英美刑事代理責(zé)任制度在我國適用之否定

曹金林

摘要：刑法中的代理責(zé)任即被告人對他人的行為而非自己行為負(fù)責(zé)的有罪責(zé)任。代理責(zé)任制發(fā)端于19世紀(jì)“主人為仆人行為負(fù)責(zé)”的英國判例法，而后被一些制定法所確立；但它一直被英美國家限制性適用。我國法學(xué)界對其是否應(yīng)引入，展開激烈爭論。英美刑法中的代理責(zé)任制度不僅違反了個人責(zé)任原則，使被告人為他人的犯罪承擔(dān)責(zé)任，而且違反了刑法的謙抑性，將可由民法、行政法調(diào)整的對象強行納入刑法規(guī)制范圍，故而，不應(yīng)引入我國刑法。

關(guān)鍵詞：刑事代理責(zé)任；個人責(zé)任；刑法的謙抑性

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

代理責(zé)任是英美國刑法中一種獨特的刑事責(zé)任形式，即要求被告人對與其具有特定關(guān)系的人的行為像對自己的行為那樣負(fù)責(zé)。刑事代理責(zé)任制度源于十九世紀(jì)末，其基礎(chǔ)觀念即團體責(zé)任理論以及功利主義的刑罰觀念。代理責(zé)任涉嫌違反刑法的個人責(zé)任原則，被英美國家限制性適用。關(guān)于是否引入代理責(zé)任，我國法學(xué)理論界爭論激烈。本文通過考察代理責(zé)任的確立過程以及適用狀況，剖析代理責(zé)任核心問題所在，以論證刑事代理制度是否有引入中國的必要。

一、代理責(zé)任制的確立與概念

刑法中的代理責(zé)任被定義為“為他人的行為或意志負(fù)責(zé)”。①英美中的代理責(zé)任原本也并不適用于刑法，后逐漸在法庭中所運用，并在制定法中得以規(guī)定。這便是代理責(zé)任從無到有、從普通法到制定法確立的過程。代理責(zé)任一般表現(xiàn)在雇主—雇員關(guān)系，尤其是在代理人的行為能歸責(zé)于持照人時，持照人可能在毫不知情的情況下因為雇員的違法行為而承擔(dān)刑事責(zé)任。而從外延上來說，刑法中的代理責(zé)任與民事代理責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、法人責(zé)任相互聯(lián)系，相互區(qū)別，只有深入了解它們的關(guān)系，才能對代理責(zé)任有進一步的理解。

（一）代理責(zé)任制度的確立與涵義

1.代理責(zé)任制度的確立

在1730年著名的霍金斯（Huggins）案中，霍金斯作為一監(jiān)獄的監(jiān)獄長而被起訴謀殺了一名由霍金斯副手的仆人致死的犯人，裁決堅決認(rèn)為仆人是有罪的，霍金斯是無罪的，因為謀殺的行為是在霍金斯不知道的情況下做出的。[1]195首席法官雷蒙德（Raymmond）曾明確指出“這一點是無可爭議的：在刑事案件中，委托人不能像在民事案件中那樣對代理人的行為承擔(dān)責(zé)任，他們各自必須對自己的行為單獨承擔(dān)責(zé)任，接受自己的行為所帶給自己的獎勵和打擊。所有討論刑事程序的人都在這一區(qū)別的基礎(chǔ)上展開論述：認(rèn)定代理人的行為對上級有影響，前提必須是上級有命令”。②因此，一般情況下，英國法庭在類似案件中都對刑事代理責(zé)任持否定意見，可見代理責(zé)任原本并不在刑事領(lǐng)域中被承認(rèn)。

十八世紀(jì)后期，英國工業(yè)革命開始蓬勃發(fā)展，到十九世紀(jì)中期第二次工業(yè)革命時期，歐洲國家和美國資產(chǎn)階級革命基本完成，工、商業(yè)經(jīng)濟活動日益增多，與此相伴的危害公共健康、社會安全與社會福利的違法犯罪行為急劇增加，從而要求采取更有效的政策來控制這方面的犯罪，民事法律中“仆人行為由主人負(fù)責(zé)的原則”即代理責(zé)任制便由此被引入到刑事領(lǐng)域中來——當(dāng)時認(rèn)為“雇主雇傭了雇員，所以應(yīng)當(dāng)為雇員的行為承擔(dān)責(zé)任”，以此促使雇主監(jiān)督、管理好自己的雇員。后來，適用代理責(zé)任的兩個原則逐漸在法庭中被運用：

第一個原則是“授權(quán)原則”，即主體與他人之間是否存在授權(quán)關(guān)系。而“授權(quán)原則”在阿倫訴懷特海德（Allen v Whitehead ）③中得到很好的說明。在此案件中，高等法院王室法院推翻了大倫敦區(qū)治安法院的意見，認(rèn)為被告不知情不是辯護理由，因為該雇員代表雇主管理該店，雇員的行為與犯意都將轉(zhuǎn)給雇主。在后來的里納特訴大倫敦警長案（Linnet V. Metropolitan Police Comr）也依照前案的先例。而按照《1839年大倫敦警察法》第44條之規(guī)定，犯罪者只能是房屋的擁有者或者持有者，所以，如果因為經(jīng)理不是擁有人故而不負(fù)責(zé)任、持照人又因為不在店內(nèi)也不負(fù)責(zé)的話，這明顯架空了制定法，導(dǎo)致沒有人為違法行為負(fù)責(zé)。因此，首席法官盧賽爾（Russell）勛爵指出，“無法給實際售酒者定罪時，刑罰只能適用于持照人”；如果持照人的代理人轉(zhuǎn)而委托他人，執(zhí)照人也將對轉(zhuǎn)代理人的行為負(fù)責(zé)，但對未授權(quán)管理酒店的服務(wù)人員的行為不負(fù)責(zé)?！笆跈?quán)原則”雖然在后期遭到一些法官的質(zhì)疑，但作為一個被長期實踐的原則并未被推翻。

第二個原則是代理人的行為在法律上視為委托人的行為，即將他人的一定行為認(rèn)定為被告人本人正在實施該行為。而這一原則主要適用于“出售”、“擁有”作為核心的案件中，因為“持有”、“擁有”這類動詞主要用于雇主而不是雇員。如在庫本訴摩爾（Coppen V. Moore）案中，被告擁有六個出售美國火腿的商店。他發(fā)出嚴(yán)格指示要求只能標(biāo)明這些火腿是“早餐火腿”，不得使用任何原產(chǎn)地名稱出售，在被告不在現(xiàn)場、而部門經(jīng)理也不知情的情況下，一個店員用“蘇格蘭火腿”的標(biāo)簽出售了一只火腿，根據(jù)《1887年商品標(biāo)識法》第2條第2款，被告被認(rèn)定出售“帶有虛假商業(yè)說明”的貨物之罪。首席法官盧賽爾（Russell）勛爵說：“上訴人出售了引起爭議的火腿，雖然整個交易是由其店員進行的。換句話說，他是一位出售者，雖然并非實際的售貨人。同樣清楚的是，火腿實際上是在‘虛假商業(yè)說明下出售的。據(jù)此可以確認(rèn)這是一起上訴人違反該法罪行的典型案件?！雹苓@一原則同樣適用于“擁有”型犯罪，如一輛貨車的所有人將車輛提供給他農(nóng)場的管家使用，如果管家在所有人不知情或者外出的情況下，使用該汽車帶妻子到克拉克頓城外游玩一天，這等于車輛的所有人未經(jīng)許可“使用”了一輛背離“運輸貨物目的”的貨車，這是明顯違反《車輛（制造和使用）條例》的。

根據(jù)以上案例可以看出，代理責(zé)任原本只源于英、美國家的普通法，但后來制定法也作了相應(yīng)的規(guī)定。在英國普通法中只在公共妨害和刑事誹謗中承認(rèn)代理責(zé)任，而在美國普通法中，原則上不承認(rèn)代理責(zé)任。所謂誹謗罪適用代理責(zé)任是根據(jù)《1843年誹謗法通則》的規(guī)定，雇主應(yīng)對其雇員在受雇期間所實施的誹謗這一侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。如一家報社的老板，即使沒有授權(quán)自己的雇員發(fā)表誹謗文章，也要像承擔(dān)民事責(zé)任一樣對他的雇員在經(jīng)營他的報紙時發(fā)表的誹謗文章承擔(dān)刑事責(zé)任。endprint

在制定法中規(guī)定代理責(zé)任的也不多，在英國主要有《布萊克斯東刑事制定法》中涉及代理責(zé)任的法令和規(guī)范，大致包括1893年《城市警察法令》中對娛樂房所有人對酗酒、非行、賭博等行為的容認(rèn)，1964年《證照法令》，1968年《偷盜法令》中的法人責(zé)任，1974年《工作場所健康與安全法令》中的雇主責(zé)任，1984年《道路交通法令》中的公司對員工的責(zé)任等。⑤在英國制定法中所包含的文字會表明雇主或委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代理責(zé)任，而有的制定法雖然在措辭上沒有明確是否使用代理責(zé)任，但法院通過司法解釋來適用代理責(zé)任。1955年美國俄克拉何馬州刑法規(guī)定：“任何人向未成年人賣酒，應(yīng)受……處罰，其中，雇員的行為應(yīng)被認(rèn)為是雇主的行為”，“任何人親自或者通過代理人出售貨物缺斤短兩時，應(yīng)受……處罰?！?[32]可見，不論是英國還是美國，都明確承認(rèn)代理責(zé)任。

2.代理責(zé)任的涵義

代理責(zé)任又稱間接刑事責(zé)任，是指被告人在本身無任何過錯的情況下對另一人的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任 。 “通常一個人不對他人的行為承擔(dān)責(zé)任，代理責(zé)任卻是這一原則的例外，并且由于他人的行為，有時甚至精神狀態(tài)均可歸罪于被告，因而它是一種有建設(shè)性的責(zé)任”。⑥代理責(zé)任作為民法概念滲入到刑事領(lǐng)域，并借用了代理責(zé)任這一術(shù)語，主要是出于制裁犯罪、實現(xiàn)立法目的的需要。代理責(zé)任是由法院而不是國會發(fā)展起來的，在支持這種雇主責(zé)任原則時，法官一般認(rèn)為，如果雇主不承擔(dān)代理責(zé)任，則國會的意志很難得以貫徹。⑦

（二）代理責(zé)任與民事代理責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、法人責(zé)任的聯(lián)系與區(qū)別

1.刑事代理責(zé)任與民事代理責(zé)任的關(guān)系

代理責(zé)任最先產(chǎn)于民事侵權(quán)法，而刑事代理責(zé)任又源于民事代理責(zé)任，所以刑事代理責(zé)任與民法中的代理責(zé)任既有相似之處，也有部分不同。民法中的代理責(zé)任是指因他人的加害行為而成立的連帶損害賠償責(zé)任。[4]182基于“歸責(zé)于上”的理論，不論雇主對雇員的監(jiān)督有無過錯，皆應(yīng)對雇員的行為負(fù)責(zé)，原因是雇主的經(jīng)濟實力相較于雇員更加雄厚，處于更加優(yōu)越的地位，可以通過保險或者價格機制分散其損害，而且由雇主承擔(dān)責(zé)任，比較符合公平原則，利于保護被害人的利益，而且雇主可通過內(nèi)部關(guān)系，對雇員進行追償。[4]182刑事代理責(zé)任與民事代理責(zé)任的區(qū)別主要在于：

（1）產(chǎn)生時間的區(qū)別。民事侵權(quán)法上的代理責(zé)任從沿革上看，在法律的原始階段就有主人對仆人所做的一切事承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，到十六世紀(jì)初變?yōu)楣椭鲀H對根據(jù)其具體命令的雇員的行為負(fù)責(zé)。而在刑法領(lǐng)域代理責(zé)任到十九世紀(jì)末期才逐漸發(fā)展起來。如發(fā)生在1730年的著名的霍金斯案就明確地否認(rèn)了民事代理責(zé)任原理適用于刑事責(zé)任的可能性?？梢娫摪冈诋?dāng)時條件下，雷蒙德（Raymond）法官認(rèn)為不存在刑事代理責(zé)任，只有當(dāng)雇主以命令的方式要求雇員從事違法行為時，雇主才成立共犯，當(dāng)處以刑罰。

（2）適用的范圍不同。民事領(lǐng)域中適用代理責(zé)任已經(jīng)很普遍，而在刑法領(lǐng)域，則嚴(yán)格限制代理責(zé)任。具體來講，在普通法上，一般僅僅適用于兩種情況： 第一，公共妨害；第二，刑事誹謗。而在制定法上，主要適用于以下兩種情形：一是雇主對雇員在雇傭范圍內(nèi)的特定行為承擔(dān)刑事責(zé)任；二是在涉及持照案件中，持照人對他人利用其執(zhí)照實施的不法行為承擔(dān)責(zé)任。[3]73

2.代理責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任

（1）相同之處。代理責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任既有聯(lián)系又有區(qū)別。除了二者都是一種無罪過責(zé)任外，二者都有共同的刑事政策基礎(chǔ)。主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，保障了關(guān)乎公眾重大利益的法律的實施。在一些很難證明雇主有犯罪意圖但又關(guān)乎公眾重大利益的案件中，如果把犯罪意圖規(guī)定為必備的條件，很多案件被告會因為控方無法否認(rèn)被告“不知情”的抗辯而逃避處罰，這就會導(dǎo)致這些與公眾重大利益密切相關(guān)的法律形同虛設(shè)而無法實施，從而使公眾利益很難被維護。第二，二者都滿足了預(yù)防特定犯罪的需要。被法律規(guī)定為無罪過犯罪就使一些犯罪沒有任何無罪辯護的余地，從而使有關(guān)人員更加恪盡職守，避免一些犯罪發(fā)生。第三，二者均節(jié)約了訴訟資源。由于控方查明被告人是否具有犯罪意圖、以及具有何種具體的犯罪心理，非常地困難，而裁判法院、地方法院的工作任務(wù)又十分繁重，因此，將這些難以認(rèn)定犯罪意圖的犯罪規(guī)定為無罪過犯罪，就減輕了控方的證明責(zé)任，節(jié)約了有限的訴訟資源，有利于提高司法效率。

（2）不同之處。代理責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任的區(qū)別主要在于：第一，歸責(zé)原因不同，嚴(yán)格責(zé)任要求被告自身實施了客觀的犯罪行為，為自己的行為承擔(dān)責(zé)任；而代理責(zé)任是法律將雇員的客觀行為和主觀罪過一并轉(zhuǎn)移給雇主，被告人本身并不需要實施犯罪行為，完全是代人受過；第二，對主體實際的犯罪心理狀態(tài)要求不同。嚴(yán)格責(zé)任犯罪中，主體多數(shù)都存在故意或過失等犯罪心理，只是不要求去查明而已；而在代理責(zé)任中，雇主主觀上一定沒有過錯，否則與雇員成立共犯。第三，刑罰程度不同，代理責(zé)任主要適用于一些罰金等刑罰較輕的輕罪，而嚴(yán)格責(zé)任也適用重罪。

3.代理責(zé)任與法人責(zé)任的關(guān)系

對此問題中外刑法學(xué)界存在兩種不同的主張：

（1）代理責(zé)任與法人責(zé)任是包含關(guān)系。持該種觀點的學(xué)者認(rèn)為，法人責(zé)任是代理責(zé)任的一種。英國大律師普維斯（Purvis）指出：“法人應(yīng)該像個體那樣承受責(zé)任，其場合是當(dāng)法律對雇主或其他有特定關(guān)系的人施加代理責(zé)任時”。我國也有學(xué)者認(rèn)為，就法人對其內(nèi)部特定人員的危害行為負(fù)責(zé)而言，法人責(zé)任是一種代理責(zé)任。[5]199也有學(xué)者明確指出，法人責(zé)任的實質(zhì)是代理責(zé)任。[6]

（2）代理責(zé)任與法人責(zé)任是交叉關(guān)系。代理責(zé)任不限于法人責(zé)任，其外延很寬。法人責(zé)任也分為屬于代理責(zé)任和不屬于代理責(zé)任兩個部分。如英國刑法家史密斯（Smith）和霍根（Hogan）認(rèn)為，法人責(zé)任分為代理責(zé)任和非代理責(zé)任兩部分。將法人職員分為兩類，一類是代表法人指導(dǎo)性心理并控制其行為的董事等高級管理職員，這些職員的犯罪行為就是法人自身的犯罪行為，這些職員對犯罪行為“明知”就是法人對犯罪行為“明知”，這不是代理責(zé)任，而是直接責(zé)任。英國大法官丹寧勛爵也持這一立場⑧；另一類是不能代表法人的心理及意志，而只是根據(jù)法人機關(guān)的指示實施行為的一般雇員，法人對這類雇員在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)實施的犯罪行為即使沒有罪過也應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，這就是一種代理責(zé)任。筆者認(rèn)為，交叉關(guān)系更為合理，替代責(zé)任的本質(zhì)是“代人受過”，也就是說，只有法人代替一般雇員的行為承擔(dān)責(zé)任時，法人責(zé)任與代理責(zé)任才重合；當(dāng)法人的董事、經(jīng)理等行為、意志歸于法人的責(zé)任意志時，法人是為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，則不屬于代理責(zé)任，法人責(zé)任與代理責(zé)任也不重合。endprint

二、代理責(zé)任的適用條件和限制條件

（一）代理責(zé)任的適用條件

1.“完全委托”的前提條件。也就是代理責(zé)任主體與他人之間不僅存在委托關(guān)系，而且是完全的委托關(guān)系，即持照人不再參與管理，完全委托他人管理。部分委托關(guān)系是不適用代理責(zé)任的。帕克（Parker）法官也堅持這一觀點。⑨有一個案例，是一個飯店的老板被指控銷售了超出他執(zhí)照范圍的酒精（向未在他飯店吃飯的人銷售酒精），雖然被告已經(jīng)明確告訴自己的雇員不要賣酒給未在他們飯店吃飯的人，但雇員趁被告不在時仍然實施了該違法行為。 可見該案例中，飯店老板在違法行為發(fā)生時并不在飯店中，但老板不在店中，卻也未將管理權(quán)完全委托給雇員，因而雇員的行為應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于老板，老板應(yīng)該對雇員的行為承擔(dān)責(zé)任。

2.“非故意”的主觀條件。也就是持照人對雇員等他人的行為沒有犯罪心態(tài)，如果存在犯罪心態(tài)（故意），則屬于直接的罪過責(zé)任而應(yīng)成立共同犯罪。一般情況下，承擔(dān)代理責(zé)任的持照人是主犯，具體實施行為的雇員是從犯。在某一行為不要求雇主的人格特點而雇員也能成為主犯時，雇員就可以與雇主一起被認(rèn)定為共同主犯。一個俱樂部的老板把俱樂部管理權(quán)授予給同樣擁有俱樂部所有權(quán)的自己的父親，在被告不在的這段期間，俱樂部違反了只賣酒精給俱樂部會員的規(guī)章，使公眾可以自由進出俱樂部并給他們提供酒精。以上案例中，被告人沒有直接的主觀故意，但法庭審理時仍然認(rèn)為被告人有罪。

（二）對代理責(zé)任的適用范圍的限制

對代理責(zé)任的限制主要分為憲法限制、憲政性限制和非憲政性限制。憲法限制即憲法中規(guī)定的均衡原則要求刑罰輕重與過錯程度成比例。按照這一原則，因為代理責(zé)任不要求雇主對雇員實施違法行為有罪過，因此不能對被告人課處過重的刑罰。這種限制意味著對于法定刑比較重的犯罪，不能適用代理責(zé)任。憲政性限制是指主要通過有權(quán)法院依據(jù)憲政思想所作的對代理責(zé)任的限制。非憲政性限制是指合議庭直接拒絕無罪過責(zé)任，以避免適用代理責(zé)任的不現(xiàn)實。法庭認(rèn)為，除非罪過在立法中明確無誤地得以否定，那么就可以承擔(dān)無罪過責(zé)任。

通過適用條件和限制條件，使代理責(zé)任的適用范圍受到雙重限制，避免代理責(zé)任的無限擴大。

三、刑事代理責(zé)任制簡評

在英美法系國家也在積極尋找代理責(zé)任的替代方法的背景下，不論從我國的法律制度出發(fā)，還是從我國的基本國情出發(fā)，我們應(yīng)堅持直接刑事責(zé)任，拒絕代理責(zé)任“本土化”，在堅持罪刑法定、罪行相適應(yīng)、主客觀統(tǒng)一的基本原則下，尋找適合我國基本國情的法律制度，而不應(yīng)盲目引進代理制度。

（一）關(guān)于代理責(zé)任制的爭議

關(guān)于刑事代理責(zé)任制，在國際和國內(nèi)學(xué)術(shù)界一直存在很大的爭議。

反對者主要認(rèn)為：第一，刑事代理責(zé)任會導(dǎo)致對個體的明顯不公；第二，沒有任何過錯行為的主體卻對他人行為負(fù)責(zé)，這動搖了刑法的基本根基；第三，刑事代理責(zé)任的存在與罪行相適應(yīng)原則相沖突；第四，刑事代理責(zé)任與刑法的直接責(zé)任原則相沖突。

然而大多數(shù)學(xué)者都贊成適用責(zé)任代理制度，主要是因為：（1）刑事代理制度自古有之。古代的以色列人就流傳著父親的行為成為兒子的報應(yīng)，德國人也流傳著家族內(nèi)部互相責(zé)任代理，而中國傳統(tǒng)刑法里也有“一人有罪，刑及父母、兄弟、妻子”、“連坐”、“保任”的規(guī)定。[7]71（2）在國際法中，一個人有罪，則國家有罪，國家為個人行為承擔(dān)刑事代理責(zé)任。（3）團體責(zé)任理論是對刑事責(zé)任理論功利性的支持，依據(jù)是在團體中委以責(zé)任，使成員之間相互監(jiān)督，從而規(guī)范團體的行為，減少犯罪的發(fā)生。（4）刑事代理責(zé)任有預(yù)防犯罪的作用。在英國統(tǒng)治外約旦時制定一種法律：為了有助司法審判，可以對犯人的親戚加以逮捕或拘留，直到將犯人交上來。（5）適用刑事代理責(zé)任一般多處罰金且數(shù)量不大。（6）節(jié)約訴訟資源，制定法中應(yīng)受處罰性是現(xiàn)實的，但證明被告人是否盡到了注意義務(wù)卻很困難。（7）有效預(yù)防危害社會福利等犯罪。（8）涉及罪犯只能是持照者的案件中，其他刑事責(zé)任均不足以解決其中的問題，只能求助于刑事代理責(zé)任。⑩

（二）刑事代理責(zé)任制是否適用于我國

1.刑事代理責(zé)任制在我國借鑒與否的爭論

刑事代理責(zé)任制是否在我國刑法中予以借鑒和利用，國內(nèi)學(xué)者間也有反對與支持兩種不同觀點。

持反對觀點的學(xué)者認(rèn)為，若將代理制度移植到我國的刑法體系中，必將在理論上引起概念上的混亂，在司法實踐中出現(xiàn)難以真正落實的局面，因為英美法中的刑事代理責(zé)任沒有一個嚴(yán)格的概念，且代理責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任的運用幾乎僅憑法官的意志，如果刑法被賦予絕對責(zé)任權(quán)，會造成嚴(yán)厲的后果。[8]有的學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行刑法中已經(jīng)包含了代理責(zé)任，認(rèn)為我國刑法中關(guān)于法人犯罪實行雙罰制的規(guī)定即為代理責(zé)任的規(guī)定。[9]有的學(xué)者認(rèn)為我國沒有英美法系那種法治土壤，法治理念未能得到良好的貫徹，刑事司法活動中訴訟當(dāng)事人的權(quán)利也未能得到較好的保證，加上我國實質(zhì)上并未步入“風(fēng)險社會”時期，不應(yīng)在刑法中規(guī)定代理責(zé)任。[10]

而持支持觀點的學(xué)者認(rèn)為，代理責(zé)任不違反罪刑法定，因為代理原則往往由成文法規(guī)定；代理責(zé)任也不違反罪刑相適應(yīng)的原則，因為承擔(dān)代理責(zé)任的人均沒有注意到自己應(yīng)履行一定義務(wù)，所以雇主承擔(dān)責(zé)任是因為其有過錯。有的學(xué)者認(rèn)為，代理責(zé)任制度在減少假冒偽劣產(chǎn)品、保護消費者權(quán)益、增強企業(yè)安全意識中發(fā)揮著重大的作用。[6]有的學(xué)者認(rèn)為刑事代理責(zé)任能有效遏制和預(yù)防食品安全犯罪，利于保證《食品衛(wèi)生安全法》的順利實施。[11]

在上述兩種觀點中，筆者是基本同意第一種觀點的。

2.刑事代理責(zé)任制引進否定論及其理由

筆者認(rèn)為我國雖然漸漸步入風(fēng)險社會，但確立刑事代理責(zé)任制是否已是迫不及待之舉，還需慎重考慮。

第一，支持刑事代理責(zé)任制的理由并不充分。（1）雖然代理責(zé)任自古有之，但代理責(zé)任在古代的適用是以封建專制社會為背景，以“嚴(yán)酷”、“血腥”為標(biāo)簽，并不適用于倡導(dǎo)平等法制的當(dāng)代社會。（2）在國際中國家為個人承擔(dān)責(zé)任并不主要體現(xiàn)在代理責(zé)任上，還與法人責(zé)任相重合。（3）根據(jù)完全委托原則，代理責(zé)任一般適用于雇主與雇員不同時管理公司或商店時，因此也很難達(dá)到互相監(jiān)督的目的。（4）因為雇主對雇員很難實現(xiàn)監(jiān)督的義務(wù)，所以也很難實現(xiàn)犯罪預(yù)防。（5）單從罰金對雇主的威懾力來講，同樣是金錢懲罰，則刑事上的罰金與行政上的罰款，二者對持照人的威懾力理應(yīng)相同。（6）再反觀歷史，不論是英國統(tǒng)治外約旦時為利于司法審判而對犯人的親戚實施逮捕或拘留，還是古代中國實施的“連坐”制度，都體現(xiàn)了代理責(zé)任制度對人權(quán)踐踏極端的一面；而且這種把民法、行政法足以調(diào)節(jié)的社會矛盾硬納入刑法中來解決，將原本簡單的處罰程序復(fù)雜化，也就使得節(jié)約訴訟資源的優(yōu)勢顯得微乎其微。（7）我國《刑法》中對危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟罪、以及妨害社會管理秩序罪都有詳細(xì)的規(guī)定，這些規(guī)定已經(jīng)有效覆蓋社會福利、公共安全的領(lǐng)域，無需代理責(zé)任制。（8）且不論是《美國模范刑法典》對代理責(zé)任的否認(rèn)，還是支持者將代理責(zé)任限制在罰金的范圍內(nèi)，都表現(xiàn)了代理責(zé)任在英美國家發(fā)展并不完善的一面，一個發(fā)展并不完善的制度，更不應(yīng)該盲目引進。endprint

第二，刑事代理責(zé)任制嚴(yán)重違反責(zé)任主義的基本要求，且因缺乏犯罪故意而難以實現(xiàn)雇主對雇員的監(jiān)管。責(zé)任主義是指只有具備責(zé)任能力、故意或者過失這些條件時，才能就其行為對行為人進行非難。代理責(zé)任制主觀上的要求被告人非故意，客觀上要求其不在現(xiàn)場，這顯然是悖逆責(zé)任主義的。而且，在雇主為他人承擔(dān)代理責(zé)任時，由于主觀沒有故意，又不在違法現(xiàn)場，對他人違法不知情；違法行為的發(fā)生也并不是因為雇主疏于監(jiān)管，在這種情況下，雇主（持照人）很難盡到監(jiān)督管理義務(wù)，從而就很難實現(xiàn)引進代理責(zé)任制以期實現(xiàn)雇主對雇員加強監(jiān)管、進而預(yù)防犯罪的目的。

第三，刑事代理責(zé)任制違反了刑法的謙抑性，將原本可以由民法、行政法調(diào)節(jié)的范圍強行納入刑法中，不利于節(jié)約訴訟資源。要實現(xiàn)食品、藥品等關(guān)乎公共利益行業(yè)的規(guī)范化管理，并不一定要在形式上用刑法的手段調(diào)節(jié)，而是應(yīng)該嚴(yán)格行政管理法規(guī)，加強行政處罰力度，對雇主管理下的雇員的違法行為可以采取對雇主處以高額罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處理方式。而民法中代理責(zé)任也充分發(fā)揮著損害賠償、維護公平等作用。因此，通過行政手段和民法調(diào)節(jié)已經(jīng)達(dá)到了處罰和威懾的目的，沒有必要再浪費司法訴訟資源、通過司法程序進行罰金等處罰。

綜上所述，英美國家在制定法中規(guī)定代理責(zé)任，已經(jīng)超出原普通法關(guān)于代理責(zé)任適用的范疇；而在我國刑法中規(guī)定代理責(zé)任，不僅違反了刑法個人責(zé)任的基本原則，而且違反刑法謙抑性，從而浪費不必要的司法資源。代理責(zé)任中的責(zé)任人因為特定的社會關(guān)系和身份關(guān)系而對他人的行為承擔(dān)責(zé)任，這樣，責(zé)任人即使盡了監(jiān)督管理義務(wù)也要受刑法處罰。這種偏重社會保護而侵害公民合法權(quán)益的規(guī)定，并不利于維護社會公平、維護我國刑法的權(quán)威。

注 釋：

①Glanville Williams，loc.cit.at p.266 f.n.1。

②In the English report ibid，at pp.522-523 the principle is summarised thus：”He only is criminally unishable，who immediately dose the act，or permits it to be done”。

③Allen v.Whitehead[1946]K.B.211，根據(jù)《1839年大倫敦區(qū)警察法》第44條的規(guī)定，明知地允許或者容許妓女或不名譽者在出售和消費食品的場所聚集或停留。被告作為一個咖啡店的老板（持照人），委托一名經(jīng)理經(jīng)營在港口的一個咖啡店，他自己則每周光顧一兩次，有一次他接到警察警告，讓他不要讓妓女在其咖啡店內(nèi)停留，他將警告轉(zhuǎn)達(dá)給經(jīng)理，并貼出公告禁止妓女在午夜后進入該店，但后來經(jīng)理讓一大群妓女從晚上八點待到次日凌晨四點。

④J·Smith Brian Hogan：Criminal Law Case&Material， Butterworths，1993（5nd），P243-4。

⑤See P.R.Glazebrook，Blackstones Statute on Criminal Law，Blackstone Press Limited，1991（2nd）。

⑥IperLors Parker C.J，at p.Ibid，per Lord Parker C.J.at p.742，as restated by urner.inGiffordv.Police[1965]N.Z.L.R.484 at p.493C.A.，as restated by Turner J.in Gifford v. Police[1965]N.Z.L.R.484 at p.493 C.A。

⑦J·Herring？ & Marise Cremona：Criminal Law，Macmillan Press Led，1998（2nd），P84-85。

⑧P.T.Burns，LL.M.《vicarious liability in the criminal law》，他認(rèn)為：“一個公司在許多方面類似于一個人。他有一個控制全部行為的大腦和神經(jīng)中樞，也有根據(jù)中樞的指示而掌握工具并實施行為的手。在公司中，一些人是不能代表公司的心理或者意志的，而僅僅類似于干活的雙手的雇員或代理人，另一些人則是代表公司的指導(dǎo)性的心理及意志并控制其行為的董事與經(jīng)理。這些董事與經(jīng)理的意思就是公司的意思，至少法律上是如此看待的。”

⑨J·Herring Marise Cemona.Criminal Law.London：Macmillanpress Ltd，2003，認(rèn)為：“一個人不能聲稱自己的缺席就逃避附加于執(zhí)照的責(zé)任和義務(wù)，如果執(zhí)照持有人一直保持著控制，就有所不同?！?/p>

⑩See G.Willams：Criminal Law，Steven&Sons Limited，1961（2），P267-7； A.H.Loewy：Criminal Law In a Nutshell，West Publishing Co.，1975，P.121；J.Herring&Marise Cermona：Criminal law .Macmillan Press Ltd，1998（2），P85。

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