審判階段補充偵查與刑事程序倒流的關(guān)系考辯

李巖玉

摘要：審判階段補充偵查應(yīng)屬刑事程序倒流理論范疇，程序倒流為刑事訴訟程序逆轉(zhuǎn)的研究提供了新的視角與方法，是審判階段補充偵查的理論依據(jù)。文章梳理了學(xué)界有關(guān)審判階段補充偵查是否屬于程序倒流的爭論，探討了審判階段補充偵查屬于程序倒流及其理論依據(jù)，認(rèn)為審判階段補充偵查建立在實事求是的認(rèn)識論原理與不枉不縱的目的之上，二者同為其理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：審判階段補充偵查;程序倒流;理論依據(jù)

中圖分類號：D925.2??? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）05-0083-04

在理論層面，審判階段補充偵查應(yīng)當(dāng)屬于刑事程序倒流的范疇，與檢察機關(guān)撤回起訴和二審法院發(fā)回重審并稱為三大審判階段程序倒流。

“程序倒流”一詞來源于行政學(xué)，原本被用來形容公文制發(fā)程序的先后不當(dāng)。①在刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，研究者最早用“程序倒流”一詞描述1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第262、263條規(guī)定的審查起訴階段退回補充偵查缺乏法理依據(jù)，有違及時糾錯的精神。[1]刑訴法學(xué)者選擇用“程序倒流”這一概念，旨在為研究者展現(xiàn)刑事訴訟中逆向運行的“反?！爆F(xiàn)象，因為刑事訴訟本應(yīng)是循序漸進(jìn)、往前發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)具有不可逆性。[2]436 “程序倒流”這一概念的主要價值在于為研究刑事訴訟逆向運行提供了一種新的視角，其方法論的意義顯然要大于其理論開拓的意義。

在當(dāng)前，程序倒流主要指從審判退回審查起訴再退回偵查階段的刑事程序流轉(zhuǎn)方式?！霸谖覈男淌滤痉w制中，‘公檢法三機關(guān)為了發(fā)現(xiàn)事實真相，不僅可以推動訴訟程序從偵查到起訴再到審判順向運行，而且在案件事實不清、無法達(dá)到下一程序標(biāo)準(zhǔn)時，還可以推動使訴訟程序逆向運轉(zhuǎn)，也就是從審判回到審查起訴直至回到偵查階段。對于這種從審判退回審查起訴再退回偵查階段的程序流轉(zhuǎn)方式，我們通常稱其為‘程序倒流。”[3]

一、有關(guān)審判階段補充偵查是否屬于程序倒流的爭論

關(guān)于審判階段補充偵查是否屬于刑事程序倒流這一問題，盡管較早研究刑事程序倒流的學(xué)者持否定態(tài)度，但在當(dāng)前，研究者普遍承認(rèn)審判階段補充偵查屬于刑事程序倒流的范疇。

《論刑事程序倒流》一文可謂學(xué)界較早系統(tǒng)研究刑事程序倒流的代表，汪海燕教授在其中明確表示：“在我國審判階段補充偵查的后果只能導(dǎo)致延期審理，而不能將案件倒回到審查起訴階段，故在此不作討論?！盵4]他以“不能將案件倒回到審查起訴階段”為由，將審判階段補充偵查排除于刑事程序倒流的范疇之外。

陳甌平先生在《略論重審案件退回補充偵查》一文中提到：“審判階段補充偵查只是審判階段的訴訟中止，而不是程序倒流。因為根據(jù)人民法院依法獨立行使審判權(quán)原則，退回補充偵查的案件的審判權(quán)仍屬于法院，一旦補充偵查完畢，訴訟中止情形消失，理應(yīng)由法院繼續(xù)審理案件，而檢察院只能補充起訴，除此之外再無權(quán)力處理該案?！钡牵谄渌芯繉徟须A段補充偵查的文章與專著中，研究者卻普遍將審判階段補充偵查納入刑事程序倒流的范疇，其中不乏頗具影響力的觀點。

陳瑞華教授在2016年出版的《刑事訴訟的前沿問題》第五版之第九章進(jìn)行了這樣的描述：“案件即使進(jìn)入法庭審理階段，合議庭或者公訴人仍然可以‘建議進(jìn)行補充偵查，案件由此從審判階段退回到審判前的追訴階段。”[5]288他認(rèn)為，審判階段補充偵查能夠?qū)讣嘶氐綄徟星暗墓V階段，屬于刑事訴訟程序的“逆向運行”。在前書出版后一年發(fā)表的《論偵查中心主義》一文中，陳瑞華教授將程序倒流的形態(tài)分為三種，即退回補充偵查、撤回起訴和撤銷原判、發(fā)回重審。[3]眾所周知，“在我國刑事訴訟中有兩個訴訟階段發(fā)生補充偵查的問題，即審查起訴和審判階段，補充偵查的主體有兩個：即偵查機關(guān)和檢察機關(guān)。”[6]既然該文將退回補充偵查歸納為程序倒流的一種形態(tài)，那么退回補充偵查中的審判階段補充偵查也屬于程序倒流的范疇。同時，在該文的所有相關(guān)論證中，并沒有像汪海燕教授那樣將審判階段補充偵查排除于程序倒流范疇之外的內(nèi)容。審判階段補充偵查屬于刑事程序倒流的范疇，再一次在陳瑞華教授的研究中得到證明。

其他研究者也普遍承認(rèn)，審判階段補充偵查是刑事程序倒流的一種。

孫遠(yuǎn)教授在《論檢察官審判階段強制取證權(quán)的廢除——兼論法庭審判階段的補充偵查》一文中寫道：“原本應(yīng)當(dāng)?shù)匚黄降鹊目剞q雙方，在案件已經(jīng)對簿公堂之時，一方僅僅具有難以完全兌現(xiàn)的申請權(quán)，而另一方則可任意依職權(quán)強制取證，而且還可以通過‘補充偵查將正在進(jìn)行的審判程序推倒重來，實質(zhì)上的不平等局面可謂昭然若揭?！盵7]這里的“將正在進(jìn)行的審判程序推倒重來”不僅指引起延期審理的后果，還指引起審判程序倒回審前追訴的后果。因此，審判階段補充偵查能使案件退回到審前追訴階段，應(yīng)當(dāng)屬于刑事程序倒流的范疇。

韓旭教授在《論對檢察機關(guān)審判階段補充偵查權(quán)的規(guī)制》一文中認(rèn)為，我國法律賦予檢察機關(guān)審判階段的補充偵查權(quán)，但這卻導(dǎo)致本應(yīng)在法庭上通過控辯雙方質(zhì)證解決的問題被引向法庭之外，本應(yīng)通過法院行使審判權(quán)并在審、控、辯多方參與下解決爭議的機制，異化為控方單方面的補充偵查，本應(yīng)由偵查機關(guān)在審前追訴階段完成的取證工作延伸到了審判階段，從而出現(xiàn)程序倒流或程序逆轉(zhuǎn)。[8]顯而易見，審判階段補充偵查屬于程序倒流。

李冉毅博士在其博士論文中探討審判與偵查的制約關(guān)系時寫道：“互相制約只能體現(xiàn)為審判對偵查的單向制約。需要改變過去那種‘平行制約，甚至前一階段制約后一階段的關(guān)系，使制約關(guān)系沿著‘遞進(jìn)關(guān)系的主線向前發(fā)展，前一階段要受到后一階段的制約，而不是程序倒流?！盵9]既然李博士否認(rèn)了程序倒流對審判制約偵查所起的作用，那么這種立論必然存在一個前提，那就是當(dāng)前的刑事訴訟中存在從審判階段回到偵查階段的程序倒流。而審查階段退回補充偵查、上級法院發(fā)回重審這兩種程序倒流并不符合從審判階段回到偵查階段這一邏輯，最符合該邏輯的恰恰是審判階段補充偵查。由此可見，李冉毅博士也支持審判階段補充偵查屬于程序倒流的范疇，這與陳瑞華教授的觀點不謀而合。

王鷗在其碩士學(xué)位論文中提到：審判階段補充偵查使案件退回到審查起訴階段，因為審判階段補充偵查的主導(dǎo)權(quán)幾乎完全在于檢察院，它幾乎可以單方面決定審判階段補充偵查的啟動，也可以否決人民法院提出的補充偵查建議，還在審判階段補充偵查的整個實施過程中起到主導(dǎo)作用，最后能夠決定在補充偵查完畢后是將案件重新移交法院恢復(fù)審理還是撤回起訴。[10]總之，王鷗認(rèn)為審判階段補充偵查使案件倒流回審查起訴階段，屬于刑事程序倒流。

楊茹婷在其碩士學(xué)位論文中也表示，審判階段補充偵查具有程序倒流的功能，使案件倒流回偵查階段。這種做法本是檢察院和法院共同出于對案件結(jié)果負(fù)責(zé)的態(tài)度所導(dǎo)致的，但在實踐中卻經(jīng)常為檢察院利用來撤回起訴進(jìn)而規(guī)避無罪判決。[11]她同樣持審判階段補充偵查歸于程序倒流的觀點，并認(rèn)為程序倒流本身就是審判階段補充偵查的功能之一。此外，楊善松②、杜亨③、張振宇④ 分別在其碩士學(xué)位論文支持審判階段補充偵查歸于刑事程序倒流范疇的觀點，其理由與上述觀點大體一致。

綜上所述，學(xué)界在當(dāng)前普遍將審判階段補充偵查納入刑事程序倒流的范疇，這是不爭的事實。

二、審判階段補充偵查屬于程序倒流

前文已經(jīng)詳細(xì)論述了學(xué)界對于審判階段補充偵查是否屬于程序倒流理論范疇的爭論。筆者認(rèn)為，審判階段補充偵查應(yīng)屬于程序倒流范疇，關(guān)于其理由在歸納上述觀點的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)立法背景與刑事訴訟構(gòu)造理論，進(jìn)行以下四點總結(jié)：

一是需要搞清楚刑事程序倒流的形式與本質(zhì)。程序倒流在形式上表現(xiàn)為案件由后一個訴訟階段退回前一個訴訟階段，但其本質(zhì)上是關(guān)于公檢法三機關(guān)對案件的控制權(quán)問題，因為訴訟階段問題的核心就是公檢法三機關(guān)的法律地位問題。就審判階段補充偵查而言，則是指檢察院和法院誰對案件具有控制權(quán)的問題，如果檢察院對審判階段補充偵查的案件享有控制權(quán)，那么就發(fā)生了審判階段的案件之控制權(quán)由法院轉(zhuǎn)移到檢察院手中的情況，就符合程序倒流，反之，就不符合程序倒流。

根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，我們可以得知：第一，檢察院具有啟動審判階段補充偵查程序的決定權(quán)，法院并無權(quán)對檢察機關(guān)的補充偵查建議予以否決，但是檢察院可以否決法院的補充偵查建議;第二，檢察院在審判階段補充偵查的實施中占主導(dǎo)地位，這一點在現(xiàn)階段的討論中毋庸置疑，因為這既是司法實踐的做法，也符合公訴引導(dǎo)偵查[12]的要求;第三，審判階段補充偵查終結(jié)后，是將案件重新移送給法院恢復(fù)審理還是撤回起訴，完全取決于檢察院，而法院只能在檢察院經(jīng)通知后未移送且沒說理由的情況下按檢察院撤訴處理，可以說幾乎沒有決定權(quán)?；谇懊孢@三點，可以清晰地發(fā)現(xiàn)檢察院對審判階段補充偵查享有絕對的控制權(quán)。檢察院可以主導(dǎo)審判階段補充偵查的啟動、實施和終結(jié)，通過審判階段補充偵查掌握了案件控制權(quán)，案件控制權(quán)由法院轉(zhuǎn)移到檢察院手里，這種法檢之間權(quán)力和地位的關(guān)系顯然更符合審前程序的要素而不是審判程序⑤。因此，案件由審判階段倒流回審前階段，審判階段補充偵查屬于刑事程序倒流。

二是有必要對否認(rèn)審判階段補充偵查為程序倒流的觀點進(jìn)行分析。對汪海燕教授的觀點進(jìn)行分析，主要從“案件是否倒回”和文章創(chuàng)作背景兩個方面進(jìn)行討論。對于“案件是否倒回”，以上關(guān)于案件控制權(quán)的角度進(jìn)行的討論已經(jīng)足以證明審判階段補充偵查將案件倒流回審前追訴程序，在此不做贅述。對于《論刑事程序倒流》一文的創(chuàng)作背景，筆者認(rèn)為，汪海燕教授之所以將審判階段補充偵查排除在程序倒流之外，可能是受到了1996年《刑事訴訟法》修改的影響。因為，該文發(fā)表于2008年，當(dāng)時我國施行1996年《刑事訴訟法》?！靶淌略V訟法在1996年修改以后，法院直接將案件退回檢察機構(gòu)補充偵查的做法得到禁止?！盵5]288汪教授可能根據(jù)法院被禁止將案件退回檢察院補充偵查，而認(rèn)為審判階段的案件也不能退回到審前階段，從而將審判階段補充偵查排除在程序倒流之外。但是，即使法院不能在審判階段將案件退回檢察院補充偵查，檢察院卻可以主動通過發(fā)動補充偵查將進(jìn)入審判階段的案件控制權(quán)從法院手中奪回，這不正是案件退回審前階段的表現(xiàn)嗎？審判階段法院不能將案件退回檢察院補充偵查，檢察院卻可以主動將案件“撤退”回自己占主導(dǎo)地位的審前階段。因此，審判階段補充偵查能夠使案件由審判階段退回到審前程序，這是程序倒流。

對于陳甌平先生的觀點，筆者認(rèn)為，該文過于強調(diào)人民法院依法獨立行使審判權(quán)原則，卻忽視了檢察院在審判階段補充偵查程序中享有絕對的控制權(quán)這一實質(zhì)。用人民法院依法獨立行使審判權(quán)原則的應(yīng)然狀態(tài)，來分析審判階段補充偵查的理論屬性，將其排除于程序倒流之外，這種用應(yīng)然狀態(tài)推導(dǎo)實然狀態(tài)的做法，不符合認(rèn)識論的要求，顯然是不恰當(dāng)?shù)?，其結(jié)論就不應(yīng)該被認(rèn)可。

三是諸多觀點的用語本質(zhì)相同。對審判階段補充偵查進(jìn)行描述時所用詞語和表達(dá)方式不同，如用“逆向運行”[5]288“程序倒逆”[13]“可逆性程序”⑥等詞語替換“程序倒流”，或者用“程序倒流功能”[11]論證審判階段補充偵查而不是明說審判階段補充偵查屬于刑事程序倒流的范疇。但究其本質(zhì)卻是一致的，這些都表示審判階段補充偵查能夠?qū)讣嘶氐綄徟星暗淖吩V階段，都認(rèn)同將審判階段補充偵查歸為程序倒流范疇。這些在上文的論證中已經(jīng)有完整的討論，在此僅作歸納，不予贅述。

四是應(yīng)把握我國刑事訴訟的整體特點。我國刑事訴訟是一種“流水作業(yè)式”的訴訟構(gòu)造，在案件事實不清、證據(jù)不足的情況下由公檢法三機關(guān)推動程序“逆向運行”是“流水作業(yè)式”訴訟構(gòu)造的基本特征之一。將審判階段補充偵查納入程序倒流范疇進(jìn)行理論研究，對我國刑事訴訟法學(xué)理論研究的深入具有積極的意義。因為這種做法能夠?qū)徢白吩V和審判階段分清楚，以“審前”“審判”的視角對整個刑訴構(gòu)造展開清晰的認(rèn)識，進(jìn)而對整個審判階段補充偵查程序有一個整體的把握。這種研究視角顯然也符合為實現(xiàn)“以審判為中心”而“重新劃分訴訟階段，塑造審判與審前階段的主從模式”[14]的要求。

綜上所述，將審判階段補充偵查納入程序倒流理論范疇進(jìn)行研究，具有認(rèn)識論和方法論的雙重意義，對目前“以審判為中心”背景下重新審視審判階段補充偵查的意義不言而喻。

三、審判階段補充偵查的理論依據(jù)

程序倒流是一種從審判退回審查起訴再退回偵查階段的刑事程序流轉(zhuǎn)方式，審判階段補充偵查是一種程序倒流。

在程序倒流的視角下，現(xiàn)行的審判階段補充偵查是指：在法庭審判開始以后，法院通過對案件進(jìn)行審查之后，出現(xiàn)兩種情況：其一，法院認(rèn)為該案件的事實不清、證據(jù)不足或者有遺漏罪行或被告人的情形;其二，法院發(fā)現(xiàn)被告人在審判期間提出新的立功線索并提出延期審理建議。針對這兩種情況，檢察機關(guān)有權(quán)決定是否重新掌握案件的控制權(quán)進(jìn)行補充偵查。一旦檢察機關(guān)啟動審判階段補充偵查程序，案件即由審判階段倒流回審前追訴階段。

鑒于審判階段補充偵查的控制權(quán)完全掌握在檢察機關(guān)手中，既因其補充偵查的本質(zhì)應(yīng)屬于偵查，又因其實施和終結(jié)的主導(dǎo)權(quán)在于檢察機關(guān)而明顯帶有審查起訴階段的色彩。因此，應(yīng)當(dāng)將其視作將案件由審判階段倒流回審前追訴階段，避免將其單一視作倒流回偵查階段或者審查起訴階段而忽視其主導(dǎo)權(quán)在于檢察機關(guān)這一本質(zhì)。這既是審判階段補充偵查被認(rèn)定為程序倒流的難點，也是審判階段補充偵查與審查批捕階段補充偵查、審查起訴階段補充偵查最大的不同。

基于以上分析，實行審判階段補充偵查的理論依據(jù)主要有兩種：

第一，我國刑事訴訟嚴(yán)格遵循實事求是這一認(rèn)識論原理，執(zhí)著追求查明案件事實真相?；谶@一原理，《刑事訴訟法》要求對刑事案件事實真相的認(rèn)識必須經(jīng)得起歷史的考驗和審查，公檢法機關(guān)為了查明案件真相應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反復(fù)調(diào)查，無論審前階段還是審判階段都應(yīng)當(dāng)如此。

第二，為了實現(xiàn)審判結(jié)果的不枉不縱、不錯不漏，對案件進(jìn)行反復(fù)的審查是絕對有必要的。在審判階段補充偵查這樣一種倒流的訴訟運行模式下，即使被告人的羈押期間隨同訴訟期間的延長而不可避免地被延長，也是在為司法機構(gòu)反復(fù)審查提供辦案時間。雖說前述的情況難免會帶來訴訟效率和被告人權(quán)利的問題，但為了實現(xiàn)審判結(jié)果公正這一更高價值，這些犧牲依然符合刑事訴訟的要求。

注 釋：

① 筆者在中國知網(wǎng)以全文包含“程序倒流”進(jìn)行檢索，共得到842篇文獻(xiàn)，依發(fā)表時間進(jìn)行排列，其中最早的文獻(xiàn)應(yīng)為董繼超于1998年發(fā)表于《長沙大學(xué)學(xué)報》1998年第3期的《現(xiàn)行黨政公文法規(guī)之瑕》，其次為徐英作、陳應(yīng)念于1999年發(fā)表于《秘書工作》1999年第3期的《公文制發(fā)程序倒流問題及其治理》。二文皆用“程序倒流”來描述公文制發(fā)程序的不當(dāng)之處。

② 楊善松認(rèn)為，庭審階段的補充偵查引起延期審理，這種程序倒流違背了迅速審判原則。詳見楊善松：《刑事補充偵查制度研究》，西南政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第34頁。

③ 杜亨認(rèn)為，審判階段補充偵查權(quán)是一種引起程序倒流的特殊權(quán)力。詳見杜亨：《審判階段補充偵查權(quán)問題研究》，內(nèi)蒙古大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第4頁，第11頁。

④ 張振宇認(rèn)為，補充偵查是在以程序倒流的方式追求公正。詳見張振宇：《補充偵查的控制研究》，沈陽師范大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第10頁。

⑤ 審判階段補充偵查程序中，檢察院能單方面掌握案件控制權(quán)，這是一種強制偵查的表現(xiàn)，滿足審前階段的要求，而與審判階段集中審理的要求相違背。詳見宋英輝：《刑事訴訟原理》，北京大學(xué)出版社2014年版，第188～191頁，第201～203頁。

⑥ 陳春婭認(rèn)為，庭審中補充偵查是一種可逆性程序，使審判程序逆行到偵查程序。詳見陳春婭：《刑事訴訟可逆性程序研究》，第2頁，第10頁。

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