吳律師信箱

李紅艷、廖春梅等

被鑒定為職業(yè)病也應(yīng)通過工傷認(rèn)定才能享受相關(guān)待遇

吳律師：

由于工作中需要進行切割、鉆孔、清理，現(xiàn)場噪音很大，加之公司沒有配備防護物品，一段時間以來，我的耳鳴越來越嚴(yán)重，聽力嚴(yán)重下降。經(jīng)職業(yè)病鑒定機構(gòu)鑒定，被確診為職業(yè)性聽力損傷。可當(dāng)我向相關(guān)部門申請一次性傷殘補助金等相關(guān)待遇時，卻遭到拒絕。理由是雖然我的職業(yè)病已有鑒定結(jié)論，公司也認(rèn)可，但是否構(gòu)成工傷仍有待考證，即還必須申請工傷認(rèn)定。請問：該理由成立嗎？

讀者：王麗虹

王麗虹讀者：

的確，你仍必須申請工傷認(rèn)定。

職業(yè)病是指用人單位的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害物質(zhì)等因素而引起的疾病。根據(jù)《職業(yè)病防治法》之規(guī)定，勞動者享有如下職業(yè)衛(wèi)生保護權(quán)利：（一）獲得職業(yè)衛(wèi)生教育、培訓(xùn);（二）獲得職業(yè)健康檢查、職業(yè)病診療、康復(fù)等職業(yè)病防治服務(wù);（三）了解工作場所產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害因素、危害后果和應(yīng)當(dāng)采取的職業(yè)病防護措施;（四）要求用人單位提供符合防治職業(yè)病要求的職業(yè)病防護設(shè)施和個人使用的職業(yè)病防護用品，改善工作條件;（五）對違反職業(yè)病防治法律、法規(guī)以及危及生命健康的行為提出批評、檢舉和控告;（六）拒絕違章指揮和強令進行沒有職業(yè)病防護措施的作業(yè);（七）參與用人單位職業(yè)衛(wèi)生工作的民主管理，對職業(yè)病防治工作提出意見和建議。同時，用人單位應(yīng)當(dāng)保障勞動者行使所列權(quán)利，不得因勞動者依法行使正當(dāng)權(quán)利而降低其工資、福利等待遇;對于經(jīng)認(rèn)定構(gòu)成職業(yè)病的，診療、康復(fù)費用，傷殘以及喪失勞動能力的職業(yè)病病人的社會保障，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行;職業(yè)病病人除依法享有工傷保險外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向用人單位提出賠償要求。

那么，勞動者該怎樣獲取相關(guān)待遇呢？《工傷保險條例》第十七條規(guī)定：“職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長。用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請?！奔聪胍@取工傷相應(yīng)待遇，必須以工傷認(rèn)定作為前提，必須最終由有關(guān)部門進行審批和確認(rèn)。這對你也不例外。

吳律師

微信聊天記錄能否阻止討薪“過期作廢”

吳律師：

我從一家公司離職時，公司曾向我出具過欠薪條，言明在2018年1月5日以前還清。雖然期滿后，我曾多次通過微信聊天方式向公司老總催要，可由于公司一直處在低迷狀態(tài)，至今也沒有兌現(xiàn)。有人說，討薪也有一定期限，如果不及時要回，便會因為超過訴訟時效而得不到法律保護，即“過期作廢”。請問：我通過微信催收，能否阻止“過期作廢”？

讀者：岳麗麗

岳麗麗讀者：

通過微信催收，可以阻止欠薪條“過期作廢”。

討薪案件所涉訴訟時效，是指勞動者可以通過起訴來實現(xiàn)向用人單位討薪的期限，如未能在期限內(nèi)討薪，欠薪將得不到法律保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：“勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理?！倍睹穹倓t》第一百八十八條、第一百九十五條分別規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算?！薄坝邢铝星樾沃坏?，訴訟時效中斷，從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時起，訴訟時效期間重新計算：（一）權(quán)利人向義務(wù)人提出履行請求;（二）義務(wù)人同意履行義務(wù);（三）權(quán)利人提起訴訟或者申請仲裁;（四）與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形?！奔从懶綉?yīng)當(dāng)適用民事訴訟中關(guān)于3年的時效規(guī)定，且可以因為所列四種情形之一而重新計算。與之對應(yīng)，鑒于微信催收同樣屬于員工向用人單位要求支付的眾多方式之一，包含在第（一）種情形之中，自然可以產(chǎn)生阻止欠薪“過期作廢”，讓訴訟時效重新計算的效果。結(jié)合本案：一方面，公司承諾向你付清欠薪的時間為2018年1月5日，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從2018年1月6日起計算3年，即如今并未過期;另一方面，只要你有過微信討薪行為，便能夠產(chǎn)生訴訟時效中斷。舉例說，假如你在2019年2月1日有過對應(yīng)行為，則可以從2019年2月2日起重新計算3年。值得注意的是，微信討薪記錄屬于電子數(shù)據(jù)，要想作為訴訟中的定案證據(jù)，應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：一是微信討薪記錄的來源必須符合法律規(guī)定;二是使用非實名制注冊微信的，應(yīng)當(dāng)確定聊天雙方為員工和用人單位有關(guān)人員;三是微信討薪記錄的年月日必須明確具體;四是微信討薪的內(nèi)容不能含糊不清，且具有相對完整性，能夠反映員工索要欠薪事實。

吳律師

提前下班回家路遇車禍能否算工傷

吳律師：

我丈夫小張是一家住宅工業(yè)公司的鏟車工，今年3月6日，因家里來親戚找小張有事，我就打電話給小張，要他下班后立即趕回來。小張得知后，覺得手頭的活已經(jīng)干完，于是就提前下班了，但回家途中不幸被一輛轎車撞傷，造成多處骨折和軟組織挫傷。后經(jīng)交警部門事故責(zé)任認(rèn)定：車主承擔(dān)主要責(zé)任，小張承擔(dān)次要責(zé)任。由于小張還躺在病床上，我就到公司要求為小張申報工傷，但公司認(rèn)為，當(dāng)天小張下班早退半個小時，事發(fā)是在小張下班早退的途中，不能認(rèn)定為工傷。請問：在上班遲到或下班早退途中受傷能否認(rèn)定為工傷？

讀者：何敏

何敏讀者：

你丈夫小張的情況應(yīng)當(dāng)屬于工傷。現(xiàn)實生活中，職工上班遲到、提前下班途中受到機動車事故傷害的事件時有發(fā)生。《工傷保險條例》第十四條第（六）項規(guī)定：“在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷?！睆谋緱l規(guī)定分析，只要是在上下班途中，非本人主要責(zé)任引起的事故或者傷害，都屬于工傷范疇。至于職工在法定的工作時間內(nèi)遲到或者早退回家途中受到機動車事故傷害，是否應(yīng)認(rèn)定為工傷，由于《工傷保險條例》中沒作明確的排除，因此，對于此類邊緣性案件性質(zhì)的認(rèn)定，原則上應(yīng)當(dāng)從寬掌握，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。

另外，職工上班遲到或者提前下班，雖屬于違反勞動紀(jì)律的行為，但此行為應(yīng)由所在單位給予相應(yīng)的違紀(jì)處理，而工傷屬于另一種法律關(guān)系，二者之間無關(guān)聯(lián)，不能將違反單位規(guī)章制度、勞動紀(jì)律等作為否定工傷的理由。因此，小張雖然早退，但不影響工傷性質(zhì)的認(rèn)定。鑒于公司不同意為小張申請工傷認(rèn)定，小張或者你現(xiàn)在可以自行向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請，申請工傷認(rèn)定的期限是自小張受傷之日起一年內(nèi)。

吳律師

單位單方變更合同員工有異議應(yīng)一個月內(nèi)書面提出

吳律師：

我與一家公司的勞動合同中約定，我在公司擔(dān)任文秘工作，月薪4000元。三個月前，公司基于充實一線員工，未經(jīng)我許可，便單方?jīng)Q定將我調(diào)往車間從事產(chǎn)品質(zhì)量檢驗工作，月保底工資5000元。我當(dāng)時便向公司提出了口頭異議，因公司沒有接受，我最終考慮能在該公司求得一職確實不易，還是服從了工作調(diào)動。由于我覺得在車間工作太累，也沒有時間照顧家人，我近日又向公司提出重返文秘崗位，可公司以已經(jīng)既成事實為由不予理睬。請問：公司單方變更勞動合同的行為，如今對我是否具有約束力？

讀者：肖小媛

肖小媛讀者：

公司變更勞動合同的行為雖然屬于單方，但由于你與公司已實際履行，已經(jīng)對你產(chǎn)生約束力，即你如今無權(quán)要求重返文秘崗位。

盡管《勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！奔醋兏鼊趧雍贤?，不僅必須是雙方“協(xié)商一致”，而且必須“采用書面形式”，任何一方無權(quán)私自變更，無權(quán)將自己的變更意見強加給對方。但值得注意的是，并不等于只要未經(jīng)雙方“協(xié)商一致”，沒有“采用書面形式”，一方單方變更勞動合同的行為便一律無效或一直無效，因為《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！迸c之對應(yīng)，可以得出你“重返文秘崗位”的請求在“不予支持”之列的結(jié)論。一方面，雖然是公司單方?jīng)Q定將你調(diào)往車間工作，你當(dāng)時也提出過口頭異議，但因為公司沒有接受，而你基于不愿意失去在該公司的工作機會，最終還是服從了調(diào)動，沒有堅持自己的意見，即你已經(jīng)通過自己的行動表示認(rèn)可;另一方面，你已經(jīng)實際在車間工作三個月之久，超出了一個月的底限;再一方面，變更后的工作崗位及其從事產(chǎn)品質(zhì)量檢驗工作的內(nèi)容，并不違反法律、行政法規(guī)、國家政策，也沒有違反公序良俗。

吳律師

租賃期滿后繼續(xù)使用是否可以隨時解約

吳律師：

我在某商業(yè)街租了一個商鋪做生意，當(dāng)時與房主譚某簽訂了租賃合同，就租賃物的用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等事項進行了明確，其中約定租賃期限為一年。在簽合同時，我還交給譚某2萬元押金。租賃期滿后，我沒有退租而是繼續(xù)使用該商鋪，已經(jīng)使用四個月了。現(xiàn)在我想退租，但房主譚某要求我找到下一個承租人，否則按違約對待不退押金。請問：法律關(guān)于租賃合同的期限是如何規(guī)定的？房主譚某的要求合理嗎？

讀者：伍紅春

伍紅春讀者：

按照《合同法》的規(guī)定，租賃合同分為定期租賃合同和不定期租賃合同兩種。其中，定期租賃合同的租賃期限不得超過20年，超過20年的，超過部分無效;租賃期間屆滿時當(dāng)事人續(xù)訂租賃合同的，約定的租賃期限也不得超過20年。租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。另外，《合同法》第二百三十六條規(guī)定：“租賃期問屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期?！奔热皇遣欢ㄆ诤贤敲措p方當(dāng)事人均可以隨時要求解除，而沒有其他附加條件，更不存在違約一說。當(dāng)然，無論哪一方要求解除合同，都得在合理期限之前通知對方，即：如果承租人提出解除合同，應(yīng)給出租人預(yù)留合理期限尋找新承租人;如果出租人提出解除合同，應(yīng)給承租人預(yù)留必要的準(zhǔn)備時間。

本案中，你在一年租賃期滿后繼續(xù)使用商鋪，而譚某沒有提出異議，雙方之問的租賃合同自動轉(zhuǎn)為不定期合同，你有權(quán)隨時終止該租賃合同。至于譚某要求你找到新承租人才能解約，否則按違約對待不退押金，這既缺乏合同根據(jù)也無法律依據(jù)。如果譚某拒不退還押金，你可以通過訴訟要回押金。

吳律師

員工年終考核墊底用人單位可單方調(diào)崗調(diào)薪嗎

吳律師：

2018年初，我所在公司推出的、經(jīng)職工代表大會通過和工會同意的工作方案中，提到如果員工不能按要求完成同工種、同崗位人員的全年工作量，公司有權(quán)在下一年度單方對該員工進行調(diào)崗調(diào)薪。由于我在2018年度所完成的工作任務(wù)不到員工平均數(shù)的80%，處在墊底位置，公司近日決定將我調(diào)整到保潔部門。鑒于又臟又累工資也低，我曾一再反對且表示我一定會在原崗位努力工作，并抗辯公司無權(quán)單方改變勞動合同，可公司就是固執(zhí)己見。請問：公司的做法對嗎？

讀者：孫麗芳

孫麗芳讀者：

公司的做法并無不當(dāng)。

根據(jù)《勞動合同法》第十七條之規(guī)定，工作內(nèi)容、工作地點、勞動報酬、勞動條件等勞動合同必備條款，而調(diào)崗調(diào)薪必將導(dǎo)致對應(yīng)的條款發(fā)生變化，為此，如果用人單位要對員工調(diào)崗調(diào)薪，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：一是協(xié)商。《勞動合同法》第三十五條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！奔匆话闱闆r下，如果未經(jīng)員工同意，用人單位不得單方調(diào)崗調(diào)薪。二是依法?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l規(guī)定：“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。”即在用人單位沒有故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無法完成的情況下，如果員工不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量，用人單位依據(jù)可以該條款單方調(diào)崗調(diào)薪。三是依規(guī)?！秳趧雍贤ā返谒臈l規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！币簿褪钦f，如果用人單位的調(diào)崗調(diào)薪方案，經(jīng)過了對應(yīng)的程序，即享有單方調(diào)崗調(diào)薪的權(quán)利。與之對應(yīng)，鑒于公司的相關(guān)調(diào)崗調(diào)薪方案，在2018年初就已經(jīng)過職工代表大會通過和工會同意，而你全年未能完成同工種、同崗位人員的工作量，決定了公司有權(quán)對你調(diào)崗調(diào)薪。

吳律師

實習(xí)生工作期間受傷能否享受工傷待遇

吳律師：

我們廠是一家生產(chǎn)型企業(yè)，工廠里有許多引進的現(xiàn)代設(shè)備，對操作員工的能力要求比較高。這些年也陸續(xù)有一些大專院校的學(xué)生到我們廠來實習(xí)。這些學(xué)生，對于設(shè)備的使用和維修也一教就會，所以廠里也很歡迎他們來實習(xí)。去年12月，一名在校生小賈經(jīng)人介紹到我們單位實習(xí)，公司和他簽訂了《實習(xí)協(xié)議》，約定6個月實習(xí)期滿就簽勞動合同，并每月發(fā)放1800元的生活津貼。

為了幫助他提高實踐能力，也為了緩解一線的人員緊張問題，我們將他安排到車間里。今年過完年后，車間里發(fā)生了一起機械事故，小賈受傷了。事故是小賈未按操作規(guī)程所致。發(fā)生這樣的意外，不是我們愿意看到的，所以雖然小賈有過錯，我們還是同意為其報銷醫(yī)療費用并補償一定費用。但小賈的父母突然拿出了一份小賈于今年2月取得的畢業(yè)證書，認(rèn)為小賈在實習(xí)期間和其他工人一樣工作，我們雙方已建立了事實勞動關(guān)系，要求廠里給其享受工傷待遇及其他一些勞動法上的權(quán)利。我們一直以為小賈要6月才畢業(yè)，發(fā)生事故的時候是我們雙方履行實習(xí)協(xié)議的期間，實習(xí)關(guān)系怎么變成勞動關(guān)系了。我們聽說實習(xí)生是不適用《勞動法》的。請問：我們一定要給他享受工傷待遇嗎？

讀者：譚先生

譚先生讀者：

實習(xí)，顧名思義，是在實踐中學(xué)習(xí)。對于在校學(xué)生而言，實習(xí)是為了幫助其了解社會，接觸實際，鞏固所學(xué)理論，培養(yǎng)實際工作能力和專業(yè)技能。在實習(xí)單位實習(xí)的過程是學(xué)習(xí)內(nèi)容的一部分。因此，按照目前的規(guī)定，在校實習(xí)生與實習(xí)單位之間建立的并非是我們勞動法意義上的勞動關(guān)系。因此，實習(xí)生與實習(xí)單位在實習(xí)期間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)爭議并不適用勞動法的調(diào)整。但是為了維護好實習(xí)學(xué)生正當(dāng)權(quán)益，相關(guān)部門亦明確規(guī)定，實習(xí)單位不得安排學(xué)生在風(fēng)險較大、非本專業(yè)對口行業(yè)或者其他不適宜學(xué)生的崗位頂崗實習(xí)，并有義務(wù)為實習(xí)學(xué)生提供安全防護和勞動保護。

同時，對實習(xí)學(xué)生還需要進行經(jīng)常性安全教育，提高其預(yù)防事故隱患的意識，幫助其掌握防范和應(yīng)對安全事故的知識和方法。由于實習(xí)與普通的用工存在較大差別，實習(xí)單位在接受在校學(xué)生實習(xí)的過程中應(yīng)盡謹(jǐn)慎審查的義務(wù)，在學(xué)生實習(xí)期問亦負(fù)有安全保障的義務(wù)。對于實習(xí)期間發(fā)生意外傷害的，實習(xí)單位應(yīng)根據(jù)過錯程度承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。根據(jù)你所述小賈在與你們簽訂實習(xí)協(xié)議時是在校學(xué)生，在實習(xí)期間取得了畢業(yè)證書。那他在你們單位繼續(xù)工作就不再帶有學(xué)習(xí)的性質(zhì)。此時雖然實習(xí)協(xié)議尚未到期，但小賈已經(jīng)不是該協(xié)議的適格主體。

作為一名普通的勞動者，小賈雖未與你們簽訂勞動合同，但由于其身份的變化，加之你們之間實際履行勞動權(quán)利義務(wù)的方式與普通員工并無二致，小賈父母認(rèn)為你們之間已建立了事實勞動關(guān)系的理由是成立的。對小賈在工作中受到的意外傷害，你們應(yīng)根據(jù)無過錯的原則給予其享受工傷待遇。至于你們認(rèn)為對小賈已經(jīng)畢業(yè)的情況廠里事先并不知情，但因未盡審查義務(wù)責(zé)任在你們，故亦不能因此免除或減輕你們的責(zé)任。而退一萬步講，即使小賈仍在實習(xí)期，你們因未盡相應(yīng)保障義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任恐怕也是無法逃避的，希望你們與小賈父母真誠地協(xié)商解決問題。

吳律師

（本欄目稿件由李紅艷、廖春梅、程文華、潘家永、顏梅生、周玉文等人提供）