當(dāng)下我國外觀設(shè)計(jì)保護(hù)模式的反思

沈健奇

摘要：為解決司法實(shí)踐中一直存在著的外觀設(shè)計(jì)權(quán)利保護(hù)范圍不清晰與外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)不完善的癥結(jié)。以“手持淋浴噴頭”案為導(dǎo)入，厘清了《專利法》下外觀設(shè)計(jì)的法律概念，分析了外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍。以例為證，以圖為佐，運(yùn)用對比分析的方法論證了混淆模式、創(chuàng)新模式、整體比較三大外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)劣情況。明確了外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍應(yīng)以圖片所反映的內(nèi)容為準(zhǔn)，表明了判定外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)的方法應(yīng)為各個判斷標(biāo)準(zhǔn)的有機(jī)結(jié)合。該方法可為法官審理外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)案件時提供幫助，在“中國智造2025”的大背景下，這也能夠鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，加快工業(yè)創(chuàng)新驅(qū)動水平的提高，助力中國成為一個創(chuàng)新型國家。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計(jì) 保護(hù)范圍 侵權(quán) 判斷標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D923.42 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0069（2019）07-0096-03

引言

作為一個工業(yè)大國，我國多年來形成的龐大工業(yè)體系及其相關(guān)配套體系不斷推動著當(dāng)前我國制造業(yè)的發(fā)展，然而，在工業(yè)設(shè)計(jì)的相關(guān)領(lǐng)域，始終存在“大而不強(qiáng)”的現(xiàn)象。與此同時，隨著中國勞動力成本的持續(xù)上升，人口紅利和勞動力優(yōu)勢逐漸喪失，如何進(jìn)行工業(yè)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，走出一條具有中國特色的工業(yè)設(shè)計(jì)發(fā)展新道路，在“中國智造2025”的大背景下，工業(yè)創(chuàng)新驅(qū)動水平的提高已成為關(guān)鍵點(diǎn)。

但在工業(yè)化發(fā)展的同時，有關(guān)外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)現(xiàn)象開始在現(xiàn)實(shí)生活中頻繁顯現(xiàn)，外觀設(shè)計(jì)的法律保護(hù)已經(jīng)是工業(yè)設(shè)計(jì)者心中最為看重的需求之一?！秾＠ā返谒拇涡抻啿莅冈俅蚊鞔_了對外觀設(shè)計(jì)的專利保護(hù)制度，這反映了國家對外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的積極重視，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，力圖促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和創(chuàng)新能力的提高，這對于當(dāng)下我國創(chuàng)新性企業(yè)的發(fā)展必然會產(chǎn)生強(qiáng)有力的作用。但該部草案中有關(guān)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的制度仍然帶有些許瑕疵，對當(dāng)下我國外觀設(shè)計(jì)保護(hù)模式的反思值得引起人們的關(guān)注。

一、案例導(dǎo)入

高儀股份公司系“手持淋浴噴頭（No.A4284410X2）”外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利人。2012年，該公司以浙江健龍衛(wèi)浴有限公司生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品侵害其該外觀設(shè)計(jì)為由向浙江省臺州市中院提起訴訟。最高人民法院再審后認(rèn)為，如果在先外觀設(shè)計(jì)中所具有的用以區(qū)分與其他設(shè)計(jì)外觀的全部設(shè)計(jì)特征沒有被完全涵蓋在被訴外觀設(shè)計(jì)之中，則可以得出結(jié)論，兩者之間不存在近似性。最高人民法院對此作出的解釋，可以看作我國對外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知達(dá)到了一個新的高度。

二、《專利法》下外觀設(shè)計(jì)之界定

《中國人民共和國專利法》第2條對外觀設(shè)計(jì)下有法律定義，“……指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適用于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。”根據(jù)國家立法機(jī)關(guān)的解釋，該法條表明，作為專利保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)必須具備以下特征：

第一，外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品依附性。外觀設(shè)計(jì)必須依附于一定的產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品也必須是依照工業(yè)方法所生產(chǎn)出的物品，同時應(yīng)當(dāng)具有可重復(fù)生產(chǎn)性。也就是說，該外觀設(shè)計(jì)可以在工業(yè)中大批量生產(chǎn)，這也是工業(yè)生產(chǎn)應(yīng)用的固有要求。因此，一些自然物、農(nóng)產(chǎn)品和手工藝品當(dāng)然不能包含在外觀設(shè)計(jì)所依附的產(chǎn)品類別之中。

第二，外觀設(shè)計(jì)的指向特定性。外觀設(shè)計(jì)必須是產(chǎn)品的形狀、圖案、兩者的結(jié)合、或是兩者與色彩的結(jié)合，單純的色彩不能構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)。換句話說，外觀設(shè)計(jì)的組合是：產(chǎn)品形狀、產(chǎn)品圖案、產(chǎn)品形狀和圖案、產(chǎn)品形狀和色彩、產(chǎn)品圖案和色彩、產(chǎn)品形狀、圖案和色彩。

第三，外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新美感性。外觀設(shè)計(jì)必須具有一定的美感，以激發(fā)消費(fèi)者對該外觀設(shè)計(jì)以及相關(guān)產(chǎn)品的潛在欲望為內(nèi)在需求。在某種程度上，這也表明外觀設(shè)計(jì)的美感與其相關(guān)產(chǎn)品的實(shí)用性已經(jīng)產(chǎn)生了混合交融的趨勢。當(dāng)然，外觀設(shè)計(jì)也應(yīng)當(dāng)是具有創(chuàng)新特點(diǎn)的新型設(shè)計(jì)。

三、《專利法》下外觀設(shè)計(jì)保護(hù)模式之反思

（一）外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍

與國外不同的是，如何厘清我國外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍一直是司法實(shí)踐中的難題。在英美法系國家中，如美國，在“埃及女神”指甲銼外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)案中明確了外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍應(yīng)以圖片解釋為佳;在日本等大陸法系國家中，如《日本意匠法》中第24條第1款規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以“……照片、模型或樣品”為準(zhǔn)。例如A冷飲店在其推出的新款“佩奇冰激凌”中使用7A款餐盤，然而這卻涉嫌侵權(quán)了B冷飲店的B款餐盤。法院在審理中認(rèn)為，除了盤面圖案以外，兩款餐盤幾乎一致，而且冰激凌產(chǎn)生的冷氣致使盤面結(jié)霜而模糊了盤面圖案，顧客在消費(fèi)的過程中無法看到盤面圖案，只會注意到冰激凌的款式，所以構(gòu)成了侵權(quán)。而這樣的判決實(shí)則是錯誤的，原因是法院沒有注意到外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)由專利申請中的圖來確定，在“餐盤案”中如果專利權(quán)人沒有將盤底圖案進(jìn)行排除，那么無論現(xiàn)實(shí)中發(fā)生什么樣的情況，法院在對此進(jìn)行侵權(quán)判定時必須考慮到盤底圖案，如圖1。

縱覽我國法律法規(guī)的相關(guān)條文，外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍卻存在著一定的狹窄性。在《專利法》第59條第2款中提到，外觀設(shè)計(jì)權(quán)利應(yīng)基于圖片或照片中的內(nèi)容，并以簡要說明來對此進(jìn)行解釋。然而，法條的實(shí)際含義是，即使簡要說明只有從屬地位，但實(shí)際上對于界定外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍卻有著重要意義。根據(jù)《專利法》第27條第1款和《專利法實(shí)施細(xì)則》第27、28條，不難發(fā)現(xiàn)我國外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以申請人提交的圖片或照片以及對該外觀設(shè)計(jì)的簡要說明為準(zhǔn)。這就說明，我國對外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍實(shí)際上包括了文字、照片和圖片三種形式。

對于外觀設(shè)計(jì)權(quán)利人來說，這樣的法律規(guī)定其實(shí)并不利于其外觀設(shè)計(jì)的法律保護(hù)。因?yàn)楹喴f明中的文字部分其實(shí)對外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍產(chǎn)生了極大限制作用，文字帶有的強(qiáng)烈寫實(shí)性使得該外觀設(shè)計(jì)失去了柔軟性，在侵權(quán)行為發(fā)生時，法院基于該文字部分則難以作出有利于權(quán)利人的解釋。而照片的形式其實(shí)也帶有了一定的局限性，表現(xiàn)為設(shè)計(jì)外觀受到了該照片中實(shí)物形象的限制，其帶有的真實(shí)性和直接性讓法院也難以保護(hù)權(quán)利人受侵的權(quán)益。相對而言，圖片的含義范圍更廣包含了圖畫等形式;而圖畫的形式則具有相對的靈活性，表現(xiàn)為圖畫內(nèi)容可以投射到更多產(chǎn)品的外觀上，這給予了法院更大的自主解釋范圍。

因而，我國現(xiàn)行《專利法》對外觀設(shè)計(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍仍然過于狹窄，在司法實(shí)踐中難以根據(jù)《專利法》的內(nèi)容較好地保護(hù)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

（二）外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)

在我國專利法發(fā)展史中，外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)主要被劃分為三類：混淆標(biāo)準(zhǔn)、創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)和整體比較。

1.江河日下的混淆模式：最高人民法院在《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》中正式確立了混淆標(biāo)準(zhǔn)，它本身起源于美國1871年的Gorham Co.v.White案，又被稱為普通觀察者檢查法，其核心觀點(diǎn)為：一般消費(fèi)者（只具有一般的判斷力或注意力）會認(rèn)為在先外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品與被訴外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品是同一個產(chǎn)品，使得自己內(nèi)心對此產(chǎn)生混淆，則可以認(rèn)定兩個產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成相似。

然而，由于不同的個人消費(fèi)者對在先外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品與被訴外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品進(jìn)行比較后，很容易對兩個產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否構(gòu)成相似性得出相反結(jié)論，因此，我國目前將一般消費(fèi)者定義為一般意義上的消費(fèi)者群體，并且采用相同的標(biāo)準(zhǔn)和尺度來對產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行相似判斷。需要注意的是，《專利法》視角下的一般消費(fèi)者是一類擬制的人，與日常生活中所稱的“一般消費(fèi)者”有著本質(zhì)的區(qū)別，這反映為每一種外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品都對應(yīng)著不同的一般消費(fèi)者，即該一般消費(fèi)者必須具有針對該外觀設(shè)計(jì)的知識基礎(chǔ)或消費(fèi)體驗(yàn)，已然在腦海中擁有了一定的了解程度。日本在對一般消費(fèi)者作出定義時認(rèn)為，一般消費(fèi)者指的不僅是普通的購買者，也包括了之前的銷售者、之后的使用者等;而我國在司法實(shí)踐中也基本形成了類似的法律界定，例如空調(diào)產(chǎn)品不僅需要考慮到空調(diào)銷售者和相應(yīng)維修商的認(rèn)識水平，也要考慮到空調(diào)產(chǎn)品的一般購買者和使用者的認(rèn)識水平。

同時，根據(jù)《專利法》中產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的立法目的，即防止設(shè)計(jì)抄襲、鼓勵創(chuàng)新發(fā)展的目的，工業(yè)設(shè)計(jì)人員在設(shè)計(jì)相關(guān)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)時，應(yīng)當(dāng)注意在一定程度上與其他的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品區(qū)分開來，以避免消費(fèi)者的內(nèi)心混淆，從而防止后續(xù)的錯誤認(rèn)識與混亂購買等現(xiàn)象的發(fā)生，但這也意味著排除了該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品所涉及的專業(yè)領(lǐng)域中的具有更高判斷力的專業(yè)人員。

然而，將具有更高判斷力的專業(yè)人員排除在一般消費(fèi)者群體之外有著該制度本身的缺陷，因?yàn)樵S多外觀設(shè)計(jì)具有較高的專業(yè)性，往往使得所謂的一般消費(fèi)者難以對此進(jìn)行區(qū)分，這便使得相當(dāng)多的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)難以受到《專利法》的保護(hù)，使得外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)現(xiàn)象日趨增多，因而引入更高層次的判斷者迫在眉睫。如果引入了專業(yè)人員，那么產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)上的許多小細(xì)節(jié)都會受到重視，因?yàn)閷I(yè)人員不僅觀察新的設(shè)計(jì)表面上對一般消費(fèi)者的總體感受，也觀察每一個給予普通消費(fèi)者的不同感受的小細(xì)節(jié)。不過因?yàn)閷I(yè)人員的判斷往往帶有獨(dú)特且較高的標(biāo)準(zhǔn)，因而也容易不可避免地因自身的獨(dú)特身份而把主觀感受過于放大，影響判斷的客觀性。所以，將一般消費(fèi)者和專業(yè)人員兩者觀點(diǎn)綜合后的觀點(diǎn)也許會顯得稍許公平和客觀。

但不管如何對混淆模式進(jìn)行修繕，該制度仍然有著標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)的瑕疵：

其一，產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)問題最終是由法官進(jìn)行判決，這就陷入了法官的自由裁量范圍之內(nèi)，所謂的混淆模式蘊(yùn)含的標(biāo)準(zhǔn)難以發(fā)揮其真正的作用，往往毫無用武之地。

其二，混淆模式是基于一般消費(fèi)者的認(rèn)識水平來進(jìn)行侵權(quán)判斷，無論如何進(jìn)行判斷群體的優(yōu)化，仍然無法使得所有消費(fèi)者的認(rèn)識水平都相同，消費(fèi)者總是受到不同生活環(huán)境的影響，因此學(xué)術(shù)界多認(rèn)為“消費(fèi)者混淆是一種情緒狀態(tài)”，于此一般消費(fèi)者的最終判斷會帶有較為明顯的主觀性色彩，只能體現(xiàn)出一定程度的公平和客觀。圖2所示內(nèi)容便能生動地說明該問題所在，有人將之看作是正臉，有人卻將之看作是側(cè)臉。

其三，混淆模式有?！秾＠ā返牧⒎康摹Ｒ?yàn)榛煜Ｊ奖旧頌橐环N從整體角度來分析產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否與其他產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成了相似情況的判定標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)際上，由于社會的不斷發(fā)展，工業(yè)生產(chǎn)的成熟度越來越高，許多產(chǎn)品的外觀已經(jīng)趨于完整，很難創(chuàng)造出新的外觀，當(dāng)下大多數(shù)的外觀設(shè)計(jì)都建立在原有的外觀設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)之上，其創(chuàng)新的外觀設(shè)計(jì)往往體現(xiàn)一些小點(diǎn)之上，因此使用混淆標(biāo)準(zhǔn)容易與《專利法》中“鼓勵創(chuàng)造”的立法目的背道而馳，抑制了外觀設(shè)計(jì)者的創(chuàng)新思路。

2.充斥爭議的創(chuàng)新模式：美國最高法院在Litton案中將判定外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)時需考慮該設(shè)計(jì)創(chuàng)新點(diǎn)的方法確立為“新穎點(diǎn)測試”標(biāo)準(zhǔn)，其核心為：法官以普通人的眼光對被訴外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品和在先外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品進(jìn)行觀察，如果認(rèn)為兩者之間形成相似，同時該相似部分正好又是兩者之間在設(shè)計(jì)上的不同之處，則判定侵權(quán)行為成立。創(chuàng)新模式吸收了新穎點(diǎn)模式的核心內(nèi)容，認(rèn)為一般消費(fèi)者在一般情形下，如果發(fā)現(xiàn)創(chuàng)新性的設(shè)計(jì)點(diǎn)如果出現(xiàn)在了被訴外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品上，那么就形成了侵權(quán)行為。例如，當(dāng)馬鞍外觀設(shè)計(jì)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)市場上出現(xiàn)另一種外形幾乎完全一致的馬鞍時，他認(rèn)為對方產(chǎn)生了侵權(quán)行為，但法院最后卻認(rèn)為，雙方馬鞍的確非常相似，但權(quán)利人的馬鞍在后鞍橋部分制作了一些下垂物，成為了權(quán)利人馬鞍的外觀設(shè)計(jì)新穎點(diǎn)，而其他的馬鞍中并沒有在后鞍橋部分裝飾這些下垂物，因而無論如何也不能構(gòu)成侵權(quán)，如圖3。

創(chuàng)新模式的創(chuàng)立建立在為彌補(bǔ)混淆模式瑕疵的出發(fā)點(diǎn)之上，例如創(chuàng)新模式能夠真正切合《專利法》中有關(guān)外觀設(shè)計(jì)權(quán)利保護(hù)的立法目的，因?yàn)樗呐卸?biāo)準(zhǔn)便是觀察外觀設(shè)計(jì)中是否包含了一些能夠吸引普通消費(fèi)者的新型設(shè)計(jì)內(nèi)容。除此以外，創(chuàng)新模式也能夠幫助提高外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定的準(zhǔn)確度，這主要是因?yàn)榛煜Ｊ讲豢杀苊獾貛砹送庥^設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷結(jié)果中過強(qiáng)的主觀性色彩，而法律卻要求司法審判的結(jié)果是客觀且公正的，因而具有客觀性色彩的創(chuàng)新模式便得到了法官們的青睞，也據(jù)此加強(qiáng)了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的法律保護(hù)力度。

但是創(chuàng)新模式也并非盡善盡美。創(chuàng)新模式的判定標(biāo)準(zhǔn)在促進(jìn)外觀設(shè)計(jì)權(quán)利保護(hù)力度加強(qiáng)的同時，極為容易過度擴(kuò)大外觀設(shè)計(jì)權(quán)的保護(hù)范圍。因?yàn)閷?chuàng)新模式進(jìn)行解讀后，可以發(fā)現(xiàn)它其實(shí)包含了這樣一層意思：如果被訴外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品中不包含在先外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品中所述的部分創(chuàng)新，法院則認(rèn)定該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品不構(gòu)成對前外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)。因此，若是完全脫離外部觀察的方法，純粹只用兩個外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間的創(chuàng)新之處作為比較點(diǎn)，便會產(chǎn)生用力過猛的后果，通常最終產(chǎn)生的結(jié)果也僅僅是保護(hù)了局部外觀設(shè)計(jì)，而忽視了對整體外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)。

與此同時，創(chuàng)新模式的判斷要求在實(shí)踐中難以貫徹，原因是一般消費(fèi)者因缺乏專業(yè)的判斷能力，對一些實(shí)則是創(chuàng)新之處的細(xì)微設(shè)計(jì)難以辨別，因而往往需要依靠同領(lǐng)域中的專業(yè)人員輔助，這便與目前我國的現(xiàn)實(shí)國情產(chǎn)生了矛盾之處，因?yàn)閷彶槿藛T往往并不是專業(yè)人員，難以做到實(shí)質(zhì)性的審查。創(chuàng)新模式的判定標(biāo)準(zhǔn)也隱含著創(chuàng)新點(diǎn)越多的外觀設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)上越難得到《專利法》的保護(hù)，其中的原因在于：一旦有部分創(chuàng)新點(diǎn)不被包括在被訴外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之上，則認(rèn)為不存在侵權(quán)行為。這就使得當(dāng)原告方生產(chǎn)了創(chuàng)新程度更高的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之時，被告方卻憑此得到了更大的爭辯空間，那么這也必然導(dǎo)致創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)原有的“鼓勵創(chuàng)造”的特性轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕笆沟霉I(yè)領(lǐng)域消極對待創(chuàng)造”。

另外，從程序法的角度來說，創(chuàng)新模式要求在先外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品闡述自身的創(chuàng)新點(diǎn)所在，但如果被訴外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品沒有涉及到這些創(chuàng)新點(diǎn)，則被判定不構(gòu)成侵權(quán)，這就表示創(chuàng)新模式會形成加重在先外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，從而導(dǎo)致法律難以周全地保護(hù)外觀設(shè)計(jì)權(quán)。

3.進(jìn)步的整體比較模式：案情導(dǎo)入中所提到的最高院判決結(jié)果其實(shí)確立了整體比較的標(biāo)準(zhǔn)，這代表了我國《專利法》對外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)達(dá)到了新高度。整體比較的核心是：這是判定外觀設(shè)計(jì)是否侵權(quán)的一般性標(biāo)準(zhǔn)，而其中一個判斷標(biāo)準(zhǔn)則是設(shè)計(jì)特征，即判定外觀設(shè)計(jì)的是否侵權(quán)應(yīng)該著眼于外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征，綜合判斷該外觀設(shè)計(jì)在視覺角度上的整體性效果。

展開而言，整體比較模式首先要求法官統(tǒng)籌涉案外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的所有局部部分，對它的全部整體進(jìn)行一個觀察，提倡一種大局意識，而不拘泥在各個局部部分，以外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的整體效果為著眼點(diǎn)，觀察外觀設(shè)計(jì)整體上的視覺效果。

再而，法官需要觀察外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新之處，雖然一個外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品上的所有設(shè)計(jì)特征都應(yīng)當(dāng)被觀察，分析其對整體效果產(chǎn)生的作用，但是創(chuàng)新之處需要得到更加大量的觀察，也就是說，一般消費(fèi)者會觀察外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品之間的異同，但是同時需要考慮到各個相同之處和不同之處對整體視覺效果產(chǎn)生的作用大小，重視作用大的相同或不同之處。在這個基礎(chǔ)上，法官才能抓住重點(diǎn)，仔細(xì)比較被訴外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品和在先外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品在這幾個重點(diǎn)部分的相似程度。所謂的重點(diǎn)部分又被稱為主要創(chuàng)作部分，即產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)上的易見或常見部位，也就是產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)上最容易抓住消費(fèi)者眼球的部分。例如，一個衣柜的主要創(chuàng)作部分往往是衣柜的正面，如果其他衣柜的正面與該衣柜的正面存在相似情況，那么即使在衣柜的底面或者背面存在著不同，多數(shù)情況下仍然認(rèn)定其他衣柜的外觀設(shè)計(jì)對該衣柜的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)生了侵權(quán)的行為。圖4中的兩個衣柜，正面都是典型的歐式風(fēng)格，設(shè)計(jì)的構(gòu)造也極為相似，即使它們的花紋有所區(qū)別，甚至兩個衣柜的內(nèi)部、背面、底部的外觀設(shè)計(jì)也有所不同，被訴衣柜的外觀設(shè)計(jì)仍然造成了對在先衣柜外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)。

最后，法官在判定外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)與否之時可以考慮一般消費(fèi)者是否對兩個外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品產(chǎn)生了內(nèi)心混淆，因?yàn)橐坏┗煜霈F(xiàn)便至少能夠說明兩種設(shè)計(jì)外觀之間存在著相似之處。當(dāng)然，這種來自消費(fèi)者的判斷主要指的是一種間接性的判斷。法院不直接將兩種需要對比的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品放置在消費(fèi)者眼前，而是將消費(fèi)者放置在不同的時空范圍內(nèi)，然后讓其判斷需要進(jìn)行對比的涉案外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的相似性。舉例來說，消費(fèi)者先在某一商場看到在先外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，之后過了半天在另一商場看到被訴外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，如果根據(jù)消費(fèi)者自己對產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的觀察，認(rèn)為這兩種產(chǎn)品其實(shí)是同一類的，或者非常近似的，那么這就構(gòu)成了混淆，也可以憑此作為一定的判斷依據(jù)以供法官參考。

但是也正如衣柜例子中所呈現(xiàn)的一樣，衣柜產(chǎn)品已經(jīng)發(fā)展得極為成熟，按照當(dāng)前的工業(yè)體系，衣柜的外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)造范圍已經(jīng)非常狹小，可供重新設(shè)計(jì)的余地不大，更多的情況都是對這些產(chǎn)品的外觀進(jìn)行小幅度的改進(jìn)，因而產(chǎn)生的結(jié)果便是新產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與在先產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)極為相似，按照整體比較的標(biāo)準(zhǔn)，后續(xù)的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)均會產(chǎn)生侵權(quán)問題，這便有失公平。而對于工業(yè)設(shè)計(jì)者來說，他們能夠利用其中的法律漏洞，通過對產(chǎn)品整體設(shè)計(jì)的大幅修改，從而掩蓋產(chǎn)品對創(chuàng)新點(diǎn)的復(fù)制抄襲現(xiàn)象。

結(jié)語

外觀設(shè)計(jì)在促進(jìn)我國創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)不斷向上走的過程中凸顯出越來越大的重要l生，作為專利制度的一塊重要部分，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)需要得到國家更多的關(guān)注，同時也要求《專利法》以更完善的保護(hù)制度對其進(jìn)行保護(hù)。通過對外觀設(shè)計(jì)僅利保護(hù)范圍的明晰化，對外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入的矛盾分析，能夠有助于保護(hù)外觀設(shè)計(jì)者的合法權(quán)益，也相對促進(jìn)了中國創(chuàng)新意識的提升。在司法實(shí)踐中，法官需要兼顧外觀設(shè)計(jì)的各種侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，做到多種方法的有機(jī)結(jié)合，以規(guī)避單一標(biāo)準(zhǔn)所帶有的瑕疵問題，這必然比單一標(biāo)準(zhǔn)擁有更大的優(yōu)性，能夠更加靈活地適用于我國各類復(fù)雜的外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)案件。