設(shè)定權(quán)利義務(wù)的可能性，所以，權(quán)利能力與權(quán)利主體的意思自治不可分割。因公權(quán)力派生于權(quán)利，代表公共意志，公權(quán)力主體基本上沒(méi)有意志自由。雖然公權(quán)力主體作出法律行為也包含法律效果意思，但這種意思只能以執(zhí)行公共意志為內(nèi)容，并非自己的意思。如果賦予行政機(jī)關(guān)以選擇自由，則行政機(jī)關(guān)就喪失了“執(zhí)法”機(jī)關(guān)的本來(lái)屬性。至于公權(quán)力主體的裁量權(quán)的，也并非其主觀意志自由的表現(xiàn)，如行政自由裁量權(quán)并非意思自治的范圍，而是行政組織在合法的基礎(chǔ)上遵循合理性原則對(duì)執(zhí)法的方式、方法等的裁量。既然權(quán)利能力本質(zhì)是自由之保障，而公權(quán)力主體是沒(méi)有意志自由的，那么，也就失去了為公權(quán)力主體設(shè)置權(quán)力能力的法律實(shí)益。
（三）權(quán)利可以放棄，權(quán)力不能放棄
權(quán)利主體可以自主決定行使權(quán)利或者放棄權(quán)利，充分體現(xiàn)強(qiáng)調(diào)意思自治，以任意性為根本特征;公權(quán)力主體“有法必依”，不能自主放棄權(quán)力、也不能轉(zhuǎn)讓、繼承、承包權(quán)力。公權(quán)力主體怠于行使公權(quán)力，構(gòu)成不作為違法。
（四）邏輯順序不同
先有權(quán)利能力，后有公法權(quán)利，權(quán)利以權(quán)利能力為前提。法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)后公權(quán)力主體才享有公權(quán)力，授權(quán)之前并不享有公權(quán)力，也無(wú)由存在一個(gè)公權(quán)力能力，且這個(gè)權(quán)力能力即使存在，對(duì)于公權(quán)力主體享有、行使公權(quán)力也似乎并無(wú)法律實(shí)益。
所以，權(quán)力能力既無(wú)存在的可能，也無(wú)存在的必要。
四、結(jié)語(yǔ)
行政法學(xué)者試圖以行政主體享有公法上的權(quán)利能力為據(jù)，證明行政主體是公法人，是為了解決社會(huì)公共法理中出現(xiàn)的給付行政問(wèn)題。隨著社會(huì)公共治理的實(shí)踐與理論的進(jìn)步，國(guó)家行政由單純的強(qiáng)制性的權(quán)力行政或稱(chēng)高權(quán)行政，逐漸向高權(quán)行政與給付行政并存的方向發(fā)展，而且給付行政在國(guó)家行政中所占據(jù)的分量越重，而我國(guó)傳統(tǒng)行政法理論中無(wú)法解釋給付行政問(wèn)題。這種做法并不妥當(dāng)。
一方面如果放棄行政主體定義高權(quán)行政的本質(zhì)特征，使行政主體概念泛化，勢(shì)必需要再尋找一個(gè)新的概念去表達(dá)傳統(tǒng)的高權(quán)行政場(chǎng)合下的行政主體;另一方面，給付行政通常以雙方自愿為基礎(chǔ)的契約行政方式達(dá)成，這種服務(wù)行政理念下的“行政契約”，根本法律性質(zhì)是民事合同，更具特殊性，如作為合同一方當(dāng)事人的基于公共事業(yè)管理者的身份受法律規(guī)范更多的制約，在行政契約的訂立方式、程序、內(nèi)容等方面受強(qiáng)制規(guī)范更多約束，但是，行政契約這些特殊性，完全可以通過(guò)完善行政法與民法的銜接方式而解決，試圖用行政主體享有權(quán)利能力這樣的論據(jù)將行政主體解釋為公法人的努力是不必要且行不通的。
注釋?zhuān)?/h3>
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