生產(chǎn)、銷售“以假藥論處”類案的辦理思路

張旭

摘 要：“兩高”《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規(guī)定，銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品、或者未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。司法實踐中對于“少量”標準的掌握，沒有統(tǒng)一的尺度，經(jīng)常引起爭議。從貫徹寬嚴相濟刑事司法政策視角，結合刑法謙抑性原則，對生產(chǎn)、銷售具有實質(zhì)功效但“以假藥論處”類藥品，應和生產(chǎn)、銷售實質(zhì)意義上的假藥進行區(qū)分，嚴把入罪關，并可依法對涉案人員進行輕緩處理。

關鍵詞：銷售假藥 未經(jīng)批準進口 少量銷售

[基本案情] 2017年1月17日，江蘇省江陰市公安機關根據(jù)群眾舉報，在陳某、趙某住處查獲未經(jīng)國家批準進口的“嬰幼兒防鼻塞精油”“小綠葉Prospan?止咳糖漿”“沐舒坦?兒童止咳糖漿”“維蕾德成人嬰兒預防感冒顆?！薄跋踹环吁ｋ轮篂a水”等德國藥品數(shù)千盒，價值36萬余元。經(jīng)核實，2016年5月至2017年1月，陳、趙2人通過境外網(wǎng)購或淘寶、微信等平臺大量購進上述未經(jīng)國家批準進口的德國藥品，后通過淘寶網(wǎng)或微信平臺加價銷售，相關藥品銷售量一度排名淘寶網(wǎng)第一。經(jīng)江陰市場監(jiān)督管理局認定，前述藥品均應按假藥論處。在對2人交易記錄中的上下家進行梳理時，又發(fā)現(xiàn)鄧某、施某、晏某等上百人有銷售前述以假藥論處藥品的行為。

一、本案辦理經(jīng)過

（一）提前介入引導偵查取證

偵查階段，江蘇省江陰市人民檢察院同步指派食藥專業(yè)化辦案組檢察人員提前介入，在了解案情及涉案人員具體身份情況后，認為本案涉及的藥品并非真正意義上的假藥，只是因為購買途徑不合法而被以假藥論處，實際上一般不會造成他人傷害后果或者延誤診治，根據(jù)相關購買人員反映有一定甚至較好的療效，在“育兒群”中具有一定知名度，接受度比較高，涉案人員一般也會將這些藥品自用或者給自己的小孩使用，社會危害性相對較小，不屬于銷售假藥罪重點打擊的對象，在處理上應與銷售一般意義上假藥的行為進行區(qū)別。

檢察官針對本案打擊范圍、證據(jù)標準、入罪數(shù)額標準、強制措施等問題，提出五點引導偵查意見：（1）打擊不能擴大化。本案涉及的藥品非真正意義上的假藥，只因未經(jīng)國家批準進口，而被法律規(guī)定為“以假藥論處”，與銷售一般意義上假藥的行為應有所區(qū)別。對涉案人員范圍應當限定，嚴格區(qū)分一般的代購、“海淘”與職業(yè)銷售行為，少數(shù)幾次偶然的代購、“海淘”藥品行為不應入罪。（2）銷售少量未經(jīng)批準進口的藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治的，應當認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不以犯罪論處，“少量”的標準應當適當放寬掌握。（3）嚴格證據(jù)標準，銷售行為必須有下家及淘寶網(wǎng)上銷售記錄相互印證才能認定。（4）嚴格核實有無自用行為，如存在自用行為，對于查獲的藥品數(shù)量不大的不宜計入犯罪金額。（5）該案犯罪主體屬于特殊群體，多為QQ、微信群中的“育兒群”成員，有正在撫養(yǎng)的嬰幼兒，沒有社會危險性的，建議盡量采用取保候?qū)弿娭拼胧?/p>

經(jīng)過多次溝通協(xié)商，江陰市公安局最終采納了檢察機關的全部意見，雙方達成對銷售此類藥品3次以上且銷售金額在3000元以上的才考慮入罪的統(tǒng)一意見，并經(jīng)過嚴格核實篩選，將立案偵查的50余人中的35人移送審查起訴，其余人員作撤案處理。在適用強制措施上，除對陳某、趙某2人提請批準逮捕外，對辦案初期刑事拘留的其余20名犯罪嫌疑人均變更強制措施為取保候?qū)?，對后期到案的其?3名犯罪嫌疑人也均采用取保候?qū)弿娭拼胧?/p>

江陰市人民檢察院在對趙某批準逮捕后2個月內(nèi)，又啟動了羈押必要性審查程序，經(jīng)審查認為相關證據(jù)已經(jīng)固定，相關人員也已經(jīng)歸案，趙某已無社會危險性，建議對趙某變更強制措施，后江陰市公安局采納了檢察機關的建議，對趙某變更強制措施為取保候?qū)彙?/p>

（二）審查起訴

2017年5月至2018年5月，江陰市公安局將本案的35名犯罪嫌疑人分批移送江陰市人民檢察院審查起訴。審查起訴階段，承辦檢察官嚴格審查證據(jù)，對于下家未核實到或者交易記錄不明的，不予認定銷售金額，對于查獲的藥品，有證據(jù)證明是自用的從犯罪金額中扣除，查獲藥品的犯罪金額以銷售記錄中最低的銷售價格計算，并和江陰市人民法院就相關證據(jù)審查及入罪標準進行了多次溝通，通過詳細闡述相關意見和理由，得到了法院的認同。如，公安機關移送審查起訴的鄧某2016年9月30日向趙某銷售小綠葉Prospan?止咳糖漿300瓶，銷售金額12030元，淘寶網(wǎng)交易記錄上鄧某及趙某的交易狀態(tài)均為“已取消”，也無付款記錄，辦案人員經(jīng)向鄧某核實當時趙某向其訂貨300瓶，其只有56瓶，所以趙某取消了該筆交易，第二天向其購買了56個小綠葉。起訴時檢察人員依法將該筆扣除。

（三）出庭公訴

1.法庭調(diào)查階段，檢察官對指控的犯罪事實重點從以下三個方面予以證明：（1）查獲的藥品、使用說明書、市場監(jiān)督管理局鑒定意見、證人證言等。證明各被告人銷售的是以孕嬰童為主要使用對象的藥品，進入國內(nèi)途徑不合法，應以假藥論處。（2）人員信息、證人證言、被告人供述等。證明各被告人均不是醫(yī)生，也沒有銷售藥品的資質(zhì)，明知銷售未經(jīng)批準進口的藥品不合法仍予以銷售。（3）檢查筆錄、淘寶網(wǎng)交易記錄、微信聊天記錄、被告人供述、證人證言等。證明各被告人銷售上述藥品的渠道、次數(shù)、數(shù)量及獲利情況。

2.法庭辯論階段，檢察官當庭提出：之前其他地區(qū)對此類案件犯罪嫌疑人判處實刑的，主要是沒有充分考慮涉案藥品的特殊性，沒有充分考慮案件的社會危害性較小、類似藥品社會容忍度、接受度較高的實際情況，故對本案35名被告人均建議從寬處理，適用緩刑并適用禁止令。

二、本案法律適用問題闡釋

《刑法》第141條所稱假藥，是指依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品、或者未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品，均屬于“以假藥論處”的藥品，前者屬于未經(jīng)批準生產(chǎn)而生產(chǎn)，后者屬于未經(jīng)批準進口而進口，生產(chǎn)、銷售這類藥品的，構成生產(chǎn)、銷售假藥罪，未對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。本罪屬于行為犯，沒有數(shù)量、次數(shù)、生產(chǎn)銷售金額的限制。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《危害藥品安全司法解釋》）第1條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，具有下列情形之一的，應當酌情從重處罰：……生產(chǎn)、銷售的假藥以孕產(chǎn)婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的……”;第11條第1款規(guī)定：“對實施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應當依照刑法規(guī)定的條件，嚴格緩刑、免予刑事處罰的適用。對于適用緩刑的，應當同時宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關活動”。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，本案中陳某、趙某等人銷售的均為以孕嬰童為主要使用對象“以假藥論處”的藥品，應當酌情從重處罰。此外，對于構成生產(chǎn)、銷售假藥罪的，應當嚴格緩刑、免予刑事處罰的適用，這也是公安機關提出對本案要酌情從重處罰，同時不論金額、次數(shù)、數(shù)量均要考慮入罪的重要依據(jù)。該司法解釋第11條第2款同時又規(guī)定：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。但何為“少量”，如何認定屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，沒有統(tǒng)一的規(guī)定或者標準。

檢察機關認為，本案中陳某等人銷售的未經(jīng)批準進口的藥品沒有證據(jù)證明是實質(zhì)性的假藥，也沒有證據(jù)證明有造成他人傷害后果或者延誤診治的情況，實踐中該類案件確實大量存在，群眾也有對這些藥品的實際需求，在處理時應當考慮與實質(zhì)意義上的假藥進行區(qū)分，根據(jù)行為的實際社會危害性，盡量考慮進行輕緩化處理，在嚴格證據(jù)標準進行扣減相關銷售金額的情況下，以銷售次數(shù)達到3次以上且銷售金額達到3000元以上為入罪標準，既沒有超出一般人對于“少量”標準的理解，也符合司法解釋規(guī)定的精神。

三、本案辦理啟示

（一）對假藥和按假藥論處加以區(qū)分

行政執(zhí)法和刑事司法都給了執(zhí)法者以充分的自由裁量權，如何裁量就是考驗執(zhí)法者的智慧。本案中，生產(chǎn)、銷售未經(jīng)批準進口的國外、境外藥品等“以假藥論處”的藥品，一般不會造成他人傷害后果或者延誤診治，甚至有一定甚至較好的療效，人民群眾對該類行為容忍度甚至認可度較高，對類似行為構成銷售假藥罪認知模糊。類似行為雖然依法也應當以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰，但不能機械性執(zhí)法，一打了之，應秉持謙抑原則，充分考慮行為的實際社會危害。

（二）準確把握司法解釋要旨

對《危害藥品安全司法解釋》第11條中“少量”的標準，可以適度從寬掌握，同時通過嚴格證據(jù)標準減少被追訴人數(shù)。本案通過加強與公安機關溝通協(xié)商，對“少量”的標準的把握達成了一致意見，將入罪的標準掌握在銷售金額3000元以上且銷售3次以上，另外通過嚴格證據(jù)標準，對部分犯罪事實進行了扣減。通過從寬把握“少量”標準將本案涉案人員從最初的上百人壓縮到35人。

（三）注重辦案的科學性

對該類案件涉案人員一般可采用非羈押和輕緩刑的處理方式。在強制措施適用上，涉案35人多為正在撫養(yǎng)嬰幼兒的“育兒群”成員，大多數(shù)是因為對法律規(guī)定有誤解或者存在僥幸心理才觸犯刑律，采用取保候?qū)弿娭拼胧┎恢劣趯е掳l(fā)生社會危險性，在檢察機關的建議下，公安機關將除陳某、趙某夫婦外的其他人員全部取保候?qū)?，趙某被逮捕后也通過羈押必要性審查變更了強制措施。在量刑建議上，對涉案人員符合緩刑適用條件的一般建議法院適用緩刑，同時適用禁止令。

2018年7月26日至8月29日，江陰市人民法院以被告人陳某、趙某構成銷售假藥罪，均判處有期徒刑3年，緩刑3年6個月，并處罰金8萬元。其他被告人也均被江陰市人民法院一審判處拘役或者有期徒刑緩刑，并處罰金，同時適用禁止令，禁止在緩刑考驗期內(nèi)從事藥品銷售及相關活動。本案審理及判決期間，恰逢《我不是藥神》這部引起全民熱議的電影上映，但本案35人均全部認罪服判，均不上訴，也無任何涉檢輿情出現(xiàn)。本案的辦理，實現(xiàn)了法律效果、政治效果與社會效果的有機統(tǒng)一。