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    比較分析我國(guó)刑法理論和《反思刑法》中的義務(wù)來(lái)源問(wèn)題

    2019-08-13 06:17:15童鏝霓
    法制博覽 2019年6期

    摘 要:不作為的義務(wù)來(lái)源問(wèn)題在中外刑法理論中一直是一個(gè)飽受關(guān)注和爭(zhēng)議的問(wèn)題,在德國(guó)、英美法系和中國(guó)均有對(duì)不作為義務(wù)來(lái)源的相關(guān)規(guī)定和理論研究,不過(guò)在法律規(guī)定和審判實(shí)踐方面卻有所不同。本文試圖根據(jù)喬治·弗萊徹的《反思刑法》中關(guān)于不作為義務(wù)來(lái)源的介紹,將其與中國(guó)刑法理論中的不作為義務(wù)來(lái)源進(jìn)行對(duì)比分析,找出導(dǎo)致義務(wù)來(lái)源存在差異的原因并加以借鑒。

    關(guān)鍵詞:不作為的義務(wù)來(lái)源;《反思刑法》;義務(wù)來(lái)源的差異

    中圖分類號(hào):D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):2095-4379-(2019)17-0239-01

    作者簡(jiǎn)介:童鏝霓(1996-),漢族,云南昭通人,昆明理工大學(xué)法學(xué)院,碩士在讀,研究方向:刑法學(xué)。

    一、我國(guó)刑法理論和《反思刑法》的義務(wù)來(lái)源問(wèn)題相同之處

    中國(guó)刑法理論與《反思刑法》都確定了不作為的義務(wù)來(lái)源的前提,首先是被告人有救助義務(wù),其次是對(duì)義務(wù)的范圍進(jìn)行了限定。在被告人制造了風(fēng)險(xiǎn)即被告人具有先前行為這一點(diǎn)上的規(guī)定大致相同。中國(guó)刑法理論與《反思刑法》中觀點(diǎn)都贊成如果被告人因?yàn)閷?dǎo)致原初的危難狀態(tài)而承擔(dān)刑事責(zé)任,則被告人有義務(wù)防止原初犯罪事態(tài)的擴(kuò)大,即“誰(shuí)創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn),誰(shuí)消除風(fēng)險(xiǎn)”。另外,都承認(rèn)父母子女之間,夫妻之間具有救助義務(wù)。英美刑法中父母和子女之間、夫妻之間的照顧救助義務(wù)是根據(jù)血緣關(guān)系的忠誠(chéng)、家庭間相互依存的關(guān)系而存在,我國(guó)刑法直接將此種情況下關(guān)系中產(chǎn)生的救助義務(wù)用法律加以明文規(guī)定,是屬于法規(guī)范的救助義務(wù),德國(guó)判例承認(rèn)更加復(fù)雜情況下的介入并且回避死亡的義務(wù)。

    二、我國(guó)刑法理論和《反思刑法》的義務(wù)來(lái)源問(wèn)題不同之處

    (一)合同能否成為義務(wù)來(lái)源不同

    在我國(guó),對(duì)于法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)以及法律行為引起的義務(wù)中都包括了因合同而產(chǎn)生的作為義務(wù)。①但在《反思刑法》中作者認(rèn)為,不能簡(jiǎn)單地以合同約定來(lái)判斷義務(wù)的有無(wú),而要根據(jù)被告人是否正在實(shí)際照顧著處于依賴地位的人、德國(guó)的有關(guān)判例也拒絕將合同作為義務(wù)的相關(guān)來(lái)源,其認(rèn)為刑法與合同法的政策是截然不同的,因而不能根據(jù)合同義務(wù)的規(guī)則來(lái)裁量刑事責(zé)任。只有一種情況下被告人有派生責(zé)任,即被告人處于實(shí)際照顧中。

    (二)避免危害義務(wù)的范圍界定方式不同

    我國(guó)關(guān)于不作為義務(wù)的領(lǐng)域做了界定,將其限定在形式的義務(wù)說(shuō)和實(shí)質(zhì)的義務(wù)說(shuō)規(guī)定的幾類義務(wù)范圍中。②而《反思刑法》中,作者是采取了通過(guò)有關(guān)案例對(duì)幾種情況下被告人的義務(wù)范圍進(jìn)行了限定:作者認(rèn)為雖說(shuō)合同義務(wù)不足以作為確立避免危害義務(wù)的基礎(chǔ),但當(dāng)事各方的理解卻可能足以劃定義務(wù)的外部邊界。將各方的理解視為可控的,令被告人受制于緊急情況所施加的義務(wù)時(shí),被告人即具有作為義務(wù),否則,將不能單純以合同約定來(lái)認(rèn)為被告人具有義務(wù)。③同時(shí)作者也認(rèn)為由共同體慣例推定出來(lái)的默示協(xié)議也是危險(xiǎn)的,像在醫(yī)療案例中,醫(yī)療慣例并不是一成不變的。在“奎蘭因”案中,法院超越了共同體的慣例,認(rèn)為雖說(shuō)都使用了呼吸機(jī)或者其他維持生命的器械,但是,對(duì)有治愈可能的患者而言,可以看作是“通常的”,而對(duì)于強(qiáng)行維持心肺功能的無(wú)可救藥的患者而言,則應(yīng)看作是“非常的”。醫(yī)生有義務(wù)采取通常措施以挽救患者,但他沒(méi)有義務(wù)采取非常措施,由此界定了醫(yī)生的義務(wù)范圍。

    三、義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)存在差異的原因

    筆者根據(jù)上文對(duì)英美法系和我國(guó)刑法的比較分析,認(rèn)為導(dǎo)致它們出現(xiàn)差異的原因主要有這幾方面:首先,英美法系由于以判例法為主要法律淵源,法官和律師在適用法律時(shí),必須通過(guò)對(duì)存在于大量判例中的法律原則進(jìn)行歸納及比較,然后才能將最適當(dāng)?shù)姆稍瓌t運(yùn)用到具體案例中去。由于司法權(quán)受到重大限制,法律只能由代議制的立法機(jī)關(guān)制定,法官只能運(yùn)用既定的法律判案。這是由于法律思維方式的不同導(dǎo)致的。其次,類似于父母和子女之間的作為義務(wù),夫妻之間的作為義務(wù),在我國(guó)就是法律明文規(guī)定,義務(wù)來(lái)源就是根據(jù)法律規(guī)定,而在美國(guó),它的義務(wù)來(lái)源主要看中的是家庭間的相互依賴關(guān)系,夫妻間的忠誠(chéng)關(guān)系,注重道德和信仰。致出現(xiàn)差異的原因還是因?yàn)閲?guó)家間的歷史與文化的不同。

    四、借鑒

    不作為的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)刑法和英美法以及德國(guó)法中有所不同,認(rèn)定理由也存在著差異,這也是為什么不作為在各國(guó)有很大爭(zhēng)議,至今沒(méi)有達(dá)成共識(shí)的原因,認(rèn)定理由、法律淵源、歷史與文化的不同都是導(dǎo)致差異的原因。在對(duì)比剖析之后不難看出,同樣的問(wèn)題可能根據(jù)一些國(guó)家的規(guī)定構(gòu)成不作為犯罪,而在另外的國(guó)家又不構(gòu)成犯罪,即使都認(rèn)為構(gòu)成不作為犯罪,其認(rèn)定理由、義務(wù)來(lái)源也可能不同。雖然無(wú)法完全達(dá)成共識(shí),但是可以在相互交流的過(guò)程中也相互學(xué)習(xí)借鑒,促使相關(guān)的規(guī)定更加完善、具體。

    [ 注 釋 ]

    ①馬克昌.比較刑法原理[M].武漢大學(xué)出版社,2002:164-179.

    ②張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].法律出版社,2016:145-151.

    ③[美]弗萊徹.反思刑法[M].華夏出版社,2008.54.

    [ 參 考 文 獻(xiàn) ]

    [1]馬克昌.比較刑法原理[M].武漢大學(xué)出版社,2002:164-179.

    [2]張明楷.刑法學(xué)(第五版)[M].法律出版社,2016:145-151.

    [3][美]弗萊徹.反思刑法[M].華夏出版社,2008.54.

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