刑事申訴案證據(jù)審查累進分析法的運用

奚根寶

摘 要：刑事申訴案件中大部分證據(jù)都是存量證據(jù)，很難獲取到新的有益證據(jù)。在刑事申訴復查案件中，原有證據(jù)已經(jīng)形成既判力，對于新發(fā)現(xiàn)的疑點，必須要用一種全新的甚至顛覆式的證據(jù)審查方法，才能打破原有的固定模式。累進分析法不失為一種很好的證據(jù)審查方法，對證據(jù)進行分割包圍、逐個證明、累積推進的方式，累進形成系統(tǒng)證據(jù)鏈，確保證明對象能被集中優(yōu)勢證據(jù)所證明，以期達到更加精準有效的證明效力。

關鍵詞：申訴證據(jù) 審查方法 累進分析 實務運用

證據(jù)是案件辦理的靈魂，對于保證辦案質(zhì)量、實現(xiàn)司法公正具有關鍵作用，因此必須強化證據(jù)審查的主導意識。司法實務中證據(jù)審查的方法有很多，從提高證據(jù)審查的效率，使證據(jù)的證明力能達到最大化，甚至產(chǎn)生溢出效應的層面來看，證據(jù)累進分析法更能滿足這些要求，是一種可操作且簡便易行的審查方法。

一、刑事申訴案件證據(jù)審查分析基本要義

現(xiàn)代刑事證據(jù)審查體系是以“證據(jù)準入—證據(jù)評估相分離”為核心特征，我國刑事證據(jù)立法已經(jīng)通過從材料到證據(jù)再到定案根據(jù)，這三個基本范疇確立起證據(jù)準入的兩道審查門檻。第一道門檻是從“材料”到“證據(jù)”，包含著對材料證明作用和材料形式分類的兩項審查要求。第二道門檻是從“證據(jù)”到“定案的根據(jù)”，包含著真實性、可采性和證明力的三項審查要求。[1]我們所說的證據(jù)審查累進分析是對第二道門檻即“證據(jù)”到“定案根據(jù)”的再歸納、再分析、再判斷的一個重新梳理過程。

刑事申訴案件證據(jù)審查運用較多的是累進分析法。通俗的講，證據(jù)審查累進分析，就是指在案件的證據(jù)審查過程中，對已取得的現(xiàn)有證據(jù)，集中聚焦、逐個審查、累積推進分析，并根據(jù)所涉案罪名性質(zhì)進行相對分段論證，確保證明對象能被集中的優(yōu)勢證據(jù)所證明，保證每一個被證據(jù)證明的事項累進形成系統(tǒng)的證據(jù)鏈。證據(jù)審查累進分析要以定性的案由為基本主軸線，進行分割包圍、逐段審查、累積推進。證據(jù)審查累進分析中整體上要放眼全案把控，具體證明操作中著眼細微，不斷固強補弱、系統(tǒng)審查、綜合評判，最終使案件的審查辦理能夠形成封閉嚴密、無懈可擊的完整證據(jù)鏈。

刑事申訴案件證據(jù)審查分析中證據(jù)的運用不再僅僅局限于依靠證據(jù)量的疊加，而是通過證據(jù)的累進性審查，使證據(jù)審查到一定階段，證據(jù)的證明效力會發(fā)生裂變，并能達到質(zhì)的飛躍，最終使案件的定性更加精準，對案件做出的處理決定會更加牢固。刑事申訴案件證據(jù)審查分析不再使證據(jù)只發(fā)揮單個的證明力，而是要把每一份有效證據(jù)能夠放到案件整體定性的系統(tǒng)工程中來，綜合評判分析后呈現(xiàn)出放大效應，以充分發(fā)揮證據(jù)的最大證明力。證據(jù)審查累進分析重在對證據(jù)的分析和歸納。證據(jù)審查累進分析可以貫穿全案依次遞進，也可以在分割包圍的各段證明中逐項進行。

二、刑事申訴案證據(jù)審查典型案例

就刑事申訴案件而言，大部分案件都是已經(jīng)判決或處理多年，因時過境遷，一般已很難再獲取到有價值的新證據(jù)，主要是通過對原有證據(jù)的綜合分析，來評判案件原處理決定的正確與否。以經(jīng)復查后改變原處理決定的沈某某信用卡詐騙刑事申訴案為例，對證據(jù)進行重新梳理、分段審查、系統(tǒng)評判，來說明申訴案件證據(jù)審查分析的路徑和方法。

[基本案情]張某通過微信群結(jié)識了居住于外市的沈某某。2016年3月，雙方在該市見面，沈某某因無資產(chǎn)和收入來源，遂提議以張某的身份證辦理信用卡后交給沈某某使用，張某表示同意。2016年3月至2017年4月間，沈某某使用張某在中國銀行等多家銀行辦理的16張信用卡透支本金共計人民幣58萬元，并將透支款用于賭博。張某辦卡過程中提供了6張?zhí)撻_的收入證明。后經(jīng)銀行多次催收，張某、沈某某均未歸還上述款項，司法機關對張某未作犯罪處理。2018年3月，張某所在地法院判處沈某某有期徒刑4年。沈某某提起刑事申訴，認為自己是不適格的犯罪主體，也沒有犯罪故意，犯罪主體應該是張某。該案經(jīng)審查后進入立案復查，復查認為應將沈某某和張某作共犯處理，張某最終得到立案追訴。

本案在復查辦理中有兩種不同處理意見。第一種意見，即復查前處理意見認為，沈某某構成信用卡詐騙罪，張某不構成犯罪。理由為：沈某某是該信用卡詐騙的犯意提出者，也是惡意透支信用卡的實際使用人。張某辦理的16張銀行信用卡均為沈某某使用，從銀行信用卡中透支且未歸還的資金也是由沈某某用于賭博，故本案中該信用卡的實際持有人和使用人均系沈某某。張某沒有共同犯罪故意，其將信用卡交給沈某某使用，雖然違反信用卡管理規(guī)定，但其基于沈某某會按時還款的表示而輕信沈某某。在2016年7月前，每張信用卡還是按時還款，未出現(xiàn)明顯的惡意透支現(xiàn)象。張某主觀上沒有非法占有的目的，16張信用卡均由沈某某實際掌握使用，并且張某否認其明知沈某某將信用卡資金套現(xiàn)后用于賭博等非法活動。張某的行為屬于對銀行的違約行為，可以由民法調(diào)整。

另一種意見認為，張某是合法持卡人，應構成信用卡詐騙罪，沈某某不構成犯罪。理由為：張某明知不能將信用卡交給他人使用卻違反信用卡管理規(guī)定，基于對沈某某的信任和未來兩人生活的良好預期，私自將信用卡交給無資產(chǎn)無信用的沈某某在異地透支使用。在銀行將沈某某每次刷卡消費情況通過短信發(fā)給張某時，其只是轉(zhuǎn)發(fā)給沈某某，對于資金的去向、用途、歸還情況不管不問。張某在申領信用卡過程中，還用了6張偽造的收入證明欺騙銀行，且連續(xù)辦理多張信用卡，張某主觀上具有非法占有為目的間接故意，客觀上經(jīng)銀行多次催討超過期限仍未歸還，符合惡意透支類型信用卡詐騙罪的構成要件。沈某某因并非合法持卡人，與張某之間也只是轉(zhuǎn)借關系，沈某某與張某屬民事借貸關系，應由民法調(diào)整。

該案經(jīng)立案復查，改變了“張某不構成犯罪，沈某某構成信用卡詐騙罪”的原處理決定。第一種意見認為張某沒有“非法占有為目的”的主觀故意是對證據(jù)不能準確把握;第二種意見認為沈某某與張某屬民事借貸關系是將刑事案件民事化處理。證據(jù)審查的累進分析，揭開了原案的本來面目，使得本案中的張某和沈某某實際應構成信用卡詐騙罪共犯具備了法定理由。在證據(jù)沒有變化的情況下，為什么復查能得出不同于當時的處理結(jié)果，主要是得益于證據(jù)審查使用的累進分析方法。

本案中沈某某明知自己沒有還款能力，卻將信用卡惡意透支后用于賭博，客觀上符合最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第1款第2項“肆意揮霍透支的資金，無法歸還的”和第5項“使用透支的資金進行違法犯罪活動”之規(guī)定，符合信用卡詐騙犯罪“惡意透支型非法占有為目的”的主客觀構成要件。張某是否與沈某某構成共同犯罪，關鍵看張某的行為是否符合惡意透支型信用卡詐騙罪的法定情形，即持卡人張某是否具有“以非法占有為目的”的主觀故意。

三、刑事申訴案證據(jù)審查累進分析實證運用

申訴案件證據(jù)審查累進分析法，要求本案在緊緊把握信用卡詐騙犯罪構成要件這個主軸線上，對已有存量證據(jù)結(jié)合信用卡詐騙罪構成要件特征，按照辦卡、透支、拒不歸還這三個環(huán)節(jié)進行分段切割、逐項審查，使得證據(jù)的證明力能夠漸次增強、封閉完善，讓證明“非法占有為目的”的全部證據(jù)環(huán)環(huán)緊扣，貫穿全案始終。

（一）虛假證明辦卡使 “非法占有為目的”主觀合意初步形成

沈某某因無收入無資產(chǎn)不具備辦卡條件，便唆使張某辦卡。張某為了幫助沈某某能夠達到申領信用卡或提高申領額度之目的，私自加蓋單位印章，多次加倍虛開收入證明，后又陸續(xù)辦理了十幾張銀行信用卡，并將辦好的信用卡郵寄給在異地的沈某某。同時，將每張信用卡激活開通后，將密碼交給沈某某，以供其投資或賭博使用。

從本段辦卡證據(jù)審查中發(fā)現(xiàn)，沈某某不具備辦卡條件便讓張某以自己的身份辦卡。張某為了提高信用卡額度，在申領辦卡時私自加蓋單位印章，6次虛開收入證明辦理了16張銀行信用卡。證據(jù)審查累進分析得出，張某辦卡、沈某某使用的分工行為已十分明確，沈、張雙方在辦卡之初已經(jīng)默契形成一方辦卡一方透支使用的合意。申領信用卡的章程中，明確了申領人、持卡人不得將信用卡片信息、密碼等相關信息泄露給他人，張某卻把辦好的信用卡主動郵寄給在澳門的沈某某，并將每張信用卡分別激活開通、把新密碼再交給沈某某，辦卡之初的張某一系列客觀事實行為證據(jù)，通過串線合并、歸納增強的累進分析得出，張某明知信用卡不得轉(zhuǎn)借，仍然將辦好的信用卡轉(zhuǎn)給他人使用，違反了《信用卡管理辦法》第36條“信用卡僅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或轉(zhuǎn)借信用卡及其帳戶”之規(guī)定。

證據(jù)審查過程中發(fā)現(xiàn)，沈某某在張某辦卡之前曾帶4.1萬元去澳門賭博全部輸光，并打電話告知張某稱錢已全部輸?shù)簦瑹o法還錢。此種情況下，張某如果不想讓沈某某繼續(xù)透支使用信用卡，完全可以及時制止沈某某繼續(xù)使用信用卡，或去銀行辦理掛失等相關停用手續(xù)，但張某并沒有采取這樣的措施。相反，張某卻將辦好的工商銀行信用卡激活后主動郵寄給在澳門的沈某某，并把激活后的密碼也給了沈某某，隨后還繼續(xù)辦理了15張信用卡，主動郵寄給沈某某供其使用。通過證據(jù)累進分析分段審查，進一步證明了張某和沈某某對可用銀行卡大量透支錢款的結(jié)果，雙方都是持希望發(fā)生的主觀態(tài)度。作為一個具有正常認知能力的人，張某明知沈某某沒有任何經(jīng)濟來源和還款能力，在第一次得知沈某某在澳門投資或賭博把錢輸光后，張某并沒有立即切斷這種正在延續(xù)的風險行為，反而偽造虛開收入證明，欺騙銀行辦理信用卡，希望幫助沈某某進行惡意透支。其 “非法占有為目的”的主觀故意在申領信用卡之時就已經(jīng)顯露無疑。盡管張某最后否認知曉沈某某將透支錢款用于賭博，但這并不影響對其信用卡透支持“非法占有為目的”的主觀狀態(tài)，法律對信用卡詐騙犯罪并未規(guī)定要求其明知用于賭博等非法用途，即便在超市購物透支后拒不歸還也同樣能構成犯罪。

（二）巨額透支是對“非法占有為目的”的放任

透支使用信用卡階段證據(jù)審查發(fā)現(xiàn)，沈某某收到張某的信用卡及密碼后，即進行透支使用，截止案發(fā)，16張信用卡共透支本金58萬元?！缎庞每ㄕ鲁獭返?4條規(guī)定：“凡使用密碼進行的交易，均視為持卡人本人所為?！奔瓷蚰衬呈褂眯庞每ㄍ钢У男袨榧爱a(chǎn)生的后果，均可視為合法持卡人張某所為。銀行登記的合法持卡人作為完全民事行為能力人，在申領信用卡時，視為已經(jīng)全面了解信用卡的特征及使用規(guī)范。對于信用卡的每筆消費、透支情況，銀行會通過手機短信或以電子郵件發(fā)送給張某，每月還郵寄賬單。

通過證據(jù)審查的累進分析，綜合對巨額透支的證據(jù)，即沈某某使用信用卡的信息情況，透支的數(shù)額、時間、次數(shù)等，張某不可否認通過短信、郵件、賬單等能完全知悉沈某某透支使用信用卡的情況，自然得出張某對沈某某巨額透支使用的整個過程，是一種完全明知后的全然放任，表明張某對銀行卡透支使用后，其“非法占有為目的”的內(nèi)心確認和縱容。這種超限額、超期限透支不還的行為，是對巨額透支行為持嚴重放任或希望的心態(tài)，至此，張某 “非法占有為目的”的主觀故意已經(jīng)浮出水面更加趨于明顯。張某的這種對巨額透支“非法占有為目的”的主觀故意與沈某某是完全一致。

雖然從2016年3月辦卡至2017年4月案發(fā)，信用卡透支中也曾有過還款情況，但據(jù)沈某某供述是其以卡養(yǎng)卡，即從下一張信用卡透支款項歸還上一張信用卡。以卡養(yǎng)卡與信用卡用于一般消費的法定功能并不相符，即便有過還款行為，也只是通過其他卡透支套現(xiàn)而來，恰好證明其不具備真實的還款能力，或本身就沒打算真正履行還款義務的放任心理。

（三）拒不歸還完成了“非法占有為目的”既成事實

拒不歸還階段證據(jù)審查發(fā)現(xiàn)，自2017年4月起，16家銀行都通過電話、系統(tǒng)短信、信函、派員等不同方式先后多次聯(lián)系張某，提醒、催收、督促其盡快還款，其中，工商銀行43次、建設銀行32次，張某都以自己無力還款，應由沈某某還款為由拒不還款。其中，廣發(fā)銀行、中信銀行等各家銀行分別從2017年2月起，陸續(xù)向公安機關發(fā)送《報案書》，函稱張某是以非法占有為目的，進行信用卡惡意透支，其與第三方經(jīng)濟糾紛跟銀行無關，要求依法追究其刑事責任。

對銀行通過電話、系統(tǒng)短信、信函、派員等不同方式，提醒、催收、督促張某盡快還款的證據(jù)等進行疊加推進、強化固定的累進分析后，得出了張某拒不還款的客觀事實。在對拒不還款這個信用卡詐騙犯罪的最后一個環(huán)節(jié)證據(jù)審查確定后，表明張某對信用卡詐騙“非法占有為目的”的所有客觀行為已經(jīng)全部實施完畢。張某雖然辯稱，辦好的銀行信用卡都是給沈某某使用的，與自己關系不大，沒在意事情的嚴重性，如果造成不能還款的一切后果都應有使用人沈某某承擔。張某將自己作為合法持卡人應承擔的法定義務主觀上轉(zhuǎn)嫁給實際使用人沈某某，是一種法律認識錯誤。法律認識錯誤不能阻隔其對法律后果的承擔，不知法律并不能免責。

（四）主體身份均符合“非法占有為目的”的持卡人要求

犯罪構成要件的主體身份可結(jié)合刑法理論通過證據(jù)審查累進分析來確定。張某以自己的名義向銀行申辦的信用卡，是與銀行有契約關系的持卡人，也是刑法中“惡意透支”主體的當然持卡人。沈某某是該信用卡詐騙的犯意提出者，也是惡意透支信用卡的實際使用人，根據(jù)罪刑相適應的基本原則要義，即刑罰與犯罪性質(zhì)、情節(jié)和罪犯的人身危險性相適應。根據(jù)如前已有證據(jù)所述，沈某某具有“非法占為目的”的主觀故意，客觀上又實施了惡意透支的犯罪行為，其行為已經(jīng)嚴重侵害了信用卡犯罪所要保護的法益。如果過度縮小解釋，僅因信用卡未用沈某某的名義申辦，將持卡人僅定義為辦卡人，就認定沈某某主體不適格，顯然與罪刑相適應的基本原則相悖。[2]因此，通過對系列證據(jù)審查的累進分析，本案中沈、張二人符合《刑法》第196條第2款對于“惡意透支”行為的主體身份要求，均為適格的犯罪主體。

主觀故意的合意也一樣可通過證據(jù)審查累進分析來證明。本案中，張某、沈某某雙方一直通過電話相互聯(lián)絡如何辦卡、透支使用情況，彼此都能認識到不是孤立的實施信用卡的透支行為，在造成銀行58萬余元的透支資金，超過規(guī)定期限，經(jīng)銀行多次催收后，拒不歸還，至公安機關對其立案后雙方都仍未歸還。張某在明知特殊關系人沈某某利用自己名下的信用卡惡意透支時，事前積極辦卡、事中協(xié)助、事后拒不歸還。沈、張二人各自的行為對信用卡惡意透支的結(jié)果起到了相互促進作用，雙方都能認識到這種不法行為及其產(chǎn)生不良后果的嚴重性。由此，證據(jù)審查累進分析從雙方客觀事實行為足以推導出沈、張二人雙方在事實行為中產(chǎn)生合意。累進分析得出張某辦理16張信用卡并非用于解決自己生活困難所需的燃眉之急，而是將信用卡轉(zhuǎn)交給沈某某透支使用，該辦卡行為與惡意透支結(jié)果之間具有必然的因果性，而且張某知道沈某某在惡意透支，且不歸還透支款，二人均具有惡意透支的主觀合意。

綜上，張某、沈某某以非法占有為目的，超過規(guī)定期限透支信用卡，經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收后，超過3個月仍不歸還，數(shù)額巨大，根據(jù)《刑法》第196條第1款第4項和“兩高”《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條之規(guī)定，持卡人張某與實際使用人沈某某均符合信用卡詐騙罪主、客觀構成要件，構成信用卡詐騙共同犯罪，且兩人的主觀惡性及對于犯罪結(jié)果所起的作用相當，不宜區(qū)分主從犯。

四、刑事申訴案件證據(jù)審查分析的基本原則

通過對刑事申訴案件證據(jù)審查累進分析，使證據(jù)與法條能結(jié)合的趨于完整嚴密，確保案件的定性更加準確無誤。對于不同性質(zhì)的案件，要區(qū)分不同類犯罪的法定構成要件，不能僅看案件的表面情況來生搬硬套法律條款，而且還要透過案件的系列客觀事實行為的組合，看到其背后隱藏的實質(zhì)內(nèi)涵，結(jié)合具體案情的客觀行為進行證據(jù)審查累進分析、全面深入透視、綜合評判定性，確保案件審查辦理中對法律要義能精準把握，做到不枉不縱，使法律條款及司法解釋得到準確很好適用，真正發(fā)揮好法律的威懾和保護作用。案件辦理過程中，使用證據(jù)審查累進分析，應著重把握三個原則。

（一）證據(jù)審查的針對性

在刑事申訴案件審查辦理中，有的可能是對原審裁判全部不服，有的可能僅對原審裁判部分不服，但無論何種情況，其提出的證據(jù)一般都明確指向其認為裁判不公的地方。所以，在審查各類申訴案件證據(jù)中，審查和認定證據(jù)的范圍和內(nèi)容，應具有明確的針對性和關聯(lián)性，能夠確保進入證據(jù)市場的證據(jù)都是有效證據(jù)。也就是說，承辦人在審查和認定證據(jù)時，應緊盯案件證據(jù)的關鍵元素和核心要義，認準把握其焦點所在，才能夠集中優(yōu)勢證據(jù)，著重圍繞原處理決定或裁判有錯誤可能的地方，針對當事人提出的明確具體事由進行全面系統(tǒng)審查、分析論證，才能得到精準結(jié)論。

（二）證據(jù)審查的有效性

在刑事申訴案件證據(jù)審查中發(fā)現(xiàn)，因申訴人的法律素養(yǎng)和主觀認知水平不盡相同，當事人申訴的事由，有的少則二到三項，有的多則達數(shù)十項。從把握關鍵證據(jù)的標準來看，申訴人因為要突出強調(diào)個人主觀形態(tài)，或者受表達能力所限，使訴求中的事由證據(jù)重復或彼此相互囊括。如果據(jù)此逐條進行審查回應，會使刑事申訴案件辦理顯得臃腫被動，不僅使證據(jù)審查、論證分析時條理不清，也是對司法資源的浪費。證據(jù)審查累進分析中沒有必要對申訴人提出的每項重復事由都進行審查分析、論證回應，應當對其提出的訴求事由進行歸納整理、有效合并，保證證據(jù)審查累進分析的高效精準、論證有力。

（三）證據(jù)審查的客觀性

證據(jù)審查認定應著重從已有的客觀證據(jù)入手，層層推進、抽絲剝繭，從而形成穩(wěn)固的證據(jù)鏈。司法實踐中，主觀故意的證據(jù)是較難把握的，證據(jù)審查的累進分析以累積證據(jù)分析為基礎，由客觀事實行為如何推導出主觀故意。刑事案件辦理中，能夠獲得有力主觀證據(jù)的情形并不多，即便有了一些有效言詞證據(jù)，也并不穩(wěn)定。主觀故意的證據(jù)審查需要做到，審查的主、客觀證據(jù)事實清楚、扎實充分、論證有力。有些罪名中其犯罪構成要件的主觀證據(jù)是尤為重要的，主觀證據(jù)雖然較難固定，但并非不可證明。可以通過證據(jù)審查累進分析、分段實施，讓多項客觀事實行為證據(jù)環(huán)環(huán)相扣、連鎖固定，形成穩(wěn)定封閉完整嚴密的主觀證據(jù)鏈。由客觀事實行為的系列無聲證據(jù)，能完全推導出犯罪嫌疑人主觀故意的真實狀態(tài)，其主觀狀態(tài)的證明效果比那些不穩(wěn)定的言詞證據(jù)更具有證明力。

注釋：

[1]參見張洪淇：《刑事證據(jù)審查的基本制度結(jié)構》，《中國檢察官》2018年第9期。

[2]參見張明楷：《論信用卡詐騙罪中的持卡人》，《政治與法律》2018年第1期。