刑事政策中“惡勢力”犯罪的法律化研究

王子淵　肖姍姍

內(nèi)容摘要：惡勢力犯罪從刑事政策到成為法律，其經(jīng)歷過的歷史發(fā)展過程尤為重要。我國的司法實踐對認(rèn)定惡勢力犯罪呈現(xiàn)出了多樣化，豐富化的特點，為惡勢力犯罪法律化提供了現(xiàn)實依據(jù)。罪刑法定原則，共同犯罪理論，刑罰的功能以及有組織犯罪理論為惡勢力犯罪法律化的提供了理論依據(jù)進(jìn)，為我國惡勢力犯罪法律化的路徑及其法律化提供思考。

關(guān)鍵詞：惡勢力規(guī)范;惡勢力犯罪認(rèn)定;罪刑法定原則;共同犯罪理論

中共中央、國務(wù)院于2018年1月發(fā)出《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，要求政法各機關(guān)堅持依法嚴(yán)懲、打早打小、除惡務(wù)盡，始終保持對各類黑惡勢力違法犯罪的嚴(yán)打高壓態(tài)勢。在新一輪的掃黑除惡專項斗爭中，與黑社會性質(zhì)組織同樣具有暴力性與犯罪性的惡勢力犯罪被提到了一“個新高度。然而目前我國對于惡勢力犯罪的打擊仍處于一種較為零散的局面，且在中央與地方之間，地方與地方之間就相同類型的案件處理具有較為明顯.的差異，不利于維護(hù)司法的一體性，尤其是作為我國犯罪學(xué)中一個本土性概念，目前僅在部分最高院的會議紀(jì)要或指導(dǎo)意見中散見，但筆者認(rèn)為這些會議紀(jì)要與指導(dǎo)意見為刑事政策，并不屬于司法解釋性質(zhì)文件，可以用于指導(dǎo)，但不能夠進(jìn)行審判適用，因此，無論是其依托規(guī)范的效力還是對其內(nèi)容的規(guī)定均無法滿足新形勢下打擊惡勢力犯罪的需要。因此，如何使打擊惡勢力犯罪走上更為符合法治規(guī)律的軌道，使得其可以在打擊惡勢力犯罪的過程中充分發(fā)揮作用，又能保證不被濫用成為了擺在我們面前的一個棘手的問題。

一、當(dāng)前我國“惡勢力”犯罪相關(guān)規(guī)范的嬗變

（一）惡勢力犯罪概念的產(chǎn)生及其規(guī)范化

惡勢力是一個我國特有的刑事概念，“打（掃）黑除惡”中的惡勢力起于依法、準(zhǔn)確、有力懲處黑惡勢力犯罪，維護(hù)社會安全穩(wěn)定秩序的現(xiàn)實需求。在過去，黑惡勢力通常作為一個整體概念而被提及，人們也往往更重視對黑勢力的分析與認(rèn)識，從法益侵害性，構(gòu)成要件，可譴責(zé)性均作了較為詳盡的規(guī)定，而對惡勢力卻很少從法律規(guī)范層次上分析，從其概念至于認(rèn)定，均存有模糊與寬泛的認(rèn)識”，但多認(rèn)為其規(guī)范化不足。

1995年時任總理李鵬在第八屆全國人民代表大會第三次會議上所作的《政府工作報告》中首提要打擊“流氓惡勢力”"，改革開放后的惡勢力提法由此產(chǎn)生，逐漸與我們的社會穩(wěn)定密不可分，但其更多色彩傾向為政治概念，后經(jīng)數(shù)次全國性的“打（掃）黑除惡”斗爭，它的概念分別在2009年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱09年紀(jì)要）和2018年兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2018意見）中予以明確，逐漸趨于規(guī)范化，從政治概念向廣義的法律概念過渡，2018意見將惡勢力定義為“經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織?！边@一過渡后的概念將惡勢力作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)及對利用惡勢力進(jìn)行犯罪從而定罪量刑提供了法律依據(jù)上的可能性，但是由于其所屬文件效力層級低，明確性不夠，雖然相較之前已有相當(dāng)改觀，但仍存有規(guī)范性不足的問題。

（二）惡勢力犯罪相關(guān)規(guī)范的發(fā)展變化及其特征

1.惡勢力犯罪規(guī)范的內(nèi)容逐于系統(tǒng)與完善

09年紀(jì)要中僅在第二部分內(nèi)容“關(guān)于辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件的其他問題”中以其中一點的方式提及了“關(guān)于對”惡勢力”團伙的認(rèn)定和處理”問題，受當(dāng)時打黑除惡斗爭現(xiàn)狀與社會經(jīng)濟發(fā)展水平的制約，惡勢力犯罪暴露的內(nèi)容有限，所以相對應(yīng)在其規(guī)范中所描述的內(nèi)容有限，尚未涉及到惡勢力利用軟暴力進(jìn)行犯罪的問題，而在2018意見中第四部分以專門的方式對惡勢力的概念再次進(jìn)行了厘清，在概念中增加“欺壓百姓”這一表述，并且在接下來的第五部分規(guī)定了利用軟暴力進(jìn)行犯罪的若干行為，對于與惡勢力有關(guān)的犯罪規(guī)范呈現(xiàn)出了階梯化，體系化的特征。雖然增加了若干表述，但其核心方式仍然為表面現(xiàn)象的描述，并未從其行為實質(zhì)中提煉可定性，可具體操作的行為模型，有學(xué)者認(rèn)為這類型的詞語仍屬于文學(xué)性話語，更傾向于道德指責(zé)，容易把法官從法律判斷引入到道德評價之中，有違法治精神2。

2.惡勢力犯罪規(guī)范規(guī)定的行為方式呈多元化、細(xì)節(jié)化

09年紀(jì)要中規(guī)定惡勢力違法犯罪活動方式一般表現(xiàn)為敲詐勒索、強迫交易、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、非法拘禁、故意傷害、搶劫、搶奪或者黃、賭、毒等12種罪行，而在2018意見中擴充四類罪行，分別是聚眾擾亂社會秩序、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等。并且對犯罪集團特征進(jìn)行了較之以前更詳細(xì)的描述，“3人及以上，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經(jīng)常糾集在一起，共同故意實施三次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動”。從惡勢力組織到犯罪集團，這屬于一種分類概念與類型概念的集合，既要揭示該類型犯罪不具有關(guān)聯(lián)性的固有特征，還要對可區(qū)分等級的要素在個案中實現(xiàn)程度的高低來判斷其他因素所發(fā)揮作用的大小。

主要體現(xiàn)為四個方面：3人以上且有明確首要分子，提升組織固定性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在主觀心理上存有共同故意的犯罪故意，強調(diào)行為上具有經(jīng)常性并已形成一定的慣常模式，這四個方面的變化反映了有關(guān)機關(guān)也在試圖對惡勢力犯罪集團的行為進(jìn)行更為細(xì)致的規(guī)范，但是就規(guī)范中規(guī)定的“重要成員較為固定”，是指至少三人以上成員較為固定還是明顯的首要分子1-2人較為固定？除此以外，若只進(jìn)行犯罪活動但未造成犯罪事實，是否可認(rèn)定為慣常模式形成條件之一。

3.惡勢力犯罪界定實現(xiàn)從“團伙組織”到“犯罪組織”的升級

從尚未形成黑社會性質(zhì)組織的犯罪“團伙”到尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪“組織”，由松散到緊密體現(xiàn)了對惡勢力犯罪組織的穩(wěn)定性要求相較之前有所提高，也反映了要求首要分子對自己所掌控的組織有更強的控制力，這相當(dāng)于是提高了惡勢力組織犯罪的入罪門檻，給一部分雖構(gòu)成違法，但社會危害性不強的惡勢力組織免于入罪，體現(xiàn)了打黑除惡工作寬嚴(yán)相濟的原則。并且就其內(nèi)部分工而言也存在有明顯的差異，惡勢力犯罪團伙以利益的不穩(wěn)定存在而體現(xiàn)出臨時性召集人手的特征，其內(nèi)部分工司職也不明確，內(nèi)部架構(gòu)比較零散，利益是其主要聚集至一起的紐帶，而犯罪組織則有內(nèi)部穩(wěn)定的規(guī)則聯(lián)系，組織架構(gòu)完善。有學(xué)者認(rèn)為之前的“團伙”提法屬于公安機關(guān)為打擊有組織犯罪而產(chǎn)生的非法律概念，因為惡勢力組織程度與其他犯罪的不同，認(rèn)為以“組織”替代則更具專業(yè)性”，但是我們認(rèn)為無論是組織還是團伙，均為共同犯罪的外在表現(xiàn)形式，其表現(xiàn)出來的特征并非是專業(yè)與否，而是代表了當(dāng)前我國司法行政部門對于打擊惡勢力犯罪的一種價值取向以及其在我國刑事法治體系中所處的地位究竟如何。

4.惡勢力犯罪規(guī)范在具體司法行為中予以明確適用

2018意見中明確指出“在相關(guān)法律文書中的犯罪事實認(rèn)定部分，可使用‘惡勢力等表述加以描述”。這便意味著在法院審理相關(guān)案件時可以直接運用2018意見中惡勢力犯罪的認(rèn)定條件進(jìn)行說理。并且有學(xué)者認(rèn)為鑒于司法審判的融貫性，如果在法院適用法律時不再認(rèn)定之前已經(jīng)在犯罪事實部分認(rèn)定的事實，違背了司法審判規(guī)律），而在司法實踐中，法官也在對惡勢力犯罪適用2018意見進(jìn)行認(rèn)定，并且在之后的量刑過程中與其他因素綜合考量具體可判處的刑罰。如“滕某某強迫交易”一案中”，法官在法院認(rèn)為部分先對滕某某構(gòu)成惡勢力犯罪進(jìn)行認(rèn)定，并且結(jié)合其得到被害人諒解的事實，在量刑時予以酌情考慮，這說明在適用法律時已經(jīng)對惡勢力犯罪構(gòu)成共同犯罪的情節(jié)予以考量。另外，在原來庭審中并不就有關(guān)惡勢力的認(rèn)定進(jìn)行辯護(hù)等訴訟環(huán)節(jié)，而隨著2018意見的出臺，庭審中原被告雙方還可就該部分內(nèi)容進(jìn)行闡述”，有利于充分保證原被告雙方的訴權(quán)，該條款的可操作性得到增強。

二、近十年來我國司法審判中對惡勢力犯罪的認(rèn)定趨勢

2009年結(jié)束了之前一次全國性大規(guī)模打黑除惡專項斗爭，為總結(jié)教訓(xùn)積累經(jīng)驗從而發(fā)布了09年紀(jì)要，在隨后的一段時間中雖然各地仍有局部性的打黑除惡斗爭，但均范圍有限。2018年1月11日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，正式在全國范圍內(nèi)部署開展掃黑除惡專項斗爭，我國迎來了新一輪的掃黑除惡高潮，那么自，上次大規(guī)模斗爭到2018年新一輪高潮的近10年，就惡勢力犯罪而言，法院審理該類型案件在認(rèn)定事實以及適用法律部分出現(xiàn)了怎樣的變化趨勢？這些變化趨勢反映了哪些問題？筆者通過在北大法寶數(shù)據(jù)庫中”，以“裁判理由：惡勢力”“案由：刑事”“年份”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，得出了如下結(jié)論，數(shù)據(jù)雖不能說明一切問題，但仍然可從中窺見我國近十年認(rèn)定.惡勢力犯罪的變化趨勢。

（一）認(rèn)定惡勢力犯罪案件數(shù)量波動上升

從下圖可知，近十年來我國法院在司法審判中認(rèn)定惡勢力犯罪的案件數(shù)量處于波動上升的，雖然不同年份之間有差距，但是其總體趨勢仍然為上升，尤其是14年以后基本與之前5年成倍數(shù)增長，在2018年以380件的數(shù)量達(dá)到井噴之勢。（見表1.1）在地域分布特征上，惡勢力犯罪在西南地區(qū)分布較為集中，在數(shù)據(jù)的體現(xiàn)上始終高居不下，這反映了在近年來我國社會的打擊惡勢力壓力在增大，西南地區(qū)的惡勢力犯罪較為猖獗。

（二）量刑時的無規(guī)范適用到相對規(guī)范性適用

自09年紀(jì)要出臺后，其在一段時間內(nèi)長期作為指導(dǎo)我國查辦涉黑涉惡勢力犯罪的基本指南，但是由于其規(guī)范的模糊性以及其效力的有限，其僅規(guī)定了對于處置“惡勢力”團伙具體違法犯罪要充分運用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，依法懲處。以及對符合犯罪集團特征的，要按照犯罪集團處理。而在量刑中卻沒有明確的規(guī)范，是否可以作為諸多類犯罪“造成嚴(yán)重危害”的法定量刑情節(jié)出現(xiàn)？在相當(dāng)一段時期內(nèi)其往往依靠法官的主觀裁量，自主認(rèn)定其為量刑加重情節(jié)。只有在隨著2010年9月13日最高人民法院關(guān)于印發(fā)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（現(xiàn)已失效）之后，各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可以結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H，對常見量刑情節(jié)及其他尚未規(guī)范的量刑情節(jié)，以及常見犯罪的量刑起點幅度、增加刑罰量的具體情形和各種量刑情節(jié)進(jìn)行細(xì)化。比如廠東省高級人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》實施細(xì)則（試行）中第22條對于黑社會性質(zhì)組織犯罪、惡勢力犯罪，根據(jù)案件的具體情況，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下。但是在湖南省，貴州省隨后的實施細(xì)則中卻只規(guī)定了敲詐勒索罪的加重量刑幅度。這就說明雖然惡勢力犯罪雖然被作為加重量刑情節(jié)在司法審判中運用，但是在地區(qū)之間，不同的犯罪類型之間仍然存在較大的不同，最高院與各地方高級人民法院也尚未將惡勢力作為定罪量刑的常見情形之一。

（三）從嚴(yán)打擊為惡勢力懲處的主流

筆者從北大法寶數(shù)據(jù)庫中隨機選取2009至2018年100件裁判理由中含惡勢力的刑事案例，去除無關(guān)變量19例后，統(tǒng)計結(jié)果如下圖所示，以惡勢力為由定罪占到29例，以惡勢力為由從重處以刑罰29例，占到全部案例的近3/4（見表1.2）.這些案例貫穿一審，二審，執(zhí)行等各類程序中，只有部分案件中采取寬嚴(yán)相濟原則，酌情減輕刑罰，如公安干警怠于履行法定職責(zé)，造成所在轄區(qū)內(nèi)治安狀況惡化，黑惡勢力滋衍猖狂，原審法院在量刑時仍充分考慮到發(fā)生瀆職行為的客觀因素以及二上訴人的認(rèn)罪態(tài)度，給予二上訴人較低的量刑并適用緩刑，充分體現(xiàn)我國刑法寬嚴(yán)相濟的刑事政策”。其余大部分案件中均以從嚴(yán)打擊的角度出發(fā)，并且在2014年以后的審判中，從輕處理的數(shù)量大幅減少，從重處罰的數(shù)量不斷增多。通過這些數(shù)據(jù)分析，我國現(xiàn)如今司法實務(wù)中仍然是以從重處理為審理涉惡勢力相關(guān)案件的邏輯起點，在2018年指導(dǎo)意見出臺以前，惡勢力犯罪已經(jīng)被實際降低了門檻而入罪，普遍被從嚴(yán)查處;2018年指導(dǎo)意見出臺以后，通過在量刑情節(jié)，集團犯罪，關(guān)聯(lián)評價，軟暴力手段犯罪等方面的系統(tǒng)性規(guī)定，事實上為擴大惡勢力犯罪入罪規(guī)模在法理上提供了依據(jù)。

筆者分別選取2014年與2018年兩個年份與惡勢力相關(guān)的罪名分布“，從中發(fā)現(xiàn)與惡勢力相關(guān)的罪名在4年間猛增，并且出現(xiàn)新的與惡勢力交叉形成的犯罪，犯罪類型趨于多樣化，侵害的法益覆蓋面也擴大，如破壞環(huán)境資源保護(hù)罪等，并且一個惡勢力組織通常同時構(gòu)成多項犯罪。（見表1.3）這說明隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，在新形勢下惡勢力也愈發(fā)猖獗，同時也折射出了社會治理難度增大的現(xiàn)實。究其原因筆者認(rèn)為有如下幾個：

第一，公權(quán)力層面的監(jiān)管缺失或隱藏，為惡勢力的滋生提供土壤，如遼寧凌海發(fā)生的玩忽職守一案，郭某某身為國家機關(guān)工作人員，對工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不認(rèn)真履行職責(zé)，對案件久拖不查，致使兩被告人未及時被追究法律責(zé)任，在客觀上起到了充當(dāng)惡勢力保護(hù)傘的作用;第二，惡勢力群體本身有其利益所在，受家庭，教育水平與生活環(huán)境影響，這是形成惡勢力犯罪的主要原因，在惡勢力團伙組成人員中，有相當(dāng)一部分都是生活在城市邊緣的青少年，所接受的合理引導(dǎo)非常欠缺;第三，社會環(huán)境更加復(fù)雜多樣，信息技術(shù)的發(fā)展為惡勢力犯罪提供了新型手段，如套路貸新型黑惡勢力等，這需要我們加緊研判社會形勢，適應(yīng)惡勢力發(fā)展的新形勢，打早打小，早做預(yù)防。

三、惡勢力犯罪法律化規(guī)制的理論依據(jù)

法律化規(guī)制的核心思維即為法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，并且為了在司法實踐中充分保障人權(quán)，制止任何對當(dāng)事人可能造成的法律外風(fēng)險，此處的法僅限于狹義上的法律（由全國人大及其常委會制定），除此以外的任何法規(guī)、政策均不可適用。對于犯罪行為的規(guī)制，按照犯罪學(xué)的一般理論為從定罪與量刑兩個層面對行為進(jìn)行評價，與此同時，我們還需關(guān)注到此罪與彼罪之間的聯(lián)系，通過綜合評價以明確相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，充分發(fā)揮刑事法的規(guī)制作用。

（一）罪刑法定原則為惡勢力犯罪法律化認(rèn)定的理論基礎(chǔ)

罪刑法定原則一是必須奉行法律專屬主義，要求懲治犯罪與施以刑罰的依據(jù)必須具有較高的法律效力，這主要是出于對刑法制定者的信任程度不同，凡是某一具體利益群體制定的規(guī)范，必然帶有這個群體的局限性。二是要求相關(guān)的規(guī)定必須明確、具體且適當(dāng)”。目前我國關(guān)于打擊惡勢力犯罪的規(guī)范層次限于政府公文與兩高指導(dǎo)意見，這些文件可以作為公安機關(guān)打擊惡勢力犯罪的遵循，但其是否可以作為審判后定罪的依據(jù)則值得商榷。2007年最高人民法院印發(fā)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》的通知，第六條規(guī)定“司法解釋的形式分為“解釋”、"規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種，其中若有涉及根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，則采用“規(guī)定”的形式，但是在有關(guān)惡勢力犯罪的2018意見中卻未采用“規(guī)定”，這使得2018意見的效力無法確定，具有相當(dāng)?shù)娜我庑?。有學(xué)者認(rèn)為“《意見》歸類為司法文件更為合適””，以上種種，均使得現(xiàn)今我國在處理惡勢力犯罪的刑事訴訟中備受掣肘，一定程度上損害了司法公信力。

另外就司法實踐中暴露出來的以司法審判習(xí)慣懲治犯罪的傾向也必須讓我們重視罪刑法定原則對于司法活動的深遠(yuǎn)意義。如前所述，當(dāng)前從嚴(yán)懲治惡勢力犯罪已經(jīng)成為司法界的主流方式，在《湖南省高級人民法院關(guān)于貫徹<最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見>的實施細(xì)則》中就惡勢力犯罪作為敲詐勒索罪的量刑幅度設(shè)置為四檔，雖然這個文件效力仍然值得推敲，但就其有明確的規(guī)定而言已實屬不易。然而，在司法實踐中諸多判例證明，審判人員已經(jīng)將惡勢力這一情節(jié)作為天然加重量刑的情節(jié)，不僅在敲詐勒索罪中適用，還適用于其他各類型犯罪，如湖南武岡方某在三次尋釁滋事犯罪活動中，伙同他人為非作歹，隨意持械行兇毆打他人，毀壞財物，情節(jié)惡劣，法院認(rèn)為屬惡勢力犯罪，社會影響極壞，應(yīng)予以從重處罰”。這種傾向反映了罪刑法定原則在適用時實質(zhì)合理性與形式合理性的矛盾，在這種情況下，受我國的刑事文化傳統(tǒng)等影響，實質(zhì)合理性始終是懲治犯罪的主流意見，認(rèn)定犯罪往往不是嚴(yán)格地依照法律規(guī)定，而是根據(jù)已有文件所揭示的行為的社會危害性”。雖然我們認(rèn)為在懲治惡勢力相關(guān)犯罪時也應(yīng)考慮社會危害性，但是這是要在有法律明文規(guī)定的前提之下，形式合理性的作用也在凸顯，只有在這種情況下才能充分保障人權(quán)，因為憲法不僅是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章，唯有建立起形式合理性的司法觀念，罪刑法定原則才能得以實現(xiàn)。

（二）共同犯罪理論為明確不同犯罪主體的責(zé)任規(guī)制提供理論依據(jù)

共同犯罪在我國《刑法》中規(guī)定為兩人以上共同故意犯罪，其中強調(diào)了客觀上的人數(shù)構(gòu)成與構(gòu)成人員的主觀心理狀態(tài)，以共同犯罪行為與共同犯罪故意為基礎(chǔ)，在惡勢力組織犯罪中，其人數(shù)要求為3人及以上，明知自己在從事非法犯罪活動卻仍然希望或放任其發(fā)生，而且這樣的組織通常是受血緣，地緣等因素形成，其經(jīng)濟實力不強，組織成員之間較為分散，屬于有組織犯罪理論中較為低級的一種組織。按照犯罪經(jīng)濟學(xué)的原理分析，犯罪分子通常會在犯罪前考量其即將所犯罪行的風(fēng)險與可得利益，其往往試圖得到一個風(fēng)險小，可得利益大的犯罪預(yù)期成果。團伙犯罪恰恰滿足了這一點，有多人與其共擔(dān)風(fēng)險，從而可以有更為穩(wěn)定的條件去追求更大的利益。

共同犯罪理論強調(diào)“違法連帶，責(zé)任分別”，這意味著雖然一個犯罪團伙中有多人，但是其中成員所犯罪過，承擔(dān)的角色等均有不同，所以在共同犯罪中要區(qū)分首要分子與其他組成人員，對每一個成員的行為均要依據(jù)其所侵犯法益的大小，在犯罪中所起到的作用準(zhǔn)確定罪以及量刑。談到這里則涉及到一個問題，在惡勢力組織犯罪中究竟是以客觀的犯罪事實還是以受主觀惡性支配的行為來判斷是否為共同？也就是說，三人以上實施共同犯罪，如果未造成犯罪后果是否還要以共同犯罪論處？兩次造成犯罪后果，一次只實施行為又是，否可以依共同犯罪論處？筆者認(rèn)為，在惡勢力組織犯罪中，采用行為共同說立場更為合理，團伙犯罪區(qū)別于單獨犯罪的關(guān)鍵一點就在于其內(nèi)部是否有分工，有分工便存在指示的發(fā)出者與接收者，那么在這個過程中，二者一旦產(chǎn)生意思上的一致，則對法益的潛在危險即已造成，當(dāng)其實施行為時則生發(fā)出違法行為上的連帶性，若首要分子發(fā)號施令，而其并未參與具體實施行動，此時難道便只追究其余實行犯之責(zé)任？若如此處置，恐無法真正達(dá)致打擊犯罪的目的，筆者認(rèn)為，至于惡勢力組織犯罪是否有犯罪結(jié)果產(chǎn)生，在定罪時自不顧慮，可將其納入至量刑情節(jié)之中，即可達(dá)到打擊犯罪的目的，亦可做到不濫打擊，以維護(hù)司法之莊嚴(yán)與適當(dāng)。基于此，則必須在定罪時仔細(xì)考量法益受到侵害的過程，從其產(chǎn)生至發(fā)展這個環(huán)節(jié)，何者的行為為主要因素必須精準(zhǔn)確定，筆者認(rèn)為，就行為的主要性而言，關(guān)鍵在于何者在組織之中具有對其他成員行為的支配性，有支配性的人指向其他成員所做的指令應(yīng)當(dāng)認(rèn)為為主要行為。

（三）刑罰的功能要求必須對惡勢力犯罪進(jìn)行整體評價

刑罰的社會功能1按照邱興隆教授橫向考察的觀點主要為加之刑罰于身的受眾身處不同的利益環(huán)境，從而使得刑罰可以對其所發(fā)揮的功能而存在異同，刑罰并不止于加害人，還包括社會上的其他群體。也就是說，刑罰雖然是直接作用于加害人，但其影響卻有較大的波及面，還包括潛在犯罪人，受害人以及社會一般守法者。對于潛在犯罪人和社會一般守法者而言，筆者認(rèn)為可從其中抽象出兩個一般性功能，分別是威懾與穩(wěn)固守法意識的功能。整體評價的意義主要在于量刑時與單獨評價進(jìn)行區(qū)分，在前文中已經(jīng)就惡勢力組織中的成員如何明確責(zé)任做了闡述，但是未就惡勢力組織這一群體共同所造成的社會危險性如何對其組成成員進(jìn)行量刑則未論述。整體評價的意義在于對潛在犯罪人與社會一般守法者的威懾以及穩(wěn)固守法意識，守法與違法往往就在一瞬間，而且由于惡勢力有組織犯罪可以由眾人共同分擔(dān)風(fēng)險，根據(jù)前文數(shù)據(jù)分析，近年來該類犯罪數(shù)量激增。通過對已有惡勢力犯罪組織所做的行為進(jìn)行整體評價，有助于遏制意圖不軌者邁出最后一步，從而起到消解惡勢力組織或者減緩其速度產(chǎn)生的作用。面對這一環(huán)節(jié)，如何進(jìn)行整體評價是首要問題，根據(jù)近一十年打擊黑惡勢力的分析與反思，從嚴(yán)懲治的作用未得到顯著發(fā)揮，雖然打擊黑惡勢力不僅僅只依靠刑罰，但就其作用而言，也是十分有限，這個過程屬于一種系統(tǒng)性的變革。

由于惡勢力犯罪賴以生存的環(huán)境為特定地域與特定行業(yè)，其面向群體亦可為特定人或者不特定的多數(shù)人，筆者認(rèn)為可依據(jù)此進(jìn)行整體評價，將社會危害性這一考量因素限制在客觀環(huán)境之內(nèi)。張明楷教授認(rèn)為在量刑上，刑罰一方面必須與罪行的輕重相適應(yīng)（與行為責(zé)任相適應(yīng)），另一方面必須與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)（考慮預(yù)防犯罪的需要）。筆者的理解是既要兼顧保障法益的要求，又要堅守保障人權(quán)的底線。對于這兩個量刑基準(zhǔn)而言，存在先后關(guān)系，二者互為補充。就量刑時采用幅的理論還是點的理論，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用幅的理論，即在一定幅度內(nèi)的責(zé)任刑是具有等價性的，在這個幅度內(nèi)考慮預(yù)防刑如何判處即可。通過結(jié)合幅的理論，便可以將惡勢力犯罪所侵害的法益進(jìn)行限縮，一般而言，對于特定地域/特定行業(yè)內(nèi)的特定人，其所造成的社會危害性相對較小，對于特定地域/特定行業(yè)內(nèi)的不特定多數(shù)人，其所造成的社會危害性相對較大，除此以外，再綜合考慮惡勢力犯罪集團所采取的手段，以及法益受到侵害的對象的年齡等因素考量，這個環(huán)節(jié)既是對法官個，人職業(yè)水平極大的考驗，同時也是對社會所具備理性的考量，因為不知道社會會對這樣的判罰給予何種反饋。

（四）有組織犯罪理論的內(nèi)在邏輯要求

對于一個社會的發(fā)展我們理應(yīng)抱有美好的期待，而美好的期待需要建立在穩(wěn)定和諧的社會制度下?！按蛟绱蛐　笔俏覈恢币詠泶驌艉趷簞萘Φ幕痉结?，這意味著要在惡勢力力量還較為薄弱的時候予以打擊，而這必須建立在對惡勢力的發(fā)展脈絡(luò)有清晰的了解之上。有學(xué)者認(rèn)為惡勢力是有組織犯罪的中期階段，它與一般團伙，黑社會性質(zhì)犯罪，黑社會性，質(zhì)一脈相承，而且這種發(fā)展具有邏輯上的必然性”。由于其風(fēng)險擔(dān)負(fù)，責(zé)任承擔(dān)，利益獲得等方面均具有極大的相似性，并且在犯罪的組織特征，行為特征，人數(shù)特征，分工等方面僅具有程度上的差別，而不具有實質(zhì)上的差別，所以說在惡勢力組織尚未孕育成更高層次形態(tài)時，應(yīng)當(dāng)予以更為強力的手段予以打擊?！坝薪M織犯罪是當(dāng)今國際社會公認(rèn)的一種最高形態(tài)的犯罪，不僅直接威脅到世界各國的政治穩(wěn)定和人民安全，也嚴(yán)重威脅到社會組織的存續(xù)以及政治發(fā)展和經(jīng)濟民主化的進(jìn)程，是為世界各國所普遍關(guān)注的一個嚴(yán)峻的社會問題，被稱為世界三大犯罪災(zāi)難之一?！彼钠湓谌魏坞A段都存有的暴力性與犯罪性，并且其進(jìn)化形態(tài)越高，暴力性與犯罪性就越強，在2018意見中，也指出惡勢力是黑社會性質(zhì)犯罪的雛形。所以將對惡勢力犯罪的打擊提高到用法律規(guī)制的程度是國際潮流與國內(nèi)安定團結(jié)局面的應(yīng)有之義。

四、惡勢力犯罪法律化的路徑選擇及其意義

現(xiàn)行司法實踐中涉及到惡勢力犯罪的刑事裁判主要分布在妨害社會管理秩序罪之中，尤其是以聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪為主，除此以外還分布有聚眾擾亂社會秩序罪等。在2018意見中明確惡勢力犯罪集團的構(gòu)成條件之后，各地關(guān)于惡勢力犯罪集團認(rèn)定的案件增多，2018年達(dá)104件用，但是與此而來的問題便是在諸多起案件中其已然具有與黑社會性質(zhì)組織相似的特征，在罪名認(rèn)定上產(chǎn)生分歧與困難。如在河南省三門峽市張某2、姚某尋釁滋事、強迫交易一案中，2016年以來，被告人張某2、李某某1、姚某、胡某、張某1經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在澠池縣城、礦山及澠池縣周邊的義馬市多次實施違法犯罪活動，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，逐漸形成了以被告人張某2為首，被告人李某某1、姚某、胡某、張某1為重要成員的惡勢力犯罪集團。由此可知，至今兩年，形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)5人，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者;有組織地通過強迫交易或者其他手段獲取經(jīng)濟利益;以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡;通過實施違法犯罪活動，稱霸一方，在一定區(qū)域內(nèi)，形成非法控制。綜上而言，該惡勢力集團相較于黑社會性質(zhì)組織社會危害性相對較小，但是卻不容忽視，至今其已發(fā)展為一種對社會具有潛在較大危害性的犯罪集團，但是我們根據(jù)黑社會性質(zhì)組織的相關(guān)規(guī)定卻無法將其定罪，僅可從量刑時予以酌情加重，而且部分案件中亦不做加重量刑之決定。筆者認(rèn)為，這一舉措無法適應(yīng)當(dāng)今打擊惡勢力犯罪集團的需要，通過多年來惡勢力犯罪規(guī)范的完善以及司法實踐的發(fā)展，可以考慮增設(shè)“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加惡勢力組織罪”，涵蓋對惡勢力組織的認(rèn)定及量刑，作為比組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪較為輕的罪出現(xiàn)。既可以對惡勢力犯罪從嚴(yán)打擊，強化人們對于惡勢力犯罪的敬畏感，發(fā)揮刑罰的威攝功能，對不同性質(zhì)的犯罪做到分階梯，有層次的打擊，還可以維護(hù)司法的統(tǒng)一性，無需再將惡勢力組織或集團作為其他罪名單獨評價時的加重情節(jié)，而是可以直接對犯罪行為予以評價，可以做到量刑時的統(tǒng)一，避免了無法律可依的情況出現(xiàn)，增強司法公信力。

結(jié)語

惡勢力犯罪作為一種新興的刑事法概念，其所涵蓋的內(nèi)容，所涉及的刑法理論均較為豐富，但是我們依然可以從其中把握到此類犯罪的一般性模式，從而進(jìn)行分析與討論，刑法作為規(guī)制犯罪的一部法律，是人們從良善走向邪惡的最后一道關(guān)口，如何使其更完備更，具有統(tǒng)一性從而使其能夠更為有效的發(fā)揮其作用，而非增加司法認(rèn)定中的復(fù)雜與困難程度，因而本文大膽的從現(xiàn)有司法文件出發(fā)，探討了惡勢力法律化的相關(guān)問題，希冀通過此呼吁“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加惡勢力組織罪”的出現(xiàn)，從而為司法中罪名的準(zhǔn)確認(rèn)定提供效力層級足夠的依據(jù)，避免法律規(guī)制的缺失與錯位。