論我國反壟斷與政府管制的諧和

劉偉

摘要：反壟斷與政府管制都是市場經(jīng)濟中政府干預(yù)市場的常見方式，兩者有不同的干預(yù)目的和干預(yù)理念，因而可以視為相對獨立、相互平行但又存在交叉的兩種政府行為。歐美等域外國家和地區(qū)通過否定、豁免、吸收等形式，構(gòu)建了靈活協(xié)調(diào)的反壟斷與政府管制互動關(guān)系。我國在處理反壟斷與政府管制之間的關(guān)系時，須注重對管制的競爭分析，減少兩者之間的沖突，減少管制對競爭的負面影響，同時防止反壟斷演變?yōu)楣苤贫萑搿肮苤沏Ｕ摗薄Ｖ挥挟敺磯艛嗾吆凸苤普呦嗷バ蕾p對方的作用并攜手合作時，才能達至最佳的工作狀態(tài)，才能最終實現(xiàn)良好的市場競爭秩序。

關(guān)鍵詞：反壟斷;政府管制;政府干預(yù);諧和

中圖分類號：D9 ? 文獻標志碼：A?文章編號：1004-3160（2019）04-0138-11

一、引言

黨的十九大報告提出要“加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制”，實現(xiàn)“產(chǎn)權(quán)有效激勵、要素自由流動、價格反應(yīng)靈活、競爭公平有序、企業(yè)優(yōu)勝劣汰”的目標，并將經(jīng)濟體制改革的重點確定為完善產(chǎn)權(quán)制度和要素市場化配置制度。其中，要素市場化配置的基本內(nèi)容就是肯定市場在資源配置過程中的決定性作用，政府應(yīng)最大限度地減少對市場配置資源的干預(yù)。這就要求政府審慎地決定和配置干預(yù)市場的方式和手段，減少對市場機制尤其是競爭機制的人為扭曲。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家中，反壟斷與政府管制①都是常見的政府干預(yù)市場的有效手段，兩者的不同配置將對市場競爭產(chǎn)生不同影響。但遺憾的是，學術(shù)界對這兩種干預(yù)手段之間的異同與關(guān)系并未有清晰的認識。相反，將反壟斷視為一種政府管制措施的認識不在少數(shù)。①如果將反壟斷視為一種政府管制，那么通過反壟斷來反對和制約具有限制競爭作用的政府管制行為是否具有合理性或者可行性？這個問題值得我們認真考慮。我國《反壟斷法》專門對行政壟斷的規(guī)制作出了規(guī)定，為我們認識和處理反壟斷與同為政府權(quán)力運用的管制之間的關(guān)系提供了基礎(chǔ)。但政府管制本身無疑更復雜，其也有維護公益的正當性，因此，在處理反壟斷與政府管制之間的關(guān)系時，尤其是破除政府管制對市場競爭的負面影響時，需要更高的智慧和決心，以達至各方利益平衡。同時，我們也要看到反壟斷執(zhí)法所呈現(xiàn)出的管制化傾向，[1]70-83以及由此帶來的影響。歐美等國家和地區(qū)不僅反壟斷法制發(fā)達，同時也存在著嚴格的政府管制，兩者相得益彰，但其在早期處理反壟斷與政府管制的關(guān)系時，也出現(xiàn)了一些問題，而這些問題的存在與解決給我們審視我國協(xié)調(diào)處理反壟斷與政府管制的關(guān)系提供了寶貴借鑒和經(jīng)驗?？偨Y(jié)和借鑒歐美等國家和地區(qū)中處置反壟斷與政府管制之間關(guān)系的經(jīng)驗，對于我國構(gòu)建合理的反壟斷與政府管制關(guān)系體系，減少兩者沖突，提高兩者實施效率，具有很強的理論和實踐意義。

二、關(guān)于反壟斷與政府管制的關(guān)系探討

在現(xiàn)代社會，通常認為市場是通過法律制度來構(gòu)建的，不存在不受政府干預(yù)的市場。政府是市場運轉(zhuǎn)的前提，通過產(chǎn)權(quán)界定、契約機制、責任機制等方法來維持市場的運行。因此，政府并不在市場之外，而在市場之中，是市場固有的構(gòu)成性要件?！皼]有國家通過強制執(zhí)行某些義務(wù)，并在必要時凌駕于私人協(xié)議之上，提供最低程度的秩序和安全，那么任何社會都不可能存在。”[2]3在構(gòu)建市場的過程中，政策制定者尋求促進一系列的經(jīng)濟、政治和社會目標，既包括市場競爭，也包括消費者保護、公共安全、環(huán)境保護以及私人權(quán)利的合理抑制等內(nèi)容。反壟斷和政府管制就是實現(xiàn)這些目標的有力手段。

反壟斷與政府管制都是廣義上的政府干預(yù)市場的形式，因而在實施的過程中具有一定的相似性。從實施機構(gòu)方面來說，反壟斷實施機構(gòu)（例如司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、公正交易委員會、歐盟競爭總署等）與承擔管制任務(wù)的其他政府部門并沒有明顯的區(qū)別，都是按照一定的行政體制所建立的科層制官僚機構(gòu)。例如美國從事反壟斷的聯(lián)邦貿(mào)易委員會和從事管制的州際商業(yè)委員會、聯(lián)邦通信委員會等有著極大的相似性。而在歐洲，歐盟委員會更是集反壟斷執(zhí)法權(quán)與政府管制權(quán)于一身，既負責反壟斷執(zhí)法，也負責對銀行、電信和能源等行業(yè)部門的管制。德國雖設(shè)有專司反壟斷之職的卡特爾局，但仍屬于科層制的官僚機構(gòu)。就執(zhí)法權(quán)限而言，一些反壟斷實施機構(gòu)與管制機構(gòu)一樣，享有檢查、查封、凍結(jié)和扣押的權(quán)利。因此，有學者認為，反壟斷本身就是經(jīng)濟管制，其實質(zhì)是對某些經(jīng)濟關(guān)系的管制，如固定價格的水平協(xié)議、競爭者之間聯(lián)合的協(xié)議等。在芝加哥學派中，反壟斷也被當然地視為是政府管制。波斯納法官分析了1945年至1969年的反壟斷案件，認為其中的監(jiān)管法令都是對被告行為的持續(xù)政府管制。[3]780-782但布雷耶法官認為，反壟斷法無論是在目標上還是方法上，均與經(jīng)典的管制有所不同?！胺磯艛喾ㄋ非蟮氖莿?chuàng)造或維持競爭市場所需要的條件，而不是復制競爭的結(jié)果，或矯正競爭市場的缺陷。在此過程中，反托拉斯法的作用方式是消極的，即通過一些高度概括的規(guī)定禁止某些形式的私人行為。它們并不積極地要求企業(yè)以某種具體的方式形式;……只有在極其罕見的情形中，反托拉斯法實施機關(guān)才會創(chuàng)設(shè)原屬于經(jīng)典管制典型特征的，詳盡的積極性法律義務(wù)?！盵4]231布雷耶教授對反壟斷屬性的這一認識非常重要，他深刻洞悉了反壟斷與政府管制之間的差異。反壟斷法和政府管制在很大程度上是市場干預(yù)的獨立機制，但這些機制的適用范圍重疊，相互之間有相當大的實質(zhì)性互動。因此，盡管反壟斷法和政府管制可能包含不同機制，但它們之間沒有明確和絕對的區(qū)別;相反，他們之間存在組合更加復雜和多面關(guān)系。[5]3在奧格斯的知識譜系中，工業(yè)化社會被分為兩類具有緊張關(guān)系的經(jīng)濟組織體制。一類是市場體制，權(quán)利是由私人而非國家來實施，私人可以自由地追求各自的經(jīng)濟目標。另一類是社群體制，其目標是糾正市場失靈以滿足集體或公眾的利益。在這類體制中，私人受制于國家，并被要求按照特定方式行為。[2]1-2奧格斯的理論分析為我們認識反壟斷與政府管制的關(guān)系提供了視角，即反壟斷本質(zhì)上是一種社群體制的法律制度，但它卻是維護市場體系的手段。換句話說，雖然反壟斷和政府管制都追求效率以及社會福利，但兩者的側(cè)重點又有所不同：反壟斷的價值追求自由和效率，而政府管制的價值追求主要是秩序和安全。反壟斷的功能預(yù)設(shè)是通過反壟斷對自由市場的維護來實現(xiàn)經(jīng)濟效率和社會福利的實現(xiàn)，而政府管制的功能預(yù)設(shè)是管制能夠矯正市場失靈。

反壟斷與政府管制之間的相對獨立也有著經(jīng)濟學的基礎(chǔ)。成本曲線的差異在客觀上導致反壟斷與管制體系的分野。在經(jīng)濟學家看來，重工業(yè)屬于成本遞增行業(yè)，公用事業(yè)屬于成本遞減行業(yè)。兩者有不同的成本曲線，不能同等對待。政府根據(jù)行業(yè)性質(zhì)的不同劃分采取了不同的措施：針對具有一般成本曲線的產(chǎn)業(yè)采取反壟斷措施，而針對成本遞減的行業(yè)，則采取管制措施，[6]48從而使經(jīng)濟監(jiān)管更符合經(jīng)濟規(guī)律?？梢哉f，重工業(yè)和公用事業(yè)中存在的壟斷問題使得反壟斷和政府管制成為同源分支，并構(gòu)成公共經(jīng)濟法律制度這一單一框架的雙重表現(xiàn)形式。[7]37因此，有學者指出，鐵路監(jiān)管和反壟斷政策是美國進步時代市場體制的兩大核心組成部分。一般而言，反壟斷政策主要是通過分解壟斷組織和監(jiān)管公司行為進而達到重新激活市場的目的，但當有行業(yè)不適用反壟斷政策時，國會及總統(tǒng)則會采取包括設(shè)定費率在內(nèi)的管制政策等，用以補償有效市場機制的缺乏。[8]50

因此，將反壟斷視為與政府管制相對獨立、相互平行但又存在交叉的事物，要比將其視為政府管制更為準確，也更具合理性。目前，美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也認為，反壟斷的本質(zhì)是執(zhí)法，而非管制。[9]可以說，反壟斷法是一種市場的方法，是基于這樣一種信念的存在，即市場力量基于普遍存在的供需法則而相互自由作用是組織生產(chǎn)活動的最佳方式，能夠?qū)崿F(xiàn)最大化的社會福利。[10]94與之相反，若將反壟斷視為一種政府管制，則將帶來如下弊端：一、反壟斷也可能難以避免地陷入管制悖論之中，即管制本身的不完美趨向于催生更多的管制，[2]337同時，管制的價值可能抵不過為此投入的成本;[11]785二、將反壟斷視為一種政府管制，將導致管制喪失一套審視其競爭品質(zhì)的理念、方法和程序，極易陷入自身偏執(zhí)的境地。因此可以說，反壟斷與政府管制之間的合理界分，也為我們通過反壟斷視角來審視管制的競爭品質(zhì)以及合理配置兩者的實施方法提供了可能。

三、域外法上的反壟斷與政府管制的互動融合

正如著名學者巴斯卡哥利亞和賴特利夫所指出的，“在演變的過程中，法律體系變得更加復雜。這種復雜性體現(xiàn)在法律體系所能處理的社會經(jīng)濟交互作用的寬度上?！盵12]31的確，在后期的發(fā)展中，反壟斷和政府管制在處理的社會面上呈現(xiàn)出交叉的現(xiàn)象，引起了一定的沖突，但歐美等國家和地區(qū)法通過適當?shù)闹贫劝才?，緩和了兩者之間的緊張局面，并使其共同致力于促進各自國家的經(jīng)濟發(fā)展。這種制度安排主要體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）否定政府管制

盡管政府管制有其存在的正當性，但管制對競爭的影響也是顯而易見的。數(shù)量繁多的管制措施極易扭曲市場競爭，限制市場主體的自由行為，改變供給條件和需求的決策，在保護消費者等的同時也會帶來巨大的社會成本。從這個意義上來說，幾乎沒有一個管制行為在競爭問題上是中立的。經(jīng)濟管制會影響競爭，社會管制也會影響競爭。[13]10

政府管制首先帶來的就是進入障礙。例如，供應(yīng)商向消費者提供產(chǎn)品必須獲得相應(yīng)的資質(zhì)證書，這種做法可能會改變企業(yè)的行為預(yù)期，起到阻止新供應(yīng)商進入市場的作用。同時，由于不同企業(yè)的生產(chǎn)成本不同，產(chǎn)品標準和其他政府規(guī)章會提高競爭對手的相對遵從成本，迫使部分競爭對手退出該行業(yè)。[14]267另外，政府管制也為企業(yè)從事反競爭性行為提供了強大的激勵，導致企業(yè)間的扭曲以及行業(yè)結(jié)構(gòu)和績效方面的嚴重低效。[15]934例如，對運輸線路的管制，可能構(gòu)成一個地域卡特爾。[16]147而價格的統(tǒng)一化和產(chǎn)品的標準化使得企業(yè)間的卡特爾協(xié)議更容易達成，任何背叛卡特爾的行為也更容易識別。[11]163更為諷刺的是，在價格管制中，政府有可能在無意中成為卡特爾的有效執(zhí)行者。可見，政府管制所帶來的反競爭危險是反壟斷法否定管制的一個重要原因。例如，在20世紀30年代中期之前，美國法院對聯(lián)邦政府和州政府的管制措施持嚴苛態(tài)度，常將其判決為無效。根據(jù)當時的一份統(tǒng)計，被美國聯(lián)邦最高法院推翻的州政府立法和聯(lián)邦政府的立法多達二百多項，被其他的聯(lián)邦法院推翻的各種政府立法更是不計其數(shù)。[17]293到20世紀70年代，美國正式確立了“同等對待原則”，即政府機關(guān)在實施限制競爭時，與企業(yè)實施壟斷、限制競爭處于同等的法律地位。[18]96例如，法院兩次判定聯(lián)邦通信委員會的“任何有線電視運營商服務(wù)的地理區(qū)域不得超過全國30%的范圍”的規(guī)定，是對該機構(gòu)法定權(quán)力的不當行使。①因此，美國政府對帶來限制競爭后果的政府管制，持否定態(tài)度。同樣，德國和歐盟（歐洲共同體）等先進法域自20世紀50年代開始，一改在此之前嚴格界分反壟斷與管制適用范圍的態(tài)度，將政府管制確定為審查對象，認為其存在排除和限制競爭的可能時，可以依法否定其效力。[19]64-65例如，《歐盟運行條約》第106條就規(guī)定，對于獲得國家授予獨占權(quán)或特別權(quán)的企業(yè)，不僅企業(yè)自身不能違反歐盟競爭規(guī)則，而且國家也不能對其實施違反競爭規(guī)則的支持措施（例如過度進行財政補貼、選擇性地實施稅收優(yōu)惠等）。①

（二）豁免政府管制

管制是政府權(quán)力行使的方式之一，即使會對競爭帶來限制作用，也不會全部受到反壟斷法的否定評價。反壟斷法考慮到政府管制的現(xiàn)實情況，通常采取一種折衷的辦法對其予以處理，而最常見的方式就是對其進行豁免，從而維護政府管制背后所蘊含的經(jīng)濟、社會利益。

在美國，對管制行為的豁免主要存在州政府行為豁免和默示豁免兩種。州政府行為豁免原則是指美國反壟斷法不干預(yù)主權(quán)者選擇的限制競爭政策或其本身從事的限制競爭行為。[20]50美國最高法院經(jīng)Midcal案②等案件判決形成了一個較為完整的豁免標準，即“明確、肯定的表述為州的政策”，并受到州的“主動監(jiān)督”的限制競爭的行為，可以得到反壟斷豁免。默示豁免原則主要是依據(jù)邊際分析來考慮是否對政府管制進行豁免，其中考慮的是在現(xiàn)有管制框架下擴大反托拉斯執(zhí)法的成本收益分析。默示豁免原則的核心是，當反壟斷執(zhí)法提供很少，或不存在或負值的邊際價值時，法院傾向于不執(zhí)行反托拉斯法。例如，在Credit Suisse案中，法院駁回了原告對證券承銷公司串謀集體操縱首次公開募股的反壟斷指控。因為最高法院擔心反壟斷執(zhí)法的好處可能不會超過其在證券業(yè)這一特定領(lǐng)域執(zhí)法的成本。③在德國，《反限制競爭法》雖然取消了能源、保險以及體育業(yè)等的反壟斷豁免，但仍然保留著對農(nóng)業(yè)、報紙和雜志行業(yè)的反壟斷豁免。

需要指出的是，由于反壟斷執(zhí)法的日漸強勢和競爭理念的深入人心，目前能夠獲得反壟斷豁免的政府管制越來越少，豁免的條件也越來越嚴格。各國政府均逐漸修改其反壟斷法，將豁免范圍予以縮減和限制，將原來常見的行業(yè)豁免調(diào)整為個案豁免，而在豁免之前，還必須進行嚴格的經(jīng)濟分析。

（三）吸收政府管制

管制是政府干預(yù)經(jīng)濟、治理社會的有效手段，有其存在的合理性，因此反壟斷法也會吸收管制中的合理成分作為構(gòu)建自己反壟斷理論大廈的材料。可以說，反壟斷中的管制手段使得反壟斷執(zhí)法更具效力和威懾力。目前在美國法中，反壟斷中的管制措施主要是同意令的執(zhí)行。同意令是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)尋求對兼并等反競爭行為所造成的競爭危害進行救濟的主要手段，這種救濟可以采取多種形式，但一般分為結(jié)構(gòu)性救濟措施和行為性救濟措施兩大類。結(jié)構(gòu)性救濟辦法的運作方式是尋求永久分離涉及合并企業(yè)的資產(chǎn)所有權(quán)。因為如果這些資產(chǎn)由一家公司擁有，很可能被用來損害競爭和消費者。相反，行為性救濟措施則允許可能的反競爭資產(chǎn)由單一所有者持有，但對資產(chǎn)的運營方式加以限制或施加條件。有證據(jù)表明，通過同意令和解的合并案件，絕大部分都是有效的。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2017年1月發(fā)表的一份關(guān)于并購救濟的研究報告中指出，該機構(gòu)認為其對2006年至2012年的并購案件所采取的救濟措施總體上是有效的。①在歐盟的反壟斷案件中，同樣存在著通過管制措施來落實反壟斷執(zhí)法的情形。例如StatoilHydro/Conocophillips合并案，StatoilHydro為減輕歐盟委員會對該項合并的反競爭關(guān)切，承諾在2010年12月31日前，以正常市場條件向買方提供汽油及柴油。②也就是說，在2010年12月31日之前，StatoilHydro向交易對方的供油價格和方式等，受到了管制。

另外，反壟斷法中的必要設(shè)施理論與公用事業(yè)管制中的開放接入和強制分類計價的原理有著共通之處。霍溫坎普教授認為，只要管制造成進行限制，就可形成關(guān)鍵設(shè)施。[11]795因此，必要設(shè)施理論在鐵路、電力等公用事業(yè)領(lǐng)域的壟斷案件中使用得較多。③而對此種限制競爭行為的救濟，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)多是采取措施（如和解協(xié)議等）確保競爭者能平等接入該設(shè)施。例如美國最高法院在1912年的Terminal Railroad案中指出，根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，擁有鐵路切換接口的企業(yè)不得拒絕提供其鐵路網(wǎng)供其他競爭者使用，④這與管制中的強制開放接入完全一致。⑤由此可見，在確保反壟斷實施的有效性方面，反壟斷法本身也借鑒了管制所包含的強制措施，使得反壟斷執(zhí)法兼具強制性和靈活性。

（四）反壟斷與政府管制諧和的域外經(jīng)驗

1.重視政府管制的作用

管制是現(xiàn)代國家管理社會的重要方式。自人類社會設(shè)立第一個現(xiàn)代管制機構(gòu)——州際商業(yè)委員會來規(guī)制鐵路以來，各國政府對經(jīng)濟社會的管制已經(jīng)大幅拓展，管制方法與技巧也日臻成熟。經(jīng)驗一再表明，不能僅僅依靠自由市場力量來確保企業(yè)的激勵措施始終和完全地與消費者利益保持一致，因為企業(yè)的行為是受創(chuàng)造利潤的機會來引導。例如，只受競爭性市場力量控制的自由市場不能確保消費者不被欺騙，不會確保消費者的隱私不會被侵犯和利用。我們?nèi)匀恍枰苤苼矸婪哆@些風險和危害。所以，“我們需要食品和藥物管理局。我們需要一個消費品安全委員會?！粌H僅是反壟斷部門。”[21]也就是說，市場機制的運作可能會受到阻礙，這意味著它最終會產(chǎn)生次優(yōu)分配;或者市場本身可能運轉(zhuǎn)良好，產(chǎn)生的結(jié)果雖然有效，但似乎極不公平。在這種情況下，政府為了更廣泛的公共利益而進行干預(yù)可能是必要的。[5]3

2.強調(diào)反壟斷的優(yōu)先性

與肯定政府管制價值相伴的是對政府管制從未停止過的批評，主要包括對政府管制的高成本、無效率與浪費、程序上的不公平、復雜與遲延、不受民主控制以及最終結(jié)果在根本上無法預(yù)測的責難，[4]6也會產(chǎn)生“誰來管制管制者”的難題！“政府能夠大規(guī)模地、有計劃地指導社會事務(wù)，并不意味著政府總是已經(jīng)達到了這樣的意識水平”。[22]155因此，德姆塞茨相信開放市場的競爭比委員會的管制過程更有效，[23]65即政府管制只是一種起預(yù)防性作用的方法，真正起主導性作用的應(yīng)該是競爭。出于這個原因，絕大多數(shù)學者都更傾向于用反壟斷執(zhí)法來規(guī)制市場，而不是政府管制，認為反壟斷是對市場失靈的適當救濟，而非管制，同時也非常重視政府管制對競爭的負面影響。在論及放松管制的理論基礎(chǔ)時，霍溫坎普教授指出，對競爭和市場的信心增強，而對管制過程的信心減弱，是放松管制的主要原因。[11]783-785反壟斷可以說是對政府權(quán)力的一種重新審視，即反壟斷是以一種市場化的眼光來審視政府權(quán)力，仔細甄別各種政府權(quán)力的運行是否符合市場要求，是否符合競爭機制，是否能夠最大限度地促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。

3.辯證地看待反壟斷與政府管制的關(guān)系

首先，歐美等域外國家和地區(qū)非常重視反壟斷與政府管制的攜手合作。美國司法部2011年的《合并救濟指南》特別考慮到受管制行業(yè)的反壟斷執(zhí)法問題，主張與管制部門合作，避免產(chǎn)生包含沖突性條款的同意令，同時也提到要注意被管制領(lǐng)域和管制部門對反壟斷救濟的實際影響。例如，管制領(lǐng)域的存在可以使得反壟斷的執(zhí)行更為便利和高效。其次，要注重對政府管制的競爭分析。歐美等國家和地區(qū)在實施管制的過程中，非常重視對政府管制的競爭分析，對管制不同的競爭分析結(jié)果采取不同的措施予以應(yīng)對，防止政府管制對競爭的負面影響。同時，反壟斷執(zhí)法也注重借鑒管制手段來實現(xiàn)維護競爭的目的。這些都為我國完善反壟斷與政府管制之間的互動關(guān)系提供了有益的借鑒。

四、反壟斷與政府管制諧和的中國進路

在我國并不存在類似美國“行業(yè)主管部門反壟斷管制+專門反壟斷執(zhí)法”的雙重反壟斷模式。在我國反壟斷法起草審議過程中，刪除了草案中有關(guān)行業(yè)主管部門反壟斷執(zhí)法權(quán)的條款，確立了統(tǒng)一的專門反壟斷機構(gòu)的執(zhí)法權(quán)。[24]因此，依循此種反壟斷模式，在我國促進反壟斷與政府管制之間的諧和，主要需要注意以下兩個方面的問題。

（一）注重對政府管制的競爭分析

在一定范圍內(nèi)，政府管制與市場呈現(xiàn)負相關(guān)，即若政府管制的范圍過大，則意味著市場的范圍會被壓縮，因而欲促進反壟斷與政府管制之間的諧和，就有必要通過對政府管制的競爭分析來確定政府管制與市場的合理界限。這一方面要求政府管制必須秉持謙遜管制原則，保持對市場機制的敬畏和尊重。而另一方面，則應(yīng)從反壟斷端入手，加強對政府管制的公平競爭審查。對政府管制的公平競爭審查應(yīng)主要包括如下內(nèi)容，即管制措施是否會限制進入、控制價格、扭曲投資（導致太多或太少），或限制創(chuàng)新（管制批準導致延遲創(chuàng)新、禁止創(chuàng)新營銷，或迫使與競爭對手按規(guī)定條款共享創(chuàng)新等）。[25]目前針對政府管制的競爭分析都依賴于高質(zhì)量的數(shù)據(jù)信息，權(quán)衡管制的成本和收益，尤其是對競爭的負面影響，從而建立一個高品質(zhì)的管制結(jié)果。對于那些具有限制競爭作用但又與國家權(quán)力行使相關(guān)聯(lián)的政府管制，可以予以豁免，但必須從嚴把握，即必須構(gòu)建對政府管制慎重豁免的條件框架，用以確?；砻獾暮侠硇裕阂弧⒄苤拼胧┧_到的目標的價值超過反壟斷法的目標價值;二、只有實施政府管制才能達到所欲的目標，不存在其他措施能夠達致所欲的目標;三、管制措施的強度只能限于造成競爭損害的最低程度的范圍內(nèi);四、豁免必須要有期限。期限限制極為必要，它能夠提供機會重新評估受豁免管制的實際發(fā)展情況，并在競爭市場和管制環(huán)境發(fā)生變化時做出必要調(diào)整。例如，美國早在1943年的《電信法》中就規(guī)定，聯(lián)邦通信委員會必須在每個偶數(shù)年復審所有適用于電信服務(wù)提供商的管制，以決定哪些管制不再有助于促進競爭，從而廢除或修改這些過時的管制。[26]110

就我國的現(xiàn)實情況而言，反壟斷與政府管制的外部協(xié)調(diào)主要有兩方面的問題：其一，雖然我國反壟斷執(zhí)法體制并未采美國式的執(zhí)法體制，即并未賦予行業(yè)管制部門有限的反壟斷權(quán)責，但現(xiàn)在我國反壟斷執(zhí)法的一個很大問題在于負責反壟斷執(zhí)法機構(gòu)本身就屬于一個政府管制部門——國家市場監(jiān)督管理總局。雖然目前我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)對很多部門和地區(qū)通過政府行為來限制競爭的問題予以亮劍，①也取得了非常顯著的成效，但具體負責反壟斷執(zhí)法事務(wù)的只是其中一個下屬部門，其執(zhí)法可能會受到長官意志、資源約束、級別不高、人員配備不足等的掣肘。因此，建立高級別的獨立的人員配備合理的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)勢在必行。本文認為，對我國現(xiàn)行的反壟斷委員會制度進行實權(quán)化改造并由其專司反壟斷執(zhí)法之職是可行方案之一。一方面將反壟斷委員會的決策機制改為委員表決制，按委員多數(shù)決裁決相關(guān)事項;另一方面，設(shè)立高級別的反壟斷專員，具體負責反壟斷執(zhí)法事務(wù)，并及時向反壟斷委員會主席和委員會匯報。

其二，目前，我國對政府管制的公平競爭審查主要是由行政機關(guān)負責，而立法機關(guān)的參與較少。其實在我們的現(xiàn)實生活中，不僅存在行政性管制，也存在立法性管制。我們的一些行業(yè)立法為具體的行政性管制提供了法律基礎(chǔ)。因此，我們的立法機關(guān)也要參與到公平競爭審查中來，將公平競爭審查制度的構(gòu)建由政府主導上升至國家主導，各級立法機關(guān)和行政機關(guān)均積極參與，協(xié)同合作。公平競爭審查制度不僅僅要確保行政性管制不對競爭產(chǎn)生限制影響，也要確保立法性管制措施對競爭的限制影響降至最低。公平競爭審查制度不僅要審查效力層級較低的管制型規(guī)范性文件，也要審查效力層級較高、影響較大的管制型法律文件。因為一旦高位階的管制型法律文件與競爭政策相悖，就會衍生出源源不斷的低位階的規(guī)范性文件與競爭政策相違背。[27]105由于我國法院無權(quán)對法律文件進行司法審查，那么對管制型法律的公平競爭審查就有賴于立法機關(guān)的自我審查。因此，立法機關(guān)體系內(nèi)也應(yīng)分立合理的專司法律公平競爭審查之職的機構(gòu)。

（二）防止反壟斷演變?yōu)檎苤?/p>

促進反壟斷與政府管制諧和的另一個問題是需防止反壟斷演變?yōu)檎苤?，這是反壟斷在吸收管制時需要注意的地方。美國反壟斷現(xiàn)代化委員會在2007年發(fā)表報告指出：美國的反托拉斯法不是產(chǎn)業(yè)政策，……反壟斷法不是建立一個管制方案，而是建立了一個執(zhí)法框架，它禁止私人（有時是政府）的限制，阻礙自由市場競爭的運作。①Peter Huber在1997年對1982年AT&T案修正后最終判決的評估中指出，過分適用行為性補救措施，最優(yōu)秀的反壟斷機構(gòu)也可能會被降級為最糟糕的委員會，產(chǎn)生所謂的墮落的反壟斷官僚機構(gòu)，發(fā)展他們自己的知識、獨特的傳統(tǒng)、先例、程序、手續(xù)和技術(shù)詞匯。[28]98-99因此，我國的反壟斷執(zhí)法不僅需要考慮到維護競爭、有效威懾、有效執(zhí)行等目標要素，也要考慮到不同執(zhí)法措施和執(zhí)法強度對市場產(chǎn)生的不同影響。因為一些執(zhí)法措施（例如行為性救濟措施）中可能包含一些旨在改善競爭的管制方案。這就為我們的反壟斷執(zhí)法措施提出了要求：首先，結(jié)構(gòu)性救濟措施應(yīng)該被確立為首選的救濟措施，因為它們“簡單、相對容易監(jiān)管，在維持競爭方面的確定性很強”，并且通常避免在以后的經(jīng)營過程中與政府糾纏不清。②而行為性救濟措施有可能在實施過程中催生事實上的管制機構(gòu)，形成一套自己的預(yù)算和規(guī)劃。在我國反壟斷法的實施中，需要堅持反壟斷的特性，保持反壟斷的執(zhí)法內(nèi)涵。雖然反壟斷可以借鑒管制的一些具體實施措施，但需要始終銘記反壟斷與管制的理念差異，避免反壟斷執(zhí)法演變?yōu)楣苤拼胧?，以及有可能帶來的弊端。其次，落實定期評估制度。盡管反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以通過豐富的數(shù)據(jù)和復雜的分析工具來實施執(zhí)法行動，但準確預(yù)測反壟斷執(zhí)法對經(jīng)濟的影響的能力是有限的。因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)及時評估市場競爭的發(fā)展情況，在市場競爭情況發(fā)生顯著變化時，有必要及時調(diào)整救濟措施，以避免誤傷市場競爭。目前，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)注意到這一問題。例如國家市場監(jiān)管總局在2018年8月22日發(fā)布公告，解除商務(wù)部于2011年11月10日設(shè)置的通用中國與神華煤制油設(shè)立合營企業(yè)經(jīng)營者集中的限制性條件。③

五、結(jié)語

任何國家的經(jīng)濟社會發(fā)展，都離不開政府的合理干預(yù)。作為政府干預(yù)經(jīng)濟社會的重要手段，反壟斷與政府管制的合理配置可以實現(xiàn)政府對經(jīng)濟干預(yù)的良性互動。雖然反壟斷與政府管制有著完全不同的價值取向和追求，但我們應(yīng)正確辯證地看待兩者之間的關(guān)系，更加注重運用反壟斷的手段來維護市場秩序，促進市場競爭，在發(fā)揮政府管制作用的前提下最大限度地減少政府管制對競爭的負面影響，并防止反壟斷演變?yōu)檎苤?。只有當反壟斷政策和管制政策相互欣賞對方的作用并攜手合作時，才能達至最佳的工作狀態(tài)，才能最終實現(xiàn)良好的市場競爭秩序。

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責任編輯：楊 煉