刑法中的從業(yè)禁止制度的適用

摘 要：隨著社會的發(fā)展，我國的法律建設也越來越完善。我國為了預防犯罪分子再次犯罪規(guī)定了從業(yè)禁止制度。對象通常是利用了職業(yè)便利犯罪或者是違背了職業(yè)道德的特定義務。被判處刑罰為試用的前提。以預防再犯罪為目的，根據犯罪人的情況給予相應的刑罰處罰。從業(yè)禁止制度寫入《刑法修正案（九）》正式成為一條法律。從業(yè)禁止制度的目的：防止已經犯罪的犯罪分子利用職業(yè)和職務之便進行再次犯罪。所以我們國家從預防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪采取保安措施的權力。

關鍵詞：刑法；從業(yè)禁止制度；適用

刑法上的從業(yè)禁止制度實際上存在兩個基本面向：一是就其在刑事制裁體系中的定位而言，屬于保安處分措施；二是就其所涉公民基本權利的領域而言，屬于限制職業(yè)自由權措施。因此，從業(yè)禁止之適用不僅應受保安處分的比例原則限制，而且還需同時接受職業(yè)自由權限制的”三階理論”審查、其中，比例原則為從業(yè)禁止的合憲性調控提供了一個嚴密的分析框架，而”三階理論”則在此基礎上提供了一個類型化的審查基準。將前者的分析框架與后者的審查基準相結合，便可對從業(yè)禁止之適用條件分別予以合憲性限縮。只有依次通過”偏嚴格審查基準”下的適當性、必要性與相當性原則檢驗，從業(yè)禁止之適用方為合法且正當。

1 從業(yè)禁止的理論背景

1）從業(yè)禁止的概念。刑法三十七條之一因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年。從業(yè)禁止的主要目的是為了法院預防犯罪和保障社會治安與公共安全，它是一種預防性地非刑罰處分的手段。

2）從業(yè)禁止的特征。根據我國的從業(yè)禁止立法規(guī)定，結合相關學說，從業(yè)禁止的特征有：第一，職業(yè)性。犯罪人必須是相關職業(yè)的犯罪。無論犯罪人使用什么犯罪手段，其所犯罪都侵犯了法律專門規(guī)定的職業(yè)范圍，侵犯與職業(yè)特點緊密相關的法律保護的權利。第二，時間性。從業(yè)禁止的犯罪時間是不確定的。類似自由刑，也就是說法律沒有明確規(guī)定從業(yè)禁止的時間。

3）從業(yè)禁止的意義。設立從業(yè)禁止制度一方面預防已經實施犯罪的人進行再次犯罪，從另一方面可以加強對反腐敗犯罪的懲罰力度。例如，我國銀行作為經營貨幣的特殊、重要的金融企業(yè)，在現代市場經濟中占有非常重要的地位。所以金融秩序未來發(fā)展的好壞直接影響著國民經濟的未來的健康發(fā)展。

2 從業(yè)禁止的適用前提

從業(yè)禁止規(guī)定中適用前提便是利用職業(yè)上的便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務犯罪兩種情況。目前，學界對這個條件進行了很多討論，對“職業(yè)”這一概念，可以適用于哪些犯罪類型，何為“利用職業(yè)便利”等問題有不同的看法。

1）對于“職業(yè)”概念的理解。到目前為止，對于從業(yè)禁止領域發(fā)生的6起猥褻兒童罪案件[1]，馬海麥猥褻兒童一案和周建益猥褻兒童一案分別是被告人利用在學校當保安和當駕駛員的工作便利對未成年人進行的犯罪行為，但是對被告人馬海麥判決的禁止從事的職業(yè)范圍卻比較大，這是不是由于目前在司法實踐中法官對“職業(yè)”這一規(guī)范性構成要件要素的認識標準不統(tǒng)一而造成的呢？因此，將規(guī)范性要素盡量記述化，按照相對統(tǒng)一的明確的標準對其量化，才更利于司法實踐的應用。目前，大多數學者主張依照2015年頒布的《中華人民共和國職業(yè)分類大典》（以下簡稱《職業(yè)分類大典》）所確定的8個大類、75個中類、434個小類、1481個職業(yè)，以此為標準來對職業(yè)這一概念進行明確區(qū)分。討論“職業(yè)”概念的范疇有兩大重要作用：一是便于法官在審理案件時能有依據地判斷犯罪行為人所利用的職業(yè)是否包含在內；二是利于法官在判決案件時對犯罪行為人判處從業(yè)禁止的具體從事的范圍進行確定。法官應當根據行為人的具體職業(yè)按照屬性分類細化到小類，甚至具體的職業(yè)內容，減少對犯罪行為人在職業(yè)上的限制，以免處罰過于嚴厲，不利于犯罪人回歸社會，引發(fā)社會矛盾。筆者將從業(yè)禁止制度施行以來的具體案件進行統(tǒng)計，例如盧平生產、銷售有毒、有害食品罪案件[2]和穆雄生產、銷售不符合安全標準的食品罪案件[3]中，法官會根據犯罪行為人利用的職業(yè)細化到最小范疇，以此來決定最終對犯罪行為人從事的職業(yè)范圍限制。案件中判決被告人盧平禁止從事蔬菜類食用農產品種植活動以及禁止被告人穆雄從事肉類經營活動。對被告人的職業(yè)進行了更小范圍的限定。

2）從業(yè)禁止可以適用的犯罪類型。從業(yè)禁止是通過評價犯罪行為人的人身危險性，對其進行從事職業(yè)方面的限制，以達到預防再犯罪的需要。對于從業(yè)禁止可以適用的犯罪類型的看法，目前學界主要有兩大觀點：第一種被稱為無限制范圍，王震、于志剛等學者認為沒有犯罪類型的限制，只要是刑法中規(guī)定的犯罪類型，同時符合從業(yè)禁止的其他條件，就可以對其進行適用。他們認為，從業(yè)禁止中的“職業(yè)”沒有限制要求，即“從業(yè)禁止”的適用范圍可以是任何職業(yè)、任何崗位的人員，只要其符合利用了職業(yè)便利的條件而進行的犯罪行為，就可以對其進行適用；第二種觀點是適度范圍，康均心、秦繼紅的文章中提到應適度確定禁止從事的職業(yè)范圍，并劃定了三種具體職業(yè)，分別是職務犯罪、行政法律法規(guī)中規(guī)定的相關職業(yè)、新興的金融職業(yè)。適用從業(yè)禁止的犯罪類型是與上述職業(yè)相關的。

3 從業(yè)禁止的立法完善

1）明確適用原則。首先我國需要明確從業(yè)禁止制度的性質。保安處分有其基本原則，如果從業(yè)禁止作為保安處分的措施之一，也應當具有保安處分的原則性質。從業(yè)禁止制度重視人的犯罪程度和人身的危險性，所以在使用從業(yè)禁止制度時要注意適當。我國《刑法》第三十七條規(guī)定的從業(yè)禁止主要是依靠法官的自由裁量。所以從業(yè)禁止必須要完善（規(guī)定其原則）。給予法官太多的自由裁量權，就會有司法審判不公平的隱患。

2）明確人身危險性的判斷標準。降低人身危險性是我國從業(yè)禁止制度預防犯罪的主要目的之一，因此在強調人身危險性的同時要明確人身危險性的判斷標準，這也是強調刑法適當性的原則要求?！兑獯罄谭ǖ洹分幸?guī)定的判斷人身危險性的應以以下事實作為衡量的標準：犯罪之動機及行為人之人格；刑事及裁判之上前科及行為人犯罪前之行為及生活狀況；犯罪時或犯罪后的態(tài)度；行為人個人、家庭或社會關系。我們可以借鑒外國的先進經驗，并結合本國的文化環(huán)境，規(guī)定我國從業(yè)禁止人身危險性標準。比如，犯罪人的犯罪時間、地點和環(huán)境等等。不能讓從業(yè)禁止成為限制人身自由的行為，我們的從業(yè)禁止制度更加完善和科學[4]。

4 結語

從業(yè)禁止制度自設立以來已有兩年半的時間，在作為一個新確立的制度，其在使用條件、適用范圍上的司法解釋以及相關規(guī)定相對缺乏，導致該制度在司法實踐中的運用相對較少。我國之前在行政領域很多行業(yè)單行法規(guī)中設立了從業(yè)禁止制度，但行政領域的從業(yè)禁止規(guī)定存在適用范圍過于狹窄、違反后果規(guī)定較少，缺乏強制性等問題，以此提出在我國刑罰領域設立該項制度的必要性。此外，針對該制度在司法適用上的困惑，通過對其適用前提、刑罰條件以及適用實質條件三個方面對從業(yè)禁止的具體適用提出看法。

參考文獻

[1]童策.刑法中從業(yè)禁止的性質及其適用[J].華東政法大學學報，2016（4）：135-146.

[2]賈長森.論“職業(yè)禁止”的司法適用——以刑法謙抑性為視角[J].西部法學評論，2016（4）：1-9.

[3]李懷勝.禁止令的法律性質及其改革方向[J].中國刑事法雜志，2011（11）.

[4]于志剛.從業(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化——以《刑法修正案（九）》從業(yè)禁止制度的規(guī)范解讀為切入點[J].法學評論，2016（1）：98-107.

作者簡介

韓杰，河南師范大學法學院碩士研究生。