地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路*

(廣東外語外貿(mào)大學，廣東廣州 510420)

行政處罰“既是一種行政行為也是一種行政法律責任”，(1)楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社 2002 年版，第 11～12 頁。因而行政處罰的設(shè)定本質(zhì)上屬于設(shè)定法律責任的立法權(quán)。 從立法實踐來看，行政處罰的設(shè)定實際上已成為地方立法設(shè)定法律責任的重要形式，對保障地方立法的落實具有直接影響。 基于行政處罰的損益性、制裁性和懲戒性，以往學界基本將地方立法之行政處罰設(shè)定權(quán)視為一種“不安全”的權(quán)力而主張嚴加控制。(2)參見鄧國良：《論我國行政處罰規(guī)定權(quán)的立法完善》，《江西社會科學》2008 年第 11 期。雖然至今仍有學者堅持這一主張，如有學者針對近年地方立法設(shè)定“黑名單”的現(xiàn)象，認為這“屬于地方立法的自我創(chuàng)設(shè)”，“是法外設(shè)罰，是立法法所禁止的”，進而重申“地方立法不可任性處罰”。(3)郭相宏：《地方立法不可任性處罰》，《群言》2018 年第 8 期。然而，有學者則提出了不同的觀點。如有學者認為：“有些地方在地方立法時，對于某些違法行為，會將違法人列入黑名單、納入個人信用，這具有一定的懲處效果，應當鼓勵”，“要重新調(diào)整思路，賦予地方立法更大的設(shè)定權(quán)”。(4)張春莉：《論設(shè)區(qū)的市地方立法中“法律責任”的設(shè)定權(quán)》，《江漢論壇》2018 年第 12 期。還有學者進一步指出，我國《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定突出地體現(xiàn)了中央立法對處罰手段的高度壟斷，并“預設(shè)了中央立法能夠?qū)Φ胤叫枨蟮耐耆巳缰刚?，中央立法?guī)定的制度、措施與法律手段，以及留給地方立法規(guī)定的法律手段，足以滿足地方治理的訴求”，“但這個假設(shè)是不成立的”。(5)余凌云：《地方立法能力的適度釋放——兼論“行政三法”的相關(guān)修改》，《清華法學》2019 年第 2 期。

可見，隨著現(xiàn)實規(guī)制需求和地方立法行政處罰設(shè)定權(quán)限之間緊張關(guān)系的日益凸顯，當前學界已形成“限權(quán)”與“擴權(quán)”兩種針鋒相對的觀點。 這一問題也引起了實務(wù)界的廣泛關(guān)注，“如何把握行政處罰法有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系”，“現(xiàn)在面臨著兩難的選擇”。(6)喬曉陽：《如何把握行政處罰法有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系———在第二十三次全國地方立法工作座談會上的即席講話》，《法制日報》2017 年 9 月 12 日。筆者認為，在地方立法權(quán)擴容和我國《行政處罰法》被提上修改日程的雙重背景下，不宜僅立足于個案對地方立法設(shè)定行政處罰作出“限權(quán)”或“擴權(quán)”的簡單判斷，有必要從梳理地方立法設(shè)定行政處罰的既有權(quán)限出發(fā)，分析地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境，厘清地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限何以需要“限”、何以需要“擴”，以此形成地方立法行政處罰設(shè)定權(quán)的完善思路，并通過對我國《行政處罰法》的修改予以落實。

一、地方立法設(shè)定行政處罰之既有權(quán)限的文本分析

(一)對我國《行政處罰法》之文本分析

地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限直接源于我國《行政處罰法》的規(guī)定。 雖然1996 年頒布的我國《行政處罰法》在 2009 年、2017 年分別作了兩次修正，但對于地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限并無調(diào)整。 從我國《行政處罰法》的規(guī)定來看，其第 2 章標題所稱“行政處罰的設(shè)定”是一種廣義上的“設(shè)定(權(quán))”，它包括“狹義的設(shè)定(權(quán))”和“規(guī)定(權(quán))”。 對于前者，有學者將其歸結(jié)為“一種從無到有的創(chuàng)設(shè)權(quán)”。(7)同前注④，張春莉文。據(jù)此，為了區(qū)分兩種層面上的“設(shè)定權(quán)”，筆者于本文以“創(chuàng)設(shè)權(quán)”指代“狹義的設(shè)定權(quán)”，并從“創(chuàng)設(shè)權(quán)”和“規(guī)定權(quán)”兩個方面對《行政處罰法》賦予地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限展開分析。

1.創(chuàng)設(shè)權(quán)

所謂創(chuàng)設(shè)權(quán)，是指根據(jù)我國《行政處罰法》第 11 條第 1 款和第 13 條第 2 款的規(guī)定，在上位法尚未設(shè)定行政處罰的前提下，地方立法享有設(shè)定一定的行政處罰的權(quán)力。 也就是說，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。 有學者認為創(chuàng)設(shè)權(quán)的本質(zhì)是“在法律制度上第一次合法性地設(shè)定行政處罰的具體種類”。(8)同前注①，楊小君書，第62頁。實際上，地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)的權(quán)限并不限于行政處罰種類的設(shè)定，而應當包括以下三個方面的權(quán)限。

一是設(shè)定應受行政處罰的具體行為。 我國《行政處罰法》第 3 條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。”可見，對于何種行為應受行政處罰，我國《行政處罰法》僅以“違反行政管理秩序”作為概括性標準，并未就此進一步設(shè)定判斷條件或列舉具體情形。 當上位法未就某類行為或某一行為設(shè)定行政處罰時，如地方立法機關(guān)認為該行為屬于“違反行政管理秩序的行為”，地方立法可以將其設(shè)定為應受行政處罰的行為。

二是設(shè)定一定種類的行政處罰。 根據(jù)我國《行政處罰法》第 8 條、第 11 條第 1 款、第 13 條第 2 款的規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰種類。 相對于地方性法規(guī)，地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰種類的權(quán)限則受到更為嚴格的限制，僅能設(shè)定警告和罰款兩類行政處罰。 此外，由于我國《行政處罰法》第8條設(shè)置的兜底條款中的“其他行政處罰”僅針對法律、行政法規(guī)的規(guī)定而言，屬于我國《行政處罰法》對法律、行政法規(guī)的專門授權(quán)，因此地方立法并無自行創(chuàng)設(shè)“其他種類”行政處罰的權(quán)限。

三是設(shè)定相應的行政處罰幅度。 對于具備“可量化性”的行政處罰種類而言，地方立法除了具有種類設(shè)定權(quán)以外，也具有相應的幅度設(shè)定權(quán)。 從我國《行政處罰法》第 11 條第 1 款的規(guī)定來看，該法僅對地方性法規(guī)可以設(shè)定的行政處罰種類作了限制，并未對其幅度設(shè)定問題予以規(guī)定。 據(jù)此，地方性法規(guī)對其設(shè)定的“可量化”的行政處罰種類(如罰款)應當具備自行設(shè)定幅度的權(quán)限。 然而，我國《行政處罰法》第 13 條第 2 款對地方政府規(guī)章的幅度設(shè)定權(quán)作了一定限制，規(guī)定除警告外，地方政府規(guī)章可以設(shè)定的是“一定數(shù)量罰款”，且明確“罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定”。 因此，地方政府規(guī)章并不能任意設(shè)定罰款的幅度。 從實踐來看，地方政府規(guī)章設(shè)定罰款的幅度一般以本省《規(guī)章設(shè)定罰款限額規(guī)定》確立的最大罰款數(shù)額為上限，超越此上限設(shè)定罰款幅度則屬無效。

2.規(guī)定權(quán)

所謂“規(guī)定權(quán)”，是指根據(jù)我國《行政處罰法》第 11 條第 2 款、第 13 條第 1 款的規(guī)定，在上位法對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的前提下，地方立法可以在上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。 對于行政處罰的規(guī)定，有學者認為“是指在上級規(guī)范性文件所設(shè)定的處罰行為、種類和幅度范圍內(nèi)再作具體的規(guī)定”；(9)黃杰、白鋼主編：《行政處罰法及配套規(guī)定新釋新解》，中國民主法制出版社 1999 年版，第 118 頁。也有學者認為“是指依據(jù)已創(chuàng)設(shè)行政處罰的法律再加以具體化”；(10)楊解君：《秩序·權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究(增補本)》，四川大學出版社 1999 年版，第 164 頁。還有學者認為“系指在上位法已對行政處罰作出設(shè)定的條件下，在上級規(guī)范性文件所設(shè)定的處罰行為、種類和幅度范圍內(nèi)再作具體的規(guī)定”。(11)胡建淼：《行政法學》(第 4 版)，法律出版社 2015 年版，第 231 頁。盡管以上觀點的表述不盡相同，但基本認同“規(guī)定”屬于一種對上位法已有行政處罰予以“具體化”的權(quán)限，即“使行政處罰從有到有，無非更詳細而已”。(12)同上注，胡建淼書，第231頁。

(二)我國《立法法》之文本分析

地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限除受到我國《行政處罰法》的規(guī)范以外，也受到我國《立法法》關(guān)于地方立法權(quán)限范圍的調(diào)整。 從總體上看，我國《立法法》關(guān)于地方立法權(quán)限的規(guī)定由地方立法權(quán)限范圍的否定性列舉、地方立法權(quán)限范圍的肯定性概括、特定地方立法權(quán)限范圍的限制三個部分組成。

1.地方立法權(quán)限范圍之否定性列舉

我國《立法法》第 8 條、第 9 條關(guān)于“法律相對保留事項”和“法律絕對保留事項”的列舉，明確劃分出中央立法專屬事項。 這些中央立法專屬事項反過來就形成了對地方立法權(quán)限范圍的否定性列舉。其中，根據(jù)我國《立法法》第 9 條的規(guī)定，“對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰”屬于法律絕對保留事項，只能由法律設(shè)定。 這一規(guī)定實際上是我國《行政處罰法》關(guān)于“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”之規(guī)定的重述和延伸，突出強調(diào)了除法律以外，包括地方立法在內(nèi)的其他法律文件均沒有設(shè)定限制人身自由的行政處罰的權(quán)限。

2.地方立法權(quán)限范圍之肯定性概括

對于地方性法規(guī)，我國《立法法》對其權(quán)限范圍的肯定性概括集中體現(xiàn)在該法第72條和第73條。 其中，第 73 條第 1 款規(guī)定將地方性法規(guī)權(quán)限范圍概括為兩個方面，即為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項，以及屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。 與此同時，第 72 條第 1 款和第 73 條的規(guī)定分別確立了制定地方性法規(guī)應當遵循的“不抵觸”和“不重復”兩項原則。 對于地方政府規(guī)章，我國《立法法》將其權(quán)限范圍也概括為兩個方面，即為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項，以及屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。

綜上所述，地方立法權(quán)限范圍應當包括執(zhí)行性立法和自主性立法兩個方面。前者強調(diào)地方立法細化上位法規(guī)定的功能，與我國《行政處罰法》設(shè)置地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的目的存在一致性;后者凸顯地方立法針對地方性事務(wù)或行政管理事項創(chuàng)設(shè)規(guī)范的權(quán)限，能夠從地方立法權(quán)限層面為地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)提供必要的支撐。此外，我國《立法法》確立的地方立法“不抵觸”和“不重復”等原則，也對地方立法設(shè)定行政處罰具有直接的約束功能。例如，地方立法對上位法規(guī)定的行政處罰作出具體規(guī)定時，既不能與上位法的規(guī)定相抵觸，也不適宜照搬照抄上位法的規(guī)定。

3.地方立法權(quán)限范圍之特別規(guī)定

從性質(zhì)上看，地方立法權(quán)限范圍的肯定性概括屬于我國《立法法》對地方立法權(quán)限范圍的一般規(guī)定。 與之相對應，也存在我國《立法法》對地方立法權(quán)限范圍的特別規(guī)定，主要有以下三種情形。

一是對經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例“變通規(guī)定”的權(quán)限確認。 根據(jù)我國《立法法》第 75 條第 2 款和第 90 條的規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)可以對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定；自治條例和單行條例除不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定以外，可以在不違背法律或者行政法規(guī)基本原則的前提下，對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通規(guī)定。 據(jù)此，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例依法可以對上位法規(guī)定的行政處罰作出變通規(guī)定，相對于一般地方性法規(guī)具有更大的行政處罰設(shè)定權(quán)限。

二是對設(shè)區(qū)的市地方立法規(guī)范事項的權(quán)限限制。 根據(jù)我國《立法法》第 72 條第 2 款和第 82 條第 3 款的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方立法的事項應限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等三個方面。 設(shè)區(qū)的市地方立法設(shè)定行政處罰除了應當遵循我國《行政處罰法》關(guān)于其種類設(shè)定權(quán)及規(guī)定權(quán)的有關(guān)規(guī)定以外，還必須符合我國《立法法》對其規(guī)范事項的權(quán)限規(guī)定。 如設(shè)區(qū)的市地方立法針對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面事項以外的行為設(shè)定行政處罰，則構(gòu)成越權(quán)立法。

三是對地方政府規(guī)章實施所規(guī)定的行政措施的期限限制。 我國《立法法》第 82 條第 5 款規(guī)定：“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。 規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)?！毙姓幜P顯然應屬于“行政措施”。 因此，若地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰符合該款規(guī)定中“因行政管理迫切需要，先制定地方政府規(guī)章”的情形，有關(guān)行政處罰實施滿兩年需要繼續(xù)實施的，則不能以地方政府規(guī)章設(shè)定的方式繼續(xù)發(fā)生效力，而必須提請制定地方性法規(guī)予以規(guī)定。

二、地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境

(一)地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)行使之困境

隨著我國進入社會轉(zhuǎn)型期，日趨多元和復雜的社會關(guān)系給社會治理帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。 在此背景下，行政處罰等傳統(tǒng)行政措施逐漸表現(xiàn)出治理效能上的不足，尤其是地方立法囿于其權(quán)限，其設(shè)定的行政處罰更是如此。

1.設(shè)定行政處罰種類的單一化

受制于“名稱列舉”的行政處罰種類表述方式，地方立法設(shè)定行政處罰的種類單一且方式僵化。我國《行政處罰法》是直接以“名稱列舉”的方式來明確行政處罰的種類，且這些“處罰種類不是作為示范而是對行政處罰種類設(shè)定的限制”。(13)楊解君、蔣都都：《〈行政處罰法〉面臨的挑戰(zhàn)與新發(fā)展——特別行政領(lǐng)域行政處罰應用的分析》，《行政法學研究》2017 年第 3 期。在此前提下，地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定的主要是警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)等種類的行政處罰，地方政府規(guī)章只能設(shè)定警告和一定數(shù)量的罰款等行政處罰。 然而，實踐中這些種類的行政處罰卻難以與復雜多樣的規(guī)制需求相契合，并且，根據(jù)“名稱列舉”設(shè)定的各種行政處罰，其處罰內(nèi)容在專業(yè)性程度上也存在較大欠缺，未能滿足各特定行政領(lǐng)域?qū)π姓幜P種類的特別需求。

2.所設(shè)行政處罰的規(guī)制力度不足

地方立法有權(quán)設(shè)定的部分行政處罰懲戒性較弱，難以起到有效的規(guī)制功能。 一方面，“警告”作為地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章均有權(quán)設(shè)定的行政處罰，是“行政主體向違法當事人發(fā)出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式”。(14)同前注，胡建淼書，第 230 頁?？梢姡婕畜w現(xiàn)了我國《行政處罰法》規(guī)定的“堅持處罰與教育相結(jié)合”原則，因而從某種意義上講，其教育性要大于懲戒性。 這造成了地方立法雖然具有設(shè)定警告的權(quán)限，但難以對違法行為產(chǎn)生有效的規(guī)制效果。 另一方面，地方政府規(guī)章設(shè)定罰款的限額由省級人大常委會規(guī)定，但從部分省制定的《規(guī)章設(shè)定罰款限額規(guī)定》來看，其所設(shè)定的罰款限額卻明顯滯后于地方經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，如《廣東省規(guī)章設(shè)定罰款限額規(guī)定》規(guī)定：“對公民違反行政管理秩序的行為，設(shè)定的罰款不得超過一百元；但對涉及公共安全、生態(tài)環(huán)境保護、有限自然資源開發(fā)利用以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全方面的違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定不超過一千元的罰款?！边@些嚴格的“低限額”罰款無疑極大地降低了違反地方政府規(guī)章的違法成本，造成地方政府規(guī)章設(shè)定的罰款“形同虛設(shè)”。

3.無權(quán)設(shè)定“其他行政處罰”導致回應性缺失

地方立法無權(quán)設(shè)定“其他行政處罰”，對社會治理領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題缺乏回應性。 有學者指出：“在當下的中國，大量的法律和行政法規(guī)規(guī)定了大量的‘其他行政處罰’，‘其他行政處罰’的數(shù)量遠大于‘本行政處罰’的量?！?15)胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學研究》2005 年第 1 期。之所以出現(xiàn)這一現(xiàn)象，很大程度上源于我國《行政處罰法》明確列舉的“本行政處罰”難以回應社會治理領(lǐng)域?qū)映霾桓F的新問題，“其他行政處罰”則成為彌補“本行政處罰”不足的主要途徑。 然而，由于我國《行政處罰法》規(guī)定“其他行政處罰”的設(shè)定權(quán)專屬于法律和行政法規(guī)，地方立法無權(quán)涉足， 這在很大程度上制約了地方立法對地方治理需求的回應性。其典型例子如地方立法通過設(shè)定罰款來規(guī)制企業(yè)失信行為，卻因“處罰輕利潤大”而收效甚微。 這也直接造成了地方對各類“造假門”、“欺騙門”事件監(jiān)管乏力，企業(yè)失信成為當前社會的“熱點和痛點”。 對此，有學者也直言地方立法“行政處罰權(quán)限不夠用”。(16)郭勝習：《地方立法與“三法”的沖突與協(xié)調(diào)》，《西部法學評論》2018 年第 4 期。

(二)地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)運用之困境

隨著各行政領(lǐng)域單行法律、行政法規(guī)的逐漸完善，作為“執(zhí)行性立法”存在的地方立法日益增多，地方立法對上位法規(guī)定的行政處罰作具體規(guī)定的情形也愈加常見。 雖然學界均認可地方立法對上位法行政處罰規(guī)定予以“具體化”的權(quán)限，但對于這種“具體化”卻缺乏必要的界定。 這使得地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的邊界長期處于模糊狀態(tài)，導致其運用陷入重復立法和合法性存疑的雙重困境。

1.重復立法困境

部分地方立法機關(guān)對“不抵觸”原則把握不準，且普遍有“不求有功，但求無過”的心理，地方立法“模仿”中央立法并使得自身與中央立法在內(nèi)容上“一一對應”的現(xiàn)象十分常見。 這也同樣反映在地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的運用上。 從現(xiàn)行地方立法文本來看，對于法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰，一些地方立法“不敢越雷池一步”，甚至從上位法規(guī)定的處罰行為、種類、幅度全方面“照搬照抄”而沒有結(jié)合地方實際需求作出考量，導致地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的運用脫離實際，缺乏針對性和可操作性?？梢?，地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)未能體現(xiàn)應有的功能和價值，甚至在很大程度上將走向“無為”的極端。 筆者將地方立法規(guī)定行政處罰的有關(guān)重復立法情形梳理如表 1所示。

表 1 地方立法規(guī)定行政處罰的重復立法情形

2.合法性困境

一些地方立法嘗試通過運用行政處罰規(guī)定權(quán)對上位法有關(guān)行政處罰的規(guī)定作出不同方式、不同程度的改變，以盡可能地避免重復立法，甚至以此凸顯地方立法特色。 然而，在地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)邊界模糊的情況下，這些變動并非都得到認可。 例如，對于法律、行政法規(guī)僅規(guī)定罰款上限而沒有規(guī)定下限，地方立法卻規(guī)定罰款下限的做法，有學者即認為這是“為了強調(diào)所謂的‘地方立法要體現(xiàn)地方特色，解決實際問題’，對法規(guī)草案中與上位法不一致甚至相抵觸的規(guī)定睜一只眼閉一只眼，以所謂合法的形式讓有瑕疵的地方性法規(guī)順利出臺，有意讓地方性法規(guī)打法律‘擦邊球’”。(17)劉錦森：《地方立法莫打法律“擦邊球”》，《檢察日報》2013 年 3 月 25 日。類似爭議足以反映出地方立法規(guī)定行政處罰所面臨的合法性困境。 筆者將有關(guān)合法性爭議情形梳理如表 2 所示。

表 2 地方立法變動上位法行政處罰規(guī)定引發(fā)的合法性爭議情形

三、解決地方立法設(shè)定行政處罰權(quán)限困境的出路思考

(一)重新厘定地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)配置的考量維度

關(guān)于地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)的配置，既不宜全盤否定我國《行政處罰法》的規(guī)范功能，但也不能停留于“制定《行政處罰法》的 20 世紀 90 年代”來看待這一問題，(18)參見前注④，張春莉文。因此，有必要立足當前經(jīng)濟社會的發(fā)展，重新厘定地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)配置的考量維度。 筆者認為，這主要包括公民基本權(quán)利保障、市場監(jiān)管、地方治理等三重維度。

1.公民基本權(quán)利保障

行政處罰的損益性、負擔性意味著其設(shè)定是立法對公民、法人或其他組織權(quán)利的限制。 從行政處罰的法定種類來看，其所限制的權(quán)利已涉及公民基本權(quán)利范疇，并集中體現(xiàn)在對人身自由的限制上。 人身自由作為“一切自由權(quán)的物理性基礎(chǔ)與人權(quán)保障之始點”，(19)蔡宗珍：《憲法解釋中的人身自由之保障》，載葉俊榮主編：《法治的開拓與傳承——翁岳生教授的公法世界》，元照出版有限公司2009 年版(臺北)，第 115 頁。其重要性毋庸置疑。 我國《憲法》第 37 條第 3 款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！蔽覈读⒎ǚā返?9 條規(guī)定：“限制人身自由的強制措施和處罰”只能制定法律。 我國《行政處罰法》第 9 條第 2 款規(guī)定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！?/p>

可見，我國在實定法層面已將“限制人身自由”的權(quán)力劃歸法律。 這一權(quán)限劃分的理論基礎(chǔ)源于人身自由的“消極權(quán)利”面向。 英國學者以賽亞·柏林對自由作出的“消極自由”和“積極自由”二元劃分。(20)Berlin， Four Essays on Lliberty， Oxford： Oxford University Press， 1969， p129.該劃分理論構(gòu)成了學界對基本權(quán)利體系分析的基礎(chǔ)。 據(jù)此，自由權(quán)長期被視為一種“消極權(quán)利”，與作為“積極權(quán)利”的社會權(quán)相對應。 盡管這種權(quán)利的“二分”結(jié)構(gòu)逐漸受到學界的質(zhì)疑，如有學者提出“自由權(quán)與社會權(quán)的二分只是相對的，各基本權(quán)利的性質(zhì)都具有綜合性的特征，社會權(quán)固然有天然的‘自由權(quán)側(cè)面’，而傳統(tǒng)自由權(quán)也逐漸產(chǎn)生出‘社會權(quán)側(cè)面’的性質(zhì)來”。(21)張翔：《基本權(quán)利的收益功能與國家的給付義務(wù)——從基本權(quán)利分析框架的革新開始》，《中國法學》2006年第1期。還有學者認為“中國公民的人身、財產(chǎn)安全等‘自由權(quán)利’具有‘消極權(quán)利’與‘積極權(quán)利’的雙重屬性”，并提出以權(quán)利“二重”結(jié)構(gòu)替代“二分”結(jié)構(gòu)，(22)周剛志：《論“消極權(quán)利”與“積極權(quán)利”——中國憲法權(quán)利性質(zhì)之實證分析》，《法學評論》2015 年第 3 期。然而，筆者認為，對于人身自由而言，“消極權(quán)利”仍是其權(quán)利屬性的主導面向，對人身自由的保障仍主要強調(diào)國家相應的不作為，以排除公權(quán)力對人身自由不當干預。為此，一方面要控制行政權(quán)對人身自由的限制。 這是由于“從近代開始，三權(quán)中就數(shù)行政權(quán)最活躍，最難以控制”，(23)林來梵：《憲法學講義》(第 3 版)，清華大學出版社 2018 年版，第 337～338 頁。因而排除公權(quán)力過度干預人身自由首先應針對行政權(quán)力展開。 德國行政法學家奧托·邁耶最早提出“法律保留”概念時，也將其界定為“在特定范圍內(nèi)對行政自行作用的排除”，(24)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第 1 卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館 2002 年版，第 343 頁?！兜聡痉ā返?19 條第 1 款規(guī)定：“在涉及對基本權(quán)利的侵害時，必須是議會的法律”，這都是為了有效控制包括行政立法權(quán)在內(nèi)的行政權(quán)力對人身自由等基本權(quán)利的侵害。另一方面，需要控制立法權(quán)對人身自由的限制。 如對基本權(quán)利采取絕對保障方式的國家即要求憲法以外的法規(guī)范不得限制基本權(quán)利。 我國對基本權(quán)利采取的是相對保障方式，即通過確立“法律保留”條款，允許法律對人身自由等基本權(quán)利作出限制，但這種權(quán)力僅限于最高權(quán)力機關(guān)來行使，地方權(quán)力機關(guān)的立法權(quán)應受到有效控制而不得限制人身自由等基本權(quán)利。 究其原因在于，只有最高國家權(quán)力機關(guān)行使的立法權(quán)“是國家最高的、獨立的、完整的權(quán)力，是體現(xiàn)人民共同意志和整體利益的‘普遍物’”，這種最高權(quán)力來自人民的委托及其權(quán)利的讓渡，不宜“轉(zhuǎn)授”給其他性質(zhì)的立法主體。(25)郭道暉：《論國家立法權(quán)》，《中外法學》1994年第4期。

綜上所述，行政立法和地方立法均無權(quán)涉足限制人身自由的事項，這也當然包括通過設(shè)定行政處罰的方式限制人身自由。 尤其是近十多年以來，以行政立法權(quán)設(shè)定的收容遣送制度和勞動教養(yǎng)制度被相繼廢除，充分表明限制人身自由是法律以外其他法規(guī)范不得觸碰的“高壓線”。 因此，即便在當前不少學者呼吁適度放寬地方立法權(quán)限的情況下，仍有必要明確“行政立法或地方立法不得介入法律保留范圍”。(26)溫耀原：《〈立法法〉修正下法律保留原則研究》，《西北師大學報(社會科學版)》2015 年第 3 期。

2.市場監(jiān)管

現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展進程既依賴于市場這只“看不見的手”，也依賴于政府這只“看得見的手”。 市場監(jiān)管作為地方政府的重要職能，是推動市場經(jīng)濟健康、有序發(fā)展的重要手段。 然而，受到長期以來“全能政府”模式的影響，政府過分干預造成市場在發(fā)揮資源配置中的作用受限的情況仍然存在。 因此，市場監(jiān)管效能的提高將在客觀上推動政府職能轉(zhuǎn)變，重塑政府與市場的關(guān)系。 對此，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》強調(diào)：“加強中央政府宏觀調(diào)控職責和能力，加強地方政府公共服務(wù)、市場監(jiān)管、社會管理、環(huán)境保護等職責?！弊鳛橐环N法治經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的運行必須納入法治的軌道，政府市場監(jiān)管職能的實施也需要借助立法予以規(guī)范和保障。 市場監(jiān)管屬于中央與地方共同事權(quán)，涉及市場監(jiān)管事項的立法權(quán)限也由中央和地方共享，這并不意味著地方立法可以隨意設(shè)定任何行政監(jiān)管措施。 如在市場經(jīng)濟建立初期，有學者曾指出：“社會主義市場經(jīng)濟要求建立統(tǒng)一的大市場，要求加強宏觀的法制調(diào)整，要求規(guī)范市場活動和秩序的法律必須是全國統(tǒng)一的。 堅持法制的統(tǒng)一，勢必要求立法權(quán)的統(tǒng)一和相對集中。 屬于調(diào)整宏觀管理和市場主體與行為的立法權(quán)，必須掌握在中央，主要是在全國人大及其常委會之手?！?27)同前注，郭道暉文。

時至今日，這一觀點對劃分中央和地方市場監(jiān)管立法權(quán)限仍有指導意義。 在中央統(tǒng)一設(shè)定有關(guān)市場主體與行為標準的前提下，要防止地方立法設(shè)定各類“地方標準”突破中央立法的統(tǒng)一規(guī)定形成行政壁壘和造成市場分割，從而限制甚至侵犯市場主體的經(jīng)濟權(quán)利，影響公平競爭。 據(jù)此，一方面要禁止地方立法設(shè)定與國家統(tǒng)一規(guī)定存在沖突的“事前標準”，如我國《行政許可法》規(guī)定地方立法“不得設(shè)定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可”，并規(guī)定“其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場”。 另一方面，要禁止地方立法通過設(shè)定有關(guān)事后監(jiān)管措施隨意限制甚至剝奪市場主體依法取得的資格、資質(zhì)權(quán)利，因而對于地方立法設(shè)定涉及限制、剝奪市場主體資格的行政處罰等措施，應當予以謹慎考慮并作出有效控制。 由此來看，我國《行政處罰法》規(guī)定地方性法規(guī)不得設(shè)定吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，且不賦予地方政府規(guī)章設(shè)定任何限制市場主體資格的處罰種類，仍具有充分的實踐依據(jù)和現(xiàn)實意義。

3.地方治理

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！钡胤街卫硎菄抑卫淼挠袡C組成部分和基本單元，推動地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化是提升國家治理能力的前提和基礎(chǔ)，對國家治理成效具有直接的影響。 推動地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化則有賴于治理模式的轉(zhuǎn)型和治理手段的創(chuàng)新。 從實踐來看，“地方治理卻面臨著與國家治理不盡相同的現(xiàn)實問題”，“地方所面對的治理任務(wù)更加龐雜、具體，更直接面對多元利益主體和公眾需求，矛盾觸點更多、壓力更大”，(28)胡薇：《理解地方治理現(xiàn)代化的五個維度》，《學習時報》2015 年 11 月 30 日。地方治理仍面臨巨大的壓力，相關(guān)治理手段亟待“轉(zhuǎn)型升級”。 行政處罰作為一種重要的行政措施，也是地方治理常用的手段之一，但“事件社會急速發(fā)展所帶來的復雜性，遠遠超出了《行政處罰法》的立法預期，現(xiàn)有處罰手段根本不能滿足實踐需求，很多違法行為無法找到適合的處罰類型”。(29)熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，《當代法學》2019 年第 1 期。

以地方立法對近期系列“高鐵霸座”事件的回應為例，盡管地方立法也試圖對“霸座”行為進行調(diào)整，但受到自身立法權(quán)限的制約，仍難以作出具有實質(zhì)性的規(guī)制。 如 2018 年《廣東省鐵路安全管理條例》出臺后，不少媒體為此歡欣鼓舞，然而，縱觀該條例，涉及“高鐵霸座”的僅有一款禁止性規(guī)定，即“旅客應當按照車票載明的座位乘車，不得強占他人座位”，并且，該條例并沒有就該款禁止性規(guī)定設(shè)定相應的法律責任，霸座者所應承擔的處罰責任仍是按照我國《治安管理處罰法》的規(guī)定執(zhí)行，因而未能有效解決對于霸座行為的“低成本懲罰”問題。 可見，雖然該條例能夠從地方立法層面首次直面“高鐵霸座”問題值得肯定，但也折射出地方立法在設(shè)定法律責任尤其是處罰責任方面的局限性。

反觀某些地方立法在處罰設(shè)定上的突破，確實在一定程度上提升了地方治理的效果。 例如，借助經(jīng)濟特區(qū)立法的“變通權(quán)”，2010年8月1日實施的《深圳經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》，通過首創(chuàng)累計加罰制度，設(shè)定暫扣駕駛證項目和期限以及將嚴重交通違法行為納入征信體系等處罰種類，推動了道路交通管理措施的創(chuàng)新，有效加強了對各類交通違法行為的規(guī)制。 據(jù)有關(guān)媒體報道，該條例實施后的 8 天內(nèi)全市查獲機動車違法行為的宗數(shù)，比上年同期下降38%，環(huán)比下降 45%。(30)參見《深圳新交通條例成效明顯 車輛違法下降近 4 成》，《深圳商報》2010 年8月10日。

雖然地方政府并非只有依靠行政處罰才能實現(xiàn)地方治理，但上述案例從正反兩面表明，地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)受限對地方治理能力的提升形成了較大制約。 因此，有必要充實地方立法設(shè)定行政處罰的種類，以“適度釋放地方立法能力”，(31)參見前注⑤，余凌云文。以此推進地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

4.小結(jié)

綜合公民基本權(quán)利保障、市場監(jiān)管、地方治理三重維度進行考量，有必要適度擴大地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)的權(quán)限，適當增加地方性法規(guī)可以設(shè)定的行政處罰種類。 地方政府規(guī)章作為行政立法，其設(shè)定行政處罰的種類不宜增加，以避免地方政府過度的“自我設(shè)罰”侵犯相對人權(quán)利。 與此同時，也必須限制人身自由處罰設(shè)定的“法律保留”和吊銷行政許可處罰設(shè)定的“中央立法專屬”，從而在充分保障公民基本權(quán)利和全國統(tǒng)一市場規(guī)則的前提下，實現(xiàn)地方立法能力和地方治理能力的提升。

(二)合理劃定地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)運行的范圍邊界

地方立法規(guī)定行政處罰引發(fā)合法性爭議的“癥結(jié)”在于：一是合法性之基準不明確；二是對地方立法對上位法行政處罰規(guī)定“具體化”的權(quán)限缺乏界定。 因此，筆者嘗試就地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)展開合法性之基準釋明和“具體化”之權(quán)限界定，以劃定其運行的范圍邊界。

1.合法性之基準釋明

根據(jù)我國《立法法》第 72 條的規(guī)定，地方立法規(guī)定行政處罰在合法性判斷上應當以“不抵觸”作為基準。 對此，關(guān)鍵應當對何謂“不抵觸”予以界定。 有觀點認為“不抵觸”是指不得與上位法的基本原則和精神相抵觸；有觀點則認為“不抵觸”也指不得與上位法的具體規(guī)范相抵觸；還有觀點認為“不抵觸”包含了“不得鉆上位法的空子，在上位法規(guī)定的范圍外做規(guī)定”的意思，等等。(32)參見王錫財：《地方立法要正確理解不抵觸原則》，《人大研究》2005 年第 5 期。這些觀點側(cè)重于厘清“不抵觸”所指向的對象，但對“不抵觸”的內(nèi)涵卻缺乏釋明，有的觀點甚至在理解上存在“嚴格形式主義”之傾向，(33)苗壯：《地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的抵觸判斷》，《中南大學學報(社會科學版)》2018 年第 4 期。難以為地方立法規(guī)定行政處罰的“抵觸”與否形成有效的判斷標準。 因此，有必要從以下兩個方面對“不抵觸”予以釋明。

第一，要厘清“不抵觸”之內(nèi)涵。 從立法實踐來看，對“不抵觸”的誤讀，很大程度上源于對“抵觸”與“不一致”兩者的混淆。 根據(jù)我國《立法法》第92條、第94條和第95條的規(guī)定，“不一致”適用于同一機關(guān)不同立法之間、一般規(guī)定與特別規(guī)定之間、新規(guī)定與舊規(guī)定或同位階立法之間的關(guān)系判斷。其旨在實現(xiàn)同位階或同一機關(guān)立法之間、一般法與特別法之間以及新法與舊法之間的銜接協(xié)調(diào)。 地方立法與法律、行政法規(guī)分屬于下位法與上位法，對于兩者是否“抵觸”之判斷，首先不應是“銜接協(xié)調(diào)”之關(guān)系判斷，而主要包括以下兩個方面的判斷。一是“沖突性”判斷。 “沖突”是顯性的矛盾關(guān)系，一般存在于下位法與上位法的具體規(guī)范之間，表現(xiàn)為一種“直接抵觸”。 二是“違背性”判斷。 “違背”屬于相對“隱性”的背離關(guān)系，其雖然不如“沖突”一般發(fā)生明顯矛盾，但往往是下位法規(guī)定不但沒有能推動上位法在本行政區(qū)域的落實，反而還與上位法的原則、精神背道而馳或產(chǎn)生規(guī)避上位法之后果，從而表現(xiàn)為一種“間接抵觸”。 對于地方立法規(guī)定行政處罰是否構(gòu)成對上位法的“抵觸”，也首先應從這兩個方面予以判斷。

第二，要將“不抵觸”置于地方立法原則體系中予以把握。 2015 年修改后的我國《立法法》，在堅持地方立法不能與上位法“相抵觸”的基礎(chǔ)上，增加了“制定地方性法規(guī)，對法律、行政法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復性規(guī)定”的規(guī)定。 可見，“不抵觸”雖然是地方立法的首要原則，但不是處理地方立法與上位法關(guān)系的唯一標準。 實踐中，有的地方已將“不重復”作為立法工作遵循的原則之一，形成了“不抵觸、不重復、有特色、可操作”的地方立法原則體系。(34)《甘肅省地方立法條例》第 3 條就確立了此原則。因此，“不抵觸”原則并不是孤立存在的。 如何遵循“不抵觸”原則也應當立足于整個地方立法原則體系予以把握。 現(xiàn)階段，“人民群眾對立法的期盼，已經(jīng)不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題”，(35)《習近平論立法質(zhì)量：不是什么法都能治好國》，http：//cpc.people.com.cn/xuexi/n/2015/0512/c385474- 26985149.html，2019 年 5 月 14 日訪問。而“模仿式”的地方立法，只會造成法律文本陷入繁冗、法律體系無限制地膨脹，從而違背中央下放地方立法權(quán)的本意。(36)參見彭波：《地方立法，不是模仿是創(chuàng)新》，《人民日報》2015 年 6 月 3 日。據(jù)此，對于地方立法規(guī)定行政處罰的合法性判斷，不能局限于與上位法的“文本比較”得出其是否抵觸的結(jié)論，而應當綜合考量上述四項原則對地方立法的要求，并結(jié)合以下三方面問題作出判斷：一是上位法行政處罰規(guī)定的情況，如上位法行政處罰規(guī)定的完備程度、可操作性以及是否存在對地方立法作出規(guī)定的授權(quán)等；二是地方具體情況和實際需要，如地方的自然環(huán)境特點、經(jīng)濟發(fā)展水平、社會秩序現(xiàn)狀等；三是地方立法作出的具體處罰規(guī)定的實施效果，這有賴于必要的立法效果評估，才能客觀地評價有關(guān)規(guī)定對于上位法的變動是否符合上位法精神和地方實際，從而判斷其是否具體合法性。

2.“具體化”之權(quán)限界定

對于地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)，學界更多強調(diào)以“具體化”作為其權(quán)限的核心特征，但對“具體化”之權(quán)限卻缺乏統(tǒng)一的認識。 有學者認為它“是第二次以后的設(shè)定”；(37)同前注，胡建淼書，第 231 頁。也有學者認為它“是一種我們可以稱之為‘規(guī)定’或‘補充’的現(xiàn)象”；(38)同前注①，楊小君書，第 11～12 頁。還有學者認為它是“對上位法相關(guān)種類、幅度、方式的細化、選擇等”。(39)同前注④，張春莉文。綜合已有觀點，筆者試圖從以下方面對規(guī)定權(quán)“具體化”之權(quán)限作出界定。

一是“細化”之權(quán)限。 “細化”是“具體化”的首要形式，也是地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的重要功能。 從立法實踐來看，“細化”的常見情形是地方立法根據(jù)上位法規(guī)定的應受處罰的行為領(lǐng)域，根據(jù)本地方實際進一步明確應受處罰的具體行為事項。 如我國《大氣污染防治法》規(guī)定“在用重型柴油車、非道路移動機械未按照規(guī)定加裝、更換污染控制裝置的”應受處罰，有的地方立法據(jù)此規(guī)定“在用柴油車所有人或者使用人未按照規(guī)范要求添加車用尿素等氮氧化物還原劑的”應受處罰，從而對上位法規(guī)定的“加裝、更換污染控制裝置”作了相應的細化。

二是“補充”之權(quán)限。 這是指地方立法對上位法行政處罰規(guī)定的未盡事宜作出補充的權(quán)限。 這一權(quán)限主要體現(xiàn)為對處罰幅度的補充，即上位法規(guī)定了罰款但未設(shè)定相應幅度，地方立法可以作出處罰幅度之規(guī)定。 對于地方立法補充行為類型或情節(jié)的情形，則應當予以限制。 如地方立法增加了上位法未列舉的行為類型，或在上位法規(guī)定的處罰情節(jié)以外增加相應情節(jié)并予以處罰，實際上是變相增設(shè)行政處罰，超越了規(guī)定權(quán)“具體化”之權(quán)限范疇。

三是“選擇”之權(quán)限。 這是指地方立法根據(jù)地方實際對上位法規(guī)定的行政處罰的行為類型、種類、幅度等作出選擇的權(quán)限。 這一權(quán)限的行使情形相對復雜，需要根據(jù)實際情況作出相應判斷。 以地方立法對上位法規(guī)定的處罰幅度的選擇為例，如地方立法以本地方經(jīng)濟較為發(fā)達為由提高了處罰額度的下限，應屬合法情形，但若經(jīng)濟發(fā)達地方通過立法降低了上位法處罰額度的上限，則存在“立法放水”之嫌。 同時，地方立法在上位法規(guī)定的處罰幅度之外作出規(guī)定的，即已超越了“選擇”的權(quán)限，應視為無效。 而且，由于限制人身自由的處罰只有由法律設(shè)定，因而地方立法對于行政拘留等限制人身自由的處罰幅度不具有選擇的權(quán)限，應當嚴格遵循法律規(guī)定的處罰幅度。

(三)完善我國《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定的建議

我國《行政處罰法》是行政處罰設(shè)定的直接依據(jù)，解決地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境最終仍須落實到我國《行政處罰法》的修改。

1.完善行政處罰種類的表述方式

我國《行政處罰法》以“名稱列舉”對行政處罰種類作出規(guī)定的方式已為不少學者詬病。 其引發(fā)的主要問題是造成行政處罰種類的單一化，這也間接導致地方立法本已有限的行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)更為狹窄。 實踐中，法律、行政法規(guī)尚且可以通過對創(chuàng)設(shè)“其他行政處罰”突破這種單一化的限制，但地方立法卻無此權(quán)限。 因此，地方立法在創(chuàng)設(shè)一些“無名”處罰種類時頻遭質(zhì)疑。 例如，從已有地方立法設(shè)定的“黑名單制度”來看，這種處罰主要是以向社會公布違法信息的方式，從而通過對違法者名譽、信譽形成負面影響以迫使其糾正違法行為，因而在性質(zhì)上與地方立法有權(quán)創(chuàng)設(shè)的“警告”均屬同一類別，即屬“申誡罰”或“聲譽罰”，但因為兩者在我國《行政處罰法》規(guī)定中的“有名”與“無名”之差，“黑名單”即屬于“其他行政處罰”并限制了地方立法的創(chuàng)設(shè)權(quán)限。 此外，這種“名稱列舉”也因過度遷就形式而 “掛一漏萬”。 例如，無論是“暫扣或者吊銷許可證”中的許可證，還是“暫扣或者吊銷執(zhí)照”中的執(zhí)照，均是行政許可的證件形式之一，并不能涵蓋其他形式的許可證件，易于引發(fā)地方立法無權(quán)對許可證、執(zhí)照以外的許可設(shè)定暫扣或吊銷之處罰的歧義。

因此，筆者建議采用“名稱列舉+類別概括”的方式，將我國《行政處罰法》第 8 條對行政處罰的種類表述為：(1)警告、通報批評、黑名單等聲譽罰；(2)罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等財產(chǎn)罰；(3)責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷行政許可等資格罰；(4)行政拘留等人身自由罰。

2.地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)的重新配置

對于地方性法規(guī)，應當從“統(tǒng)合”與“釋放”相結(jié)合的思路出發(fā)，實現(xiàn)對其權(quán)限的合理配置。 一方面，應當禁止其創(chuàng)設(shè)“行政拘留等人身自由罰”和“吊銷法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可”。其理由在于以下兩點。 第一，其人身自由屬于公民基本權(quán)利事項，無論是何種人身自由罰均應由法律創(chuàng)設(shè)。 第二，對于行政許可的資格罰，我國《行政處罰法》規(guī)定地方性法規(guī)不得設(shè)定“吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照”的行政處罰，但這一限制在特定條件下卻有可能被“架空”。 例如，當有關(guān)許可證是取得企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的前提條件時，有關(guān)許可證被吊銷也會導致企業(yè)營業(yè)執(zhí)照被吊銷。 并且，限制地方性法規(guī)設(shè)定有關(guān)資格罰的根本目的應當是防止地方立法隨意吊銷國家統(tǒng)一頒發(fā)的許可證件以維護市場規(guī)則的統(tǒng)一，因此，建議將不得設(shè)定“吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照”修改為不得設(shè)定“吊銷法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可”。 另一方面，應當允許地方性法規(guī)設(shè)定“其他行政處罰”，以適應地方治理發(fā)展的需要，因而需要將我國《行政處罰法》第 7 條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”修改為“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。

對于地方政府規(guī)章，應當更多地強調(diào)其“執(zhí)行性立法”的功能，因而在行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)限方面不宜過度“擴權(quán)”。 筆者認為，可以允許地方政府規(guī)章設(shè)定聲譽罰和作為財產(chǎn)罰的“罰款”，并建議將“罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定”改為“地方政府規(guī)章自行設(shè)定罰款后，向省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會備案”。這是因為地方立法權(quán)擴容后，設(shè)區(qū)的市人民政府也可以設(shè)定罰款，但即便在同一省域內(nèi)，各設(shè)區(qū)的市的經(jīng)濟發(fā)展程度也參差不齊，由省級人大常委會統(tǒng)一規(guī)定的罰款限額并不適合不同地方的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。 這也導致一些地方政府規(guī)章往往在省級人大常委會規(guī)定的額度之外設(shè)定罰款，造成了“架空”罰款限額規(guī)定的現(xiàn)象。 鑒于此，以備案審查的方式實現(xiàn)對地方政府規(guī)章設(shè)定罰款的監(jiān)督，更加符合地方立法的實踐現(xiàn)狀和發(fā)展需求。

3.地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的規(guī)范指引

從關(guān)于地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的規(guī)范來看，更側(cè)重于強調(diào)對其規(guī)定權(quán)的限制。 如《行政處罰法》規(guī)定“地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”，卻沒有從正面明確“規(guī)定權(quán)”的內(nèi)容形式或權(quán)限邊界等問題。 然而，我國《行政處罰法》規(guī)定行政處罰規(guī)定權(quán)的主要目的不應是單純的限制，而是規(guī)范它的運用， 因此，我國《行政處罰法》應當為地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的運行提供基本的規(guī)范指引。 結(jié)合前文對“具體化”的權(quán)限界定，建議將地方立法規(guī)定行政處罰所具有的具體權(quán)限予以列明，規(guī)定地方立法“可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)，以細化、補充、選擇等方式作出具體規(guī)定”。