民刑交叉案件中刑事違法與民事違法的判斷

鮑軍善

摘 要：基于刑法補(bǔ)充法的定位，刑法在違法性的判斷上，應(yīng)以民事違法的判斷為前提，對嚴(yán)重的民事違法進(jìn)行調(diào)整。對民事違法的判斷，立足于民法的基本原則，在民事法律事實(shí)體系與民法規(guī)范配置體系下具體探討，國家利益、社會公共利益和起碼的倫理要求構(gòu)成劃分民事違法界限的標(biāo)準(zhǔn)。民法上合法的行為，不可能具有刑事違法性;在具體問題的認(rèn)定上，要求實(shí)質(zhì)范疇的對應(yīng);民事上的違法，是以民事侵權(quán)為核心進(jìn)行的建構(gòu)。“先刑后民”在實(shí)踐中存在種種困境，司法實(shí)踐也已經(jīng)開始了“先民后刑”的轉(zhuǎn)向，刑事立法與司法需要根據(jù)刑法的定位以及刑法的謙抑性更新刑法觀念，發(fā)揮其推動(dòng)作用。

關(guān)鍵詞：民刑交叉;刑事違法;民事違法判斷;先民后刑

一、問題的提出

民法與刑法的關(guān)系是刑法學(xué)中的一個(gè)重要問題，刑民交叉案件也是司法實(shí)踐中的難題。隨著法學(xué)理論與實(shí)踐的縱深化發(fā)展，許多刑法學(xué)理論與實(shí)踐問題早已不能在刑法學(xué)這一框架內(nèi)“閉門造車”，而要把視角投向?qū)I(yè)之外。刑民交叉案件的解決，涉及了以下基本問題：第一，刑法與民法的關(guān)系問題，此為這一問題解決的基礎(chǔ)，由此決定了刑事違法的判斷與民事違法判斷的關(guān)系為何;第二，實(shí)體問題上的解釋與判斷，在復(fù)雜的具體刑事、民事法律規(guī)范中如何具體操作的問題;第三，民事責(zé)任與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，即“先民后刑”還是“先刑后民”的問題。

針對第一個(gè)問題，自然當(dāng)從民法與刑法各自的作用與地位出發(fā)進(jìn)行討論;第二個(gè)問題相對復(fù)雜，原因在于，其一，民事“違法”判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，民法主要調(diào)整的是民事主體間的人身與財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，其中涉及的行為樣態(tài)多元，究竟哪些行為有可能進(jìn)入刑法的評價(jià)視野，值得討論，需要深入民法體系進(jìn)行討論，其二，刑法與民法在規(guī)范的組成上并不一一對應(yīng)，在解釋和判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何面對這一困難;第三個(gè)問題則涉及前兩個(gè)問題的綜合價(jià)值判斷及其得出的結(jié)論與現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐的沖突與協(xié)調(diào)。本文即從這三個(gè)角度展開討論。

二、刑事違法與民事違法

民法是調(diào)整平等民事主體之間人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，民法對平等主體之間民事法律關(guān)系的調(diào)整，除了設(shè)定規(guī)則之外，還規(guī)定了民事主體違反規(guī)則時(shí)的法律調(diào)整。因此民事法律規(guī)范依照其調(diào)整方式的不同可以分為調(diào)整性規(guī)范和保護(hù)性規(guī)范，后者是在民事主體違反前者時(shí)對其進(jìn)行規(guī)制，產(chǎn)生民事法律責(zé)任的問題。刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律，犯罪是嚴(yán)重的違法，這是對“犯罪”的通行解釋，而結(jié)果是刑事法律責(zé)任。由此可見，刑法上的“犯罪”與民法上的“違法”、刑事法律責(zé)任和民事法律責(zé)任存在溝通的橋梁，討論刑法與民法的關(guān)系，關(guān)鍵在于“嚴(yán)重的違法”與“違法”的區(qū)分，把握這樣的區(qū)分需要立足于二者之間的定位。

刑法是一種補(bǔ)充法，其制裁手段具有嚴(yán)厲性與最后性。刑法沒有特定的、細(xì)分的調(diào)整范疇，其對社會生活各個(gè)領(lǐng)域的關(guān)系都進(jìn)行調(diào)整，但是這種調(diào)整存在范圍上的限制。田宏杰教授指出，刑法謙抑性是現(xiàn)代刑法的基本品格，這表現(xiàn)在刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定必須以行政法、經(jīng)濟(jì)法、民商法等前置法的規(guī)定為基礎(chǔ)，刑法劃定的犯罪邊界必須小于或者等于行政法、經(jīng)濟(jì)法、民商法等所規(guī)定的違法圈、侵權(quán)圈或者違約圈，否則，犯罪的立法規(guī)定就成了無源之水、無本之木。就刑法與民法的關(guān)系而言，首先由民法對違反調(diào)整性規(guī)范的行為進(jìn)行規(guī)制，刑法是否發(fā)動(dòng)，則取決于該違法行為對調(diào)整性法律關(guān)系及其法律秩序的侵犯程度。

所以，遵循田宏杰教授提出的“前置法定性，刑事法定量”的定罪機(jī)制，在“定性”也即刑事違法性的判斷中，應(yīng)當(dāng)與民事違法性的判斷一致，刑事法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)以民事法律責(zé)任為前提。法制，或者說“法秩序”的統(tǒng)一，在于合法與違法行為判斷上的統(tǒng)一，前置法劃定第一道違法界限，即合法行為與違法行為之分界，刑法對于違法性的判斷，是在這條界限之后，根據(jù)行為的性質(zhì)、對法秩序侵犯的程度進(jìn)行第二道違法界限的劃定，其補(bǔ)充法的地位暗含了其在違法性判斷上與前置法的必然統(tǒng)一。毋庸置疑，任何法律都有其相對獨(dú)立性，刑法也一樣，但是刑法的獨(dú)立性在于“量”上的獨(dú)立，它決定了多大程度的前置法的違法，能夠構(gòu)成犯罪，或者前置法對違法行為的調(diào)整已經(jīng)無需刑法調(diào)整。

三、民事違法的判斷及其展開

正如前文所討論的，刑法在“定性”上應(yīng)當(dāng)與前置法一致，具有刑事違法性的行為首先必須具有相應(yīng)的前置法的違法性。民事違法的判斷既包括一般意義上的民事違約行為，也包括民事侵權(quán)行為，在這兩類行為的分界中，究竟以何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷它們有達(dá)到“嚴(yán)重的違法”的可能性，從而進(jìn)入刑法的調(diào)整范圍？再者，與行政違法與行政犯罪的界分不同，行政犯罪行為在“質(zhì)”上基本與行政違法行為相對應(yīng)，但在民事違法的范疇內(nèi)，由于民法調(diào)整范圍的廣泛性，這一問題更加復(fù)雜。筆者仍在一般意義上使用“民事違法”這一術(shù)語，并且嘗試從民事法律規(guī)范的配置及相應(yīng)民事責(zé)任的角度上，探討本文語境下民事違法性的判斷。

（一）民法基本原則、民事法律事實(shí)體系及其規(guī)范配置

在民法上，平等原則是民法的基礎(chǔ)性原則，是民法存在的根基;私法自治原則是民法最有代表性的原則，是民法基本理念的體現(xiàn);民法通過公平原則糾正違背私法自治原則的不公平安排，謀求當(dāng)事人之間利益的衡平。此外，誠實(shí)信用原則和公序良俗原則對私法自治原則以限制，二者是為謀求個(gè)人利益與國家利益以及個(gè)人利益與社會公共利益之間的平衡。

與民法基本原則相對應(yīng)，派生了不同類型的民法規(guī)范。王軼教授將民法中的利益關(guān)系分為非交易背景下的利益關(guān)系與交易背景下的利益關(guān)系。對非交易關(guān)系背景下的利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的是民法中的簡單規(guī)范，目的在于回應(yīng)事件或事實(shí)行為引起的法律效果。刑法調(diào)整的是人的行為，因此其相應(yīng)的前置法也應(yīng)關(guān)注事實(shí)行為引起的法律效果。

而調(diào)整交易關(guān)系背景下民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系以及民事主體利益與公共利益之間關(guān)系的法律規(guī)范，就是復(fù)雜規(guī)范，其核心在于民事行為的效力。民事行為的核心在于當(dāng)事人的意思自治，民事行為滿足了行為人具有相應(yīng)的行為能力、當(dāng)事人意思表示真實(shí)、不違反法律或行政法規(guī)三個(gè)要件自能生效。此種情況下的民事行為效力不存在欠缺。在不滿足前述三個(gè)要件的場合，則為效力欠缺的民事行為。效力欠缺的民事行為，其法律效果在民法上可作絕對無效、可撤銷、效力待定三種區(qū)分。在這三種情形下，相應(yīng)的民事行為是否具有違法性，需要進(jìn)行相應(yīng)的判斷與確認(rèn)。

（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)及在民事法律事實(shí)體系下的具體判斷

民法上有一項(xiàng)實(shí)體論證規(guī)則——沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，不能對民事主體的權(quán)利進(jìn)行限制，這也回應(yīng)了民法基本原則之間的相互關(guān)系，意思自治原則是最重要的原則。在意思自治的范疇下，行為人可以做出對自己不利的選擇，但不能做出對別人不利的選擇，同時(shí)，對自己不利的選擇，須符合起碼的倫理要求。由此，這一原則的限制在于公序良俗原則，一旦行為人的意思自治與國家利益、社會公共利益、起碼的倫理要求相沖突，那么，就可以對權(quán)利進(jìn)行限制。

回到公序良俗原則上來，我們可以使其更加具體化。所謂公序，一般限制為經(jīng)由法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。良俗，即特定社會所尊重的起碼的倫理要求。其發(fā)揮著填補(bǔ)法律漏洞的功效，包含了自由裁量的因素，一旦人民法院在司法審判實(shí)踐中，遇到當(dāng)時(shí)立法未能預(yù)見到的一些擾亂社會秩序，有違社會公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時(shí)，可以通過公序良俗原則否定該行為。由此看來，民事違法的判斷不是明晰的，甚至是“開放性”的規(guī)范，需要法官的嚴(yán)格解釋。

明確了這一總原則之后，可以沿著前述的民事法律事實(shí)體系與規(guī)范配置體系，結(jié)合具體的刑法規(guī)范進(jìn)行展開：

1、事實(shí)行為

在民法簡單規(guī)范的調(diào)整中，一旦事實(shí)行為出現(xiàn)，即可判斷法律效果的發(fā)生，其在民法中對應(yīng)的是非交易關(guān)系背景下的利益關(guān)系，包括財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系，不合法的事實(shí)行為通常包括侵犯國家、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)，因此，大多與侵權(quán)責(zé)任相關(guān)。民法對其的調(diào)整，采取法定主義的調(diào)整方式。

對于侵權(quán)責(zé)任，在我國，其構(gòu)成要件包括“侵害行為+損害事實(shí)+因果關(guān)系+主觀過錯(cuò)”，并未規(guī)定“違法性”要件。筆者認(rèn)為，這個(gè)問題與公序良俗原則相結(jié)合，其實(shí)不難理解，本質(zhì)上，侵權(quán)行為都具有民事違法性，因?yàn)槊袷逻`法的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有開放性，那么，違反公序良俗的侵權(quán)行為，不能因?yàn)榍啡毙问缴系倪`法性要件，而認(rèn)為其不進(jìn)入實(shí)質(zhì)的違法性的范疇。

因此，一旦滿足條件的侵權(quán)行為發(fā)生，行為主體即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。與此相對應(yīng)，一旦侵權(quán)行為達(dá)到了刑法的“量”上的要求，即成立犯罪。

2、民事行為

復(fù)雜規(guī)范可能涉及的民事違法，需要對在交易關(guān)系背景下各類不同類型效力欠缺民事行為考察。

（1）絕對無效的民事行為

這是指已經(jīng)成立的民事行為，嚴(yán)重欠缺民事行為的生效要件，自始、絕對、當(dāng)然永久不按照行為人設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的意思表示而發(fā)生法律效力的民事行為。其中，除了因?yàn)闊o民事行為能力人與限制民事行為能力人因缺乏民事責(zé)任能力而使得民事行為缺乏主體要件絕對無效的情況外，其他幾類民事行為之所以無效，在于其直接違反了法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，或者損害了國家利益、社會公共利益。這類民事行為存在違法性沒有疑問，只不過前一種類型因?yàn)榉傻囊?guī)定更為明晰，后一種規(guī)定需要作具體的價(jià)值判斷。值得一提的是，王軼教授認(rèn)為禁止性規(guī)范中，即使違反了管理性的禁止性規(guī)范，也不影響民事行為的效力，筆者認(rèn)為，雖然認(rèn)可民事行為的效力，但民事行為的有效，并不一定阻卻民法上的違法性，從王軼教授的觀點(diǎn)看來，之所以認(rèn)為其是有效的，在于其阻礙了結(jié)果上的不法，但不能否認(rèn)行為本身對秩序的危害性。

（2）可撤銷的民事行為

可撤銷的民事行為同樣建立在民事行為已經(jīng)成立并生效的基礎(chǔ)上，但是因?yàn)橐馑急硎静徽鎸?shí)，可以因?yàn)樾袨槿顺蜂N權(quán)的形式，使其自始不發(fā)生法律效力。重大誤解源于行為人的認(rèn)識錯(cuò)誤或者欠缺對錯(cuò)誤的認(rèn)識，不存在對他人利益造成損害的情況，因此該種行為在民法上欠缺違法性。而在成立時(shí)顯失公平的情況下，是出于非自愿的原因，是因?yàn)橐环疆?dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)所致，可以認(rèn)為，這種行為是對公平原則的一種違反，可以認(rèn)為具有民事違法性。至于最后一種行為，顯然，一方當(dāng)事人積極地追求實(shí)現(xiàn)另一方當(dāng)事人意思的不自由，是對他人利益的一種積極侵犯，具有民事違法性。需要強(qiáng)調(diào)的是，這一類行為，在撤銷之前屬于有效的民事行為，但是，即使行為人不撤銷，同上述討論違反管理性禁止性規(guī)范的理由一樣，并不一定就排除了民事違法性。

（3）效力待定的民事行為

該種民事行為已經(jīng)成立，但效力尚不確定。在這一情形中，因?yàn)楫?dāng)事人缺乏民事責(zé)任能力的行為可以不談，無權(quán)處分行為、無權(quán)代理行為、無權(quán)代表三種行為，都可能導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)利造成損害，因而具有民法上的違法性。

（三）民事違法在刑事違法中的展開

通過以上分析，可以得出民法上“民事違法”的完整圖景，只有這一部分的行為才有可能成立刑事違法的可能性，其可以涵蓋刑法上民刑交叉的各種罪名，如此，刑事違法性的判斷與民法違法的判斷可以嘗試著銜接起來，由此，筆者認(rèn)為也可以具體延伸出以下問題：

1、民法上合法的行為，不可能具有刑事違法性

時(shí)延安教授在他的文章中也曾經(jīng)討論過這樣的觀點(diǎn)，他使用了“帥英騙保案”作為例子，認(rèn)為由于該合同已經(jīng)成立并生效，依據(jù)其主張賠償就應(yīng)當(dāng)屬于一種權(quán)利行為，具有合法性質(zhì)。在民法上，筆者認(rèn)為這類合同屬于可撤銷的合同，其已經(jīng)生效，在沒有被撤銷前，可以肯定其有效性，但是，前面也分析到，民事行為的有效并不能排除其民事違法性，民事行為的合法與有效應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分。因此，這里所稱民法上合法的行為，在于未侵犯其他民事主體人身、財(cái)產(chǎn)的事實(shí)行為，以及效力不存在欠缺的民事行為，此兩種行為無論在何種意義上，不可能具有刑事違法性。

2、在具體問題的認(rèn)定上，要求實(shí)質(zhì)范疇的對應(yīng)

雖然刑事違法的判斷應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)上從屬于民事違法，但就實(shí)定法而言，二者存在具體范疇上不一一對應(yīng)的情況，在目前的立法與司法情況下，也不可能要求對二者進(jìn)行大規(guī)模的調(diào)整。時(shí)延安教授在其論文中舉了一個(gè)例子，通說認(rèn)為搶劫罪的對象為財(cái)物，刑法對財(cái)物的規(guī)制包括物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，民法與刑法范疇的對應(yīng)應(yīng)當(dāng)是一種實(shí)質(zhì)上的對應(yīng)，不能因?yàn)樾谭▽Α柏?cái)物”進(jìn)行規(guī)定就在民法上判斷其性質(zhì)時(shí)只關(guān)注“物”，而要從實(shí)質(zhì)相對應(yīng)的概念進(jìn)行判斷。如搶劫罪所保護(hù)的法益，既包括人身法益，也包括財(cái)產(chǎn)法益，在民法上來看，就要求首先同時(shí)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)侵權(quán)和人身侵權(quán)，同時(shí)具有財(cái)產(chǎn)侵權(quán)責(zé)任和人身侵權(quán)責(zé)任，否則沒有成立搶劫罪之可能。

3、民事上的違法，是以民事侵權(quán)為核心進(jìn)行的建構(gòu)

從以上的討論和分析中，不難得出這樣的結(jié)論：無論是基于事實(shí)行為對民事違法進(jìn)行討論，還是基于法律行為對民事違法討論，都存在一個(gè)共同點(diǎn)，即對他人或社會或國家的利益進(jìn)行了侵犯，這種侵犯是在絕對權(quán)意義上的侵權(quán)行為，與建立在相對權(quán)上的違約行為不同，前者雖然可能產(chǎn)生在相對權(quán)建立的過程中，但仍然是對民事主體絕對權(quán)的一種侵犯。因此，判斷一個(gè)行為能否在刑法上成立犯罪，承擔(dān)刑事責(zé)任，在人身犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪中，一般對應(yīng)的是在民法上對人身權(quán)益或財(cái)產(chǎn)權(quán)益或同時(shí)對二者造成了損害，繼而判斷造成這種損害的行為方式為何，再判斷這種行為是否構(gòu)成了“嚴(yán)重侵權(quán)”，是否進(jìn)入了刑法的調(diào)整范圍。

四、從“先刑后民”到“先民后刑”

刑民交叉案件，在司法實(shí)踐的處理上，有“先刑后民”與“先民后刑”的理念之分。其包含兩個(gè)層面的區(qū)別：第一，刑法對違法性的判斷實(shí)質(zhì)從屬于民法的判斷，那么，在具體司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)先對民事違法性進(jìn)行判斷，否則會造成理論及實(shí)踐中的混亂。第二，由于一個(gè)犯罪行為具有雙重違法性，既引起民事責(zé)任，也引起刑事責(zé)任，法律明確規(guī)定被害人可以在刑事訴訟的過程中提起刑事附帶民事訴訟，也可以在刑事判決生效以后另行提起民事訴訟，二者實(shí)現(xiàn)的先后順序?yàn)楹危?/p>

我國的刑事司法實(shí)踐長期占據(jù)主導(dǎo)的是“先刑后民”的理念，這與我國重刑主義的歷史傳統(tǒng)以及維護(hù)社會穩(wěn)定的內(nèi)在要求有關(guān)，更重要的原因是，對刑法及其前置法的關(guān)系沒有明確清晰的認(rèn)識。司法實(shí)踐中許多刑民交叉的案件，都因此引起了許多爭議。如果堅(jiān)持民法作為前置法，首先定性是否構(gòu)成民事違法行為，再依據(jù)刑法的規(guī)定，看是否達(dá)到成立刑事違法行為的定量要求，許多問題也就迎刃而解了。

而在刑事訴訟程序上，雖然我國法律規(guī)定了民事責(zé)任與刑事責(zé)任并行，但在“先刑后民”理念下，明顯會存在如下問題：（1）刑事和解的適用范圍有限，刑事附帶民事訴訟方有先實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任的可能，而在刑事判決生效后另行提起民事訴訟，被告人由于民事責(zé)任的積極承擔(dān)并不能作為酌定量刑情節(jié)，可能造成“破罐破摔”的心理;（2）對于被害人而言，“遲來的正義非正義”，其人身和財(cái)產(chǎn)上的損失，需要被告人承擔(dān)民事責(zé)任來彌補(bǔ)，但是刑事訴訟程序在證據(jù)的收集、案件事實(shí)的認(rèn)定上，相對于民事訴訟程序復(fù)雜得多，無法及時(shí)實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任的承擔(dān)，在此過程中，被告人可能轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣財(cái)產(chǎn)，使民事責(zé)任無法得到承擔(dān);（3）在刑事附帶民事訴訟中，民事賠償?shù)姆秶遣灰粯拥模畹湫偷那闆r表現(xiàn)在賠償范圍限定于“物質(zhì)損失”，與《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定不同，這是明顯對民事責(zé)任與刑事責(zé)任關(guān)系的誤讀。

當(dāng)然，由于“先刑后民”的種種現(xiàn)實(shí)困境，司法實(shí)踐也已經(jīng)開始了“先民后刑”的轉(zhuǎn)向，不得不說是一種積極的嘗試?；谛谭ǖ亩ㄎ灰约靶谭ǖ闹t抑性所引發(fā)的對于刑法觀念的更新，在此基礎(chǔ)上推進(jìn)刑事立法與司法實(shí)踐，是我國刑事立法與司法實(shí)踐不斷前進(jìn)的基點(diǎn)所在、方向所在。

五、結(jié)語

基于刑法補(bǔ)充法的定位，刑法在違法性的判斷上，應(yīng)以民事違法的判斷為前提，對嚴(yán)重的民事違法進(jìn)行調(diào)整。對民事違法的判斷，立足于民法的基本原則，在民事法律事實(shí)體系與民法規(guī)范配置體系下具體探討，國家利益、社會公共利益和起碼的倫理要求構(gòu)成劃分民事違法界限的標(biāo)準(zhǔn)。民法上合法的行為，不可能具有刑事違法性;在具體問題的認(rèn)定上，要求實(shí)質(zhì)范疇的對應(yīng);民事上的違法，是以民事侵權(quán)為核心進(jìn)行建構(gòu)?！跋刃毯竺瘛痹诂F(xiàn)實(shí)中存在種種困境，司法實(shí)踐也已經(jīng)開始了“先民后刑”的轉(zhuǎn)向，刑事立法與司法需要根據(jù)刑法的定位以及刑法的謙抑性更新刑法觀念，發(fā)揮其推動(dòng)作用。

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