宅基地置換模式的正當性標準

張 睿

［云南財經(jīng)大學，昆明 650221］

在宅基地資源舊的配置方式呈現(xiàn)低效且導致不正義的基礎上，如何改進這一配置方式成為了當下急需解決的農(nóng)村土地難題之一，在承包土地經(jīng)營權制度進行改革之后，宅基地制度將成為農(nóng)村土地制度改革的重點。國土資源部部長姜大明于2018年1月15日在全國國土資源工作會議上說道：“探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農(nóng)戶資格權，適度放活宅基地使用權。是一項重大創(chuàng)新。各地在改革試點中要認真開展農(nóng)戶資格權的法理研究，探索宅基地‘三權分置’的具體實現(xiàn)形式?！雹偃嗣窬W(wǎng)：《我國將探索農(nóng)村宅基地“三權分置”》，http：//finance．people．com．cn/GB/n1/2018/0116/c1004-29766729．html，訪問時間：2018年12月30日。根據(jù)浙江義烏等試點地區(qū)的改革經(jīng)驗來看，宅基地三權分置的實施首先需要進行宅基地置換，即將分散的宅基地統(tǒng)一以異地置換的方式建設高層的住宅樓，將整理出來的多余宅基地進行項目開發(fā)，再通過宅基地資格權入股的方式將項目收益分配給農(nóng)民。因此，宅基地置換將是今后宅基地制度改革中重要的一個環(huán)節(jié)，在統(tǒng)一的制度尚未明確之前，有必要對宅基地置換應當遵循的正當性標準進行深入討論。

一、宅基地置換的主要模式及條件

在抽象的意義上，學者們普遍認為改革開放后我國農(nóng)地制度的變遷是一個漸進性的“自發(fā)演進”的過程。②參見林毅夫：《中國農(nóng)業(yè)家庭責任制改革的理論與經(jīng)驗研究》，《制度、技術與中國農(nóng)業(yè)發(fā)展》，上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年，第44-77頁。小崗村的家庭責任承包契約的創(chuàng)生即是耕地制度“自發(fā)演進”的典型表現(xiàn)，除此而外，因為我國各地經(jīng)濟發(fā)展狀況和農(nóng)村結構的差異，農(nóng)地制度在各地均呈現(xiàn)出不同的演進邏輯，繼而發(fā)展出了多種農(nóng)地制度類型：中等發(fā)達地區(qū)廣泛采用的農(nóng)戶經(jīng)營加“大穩(wěn)定、小調(diào)整”模式；山東平度縣創(chuàng)造的“兩田制”；以機械化集體耕作為特點的蘇南模式；以貴州湄潭為代表的“生不增、死不減”模式；以浙南為代表的溫州模式；以廣東南海為代表的土地股份制。①具體論述參見姚洋：《中國農(nóng)地制度：一個分析框架》，《中國社會科學》2000第2期。在諸多差異化的制度演進過程中，包括地理環(huán)境、人口變化、經(jīng)濟增長、產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整、土地面積減少、政治決策、交易費用、風險分攤等均成為學者們用以解釋制度何以變化和如何變化的考量因素。但這些分析均著眼于耕地制度，而對宅基地制度缺乏足夠關注。因為我國宅基地正式規(guī)則的模糊與滯后，宅基地制度的變遷同樣有賴于自下而上的摸索實踐，并且在各地發(fā)展出了不同的制度類型，據(jù)學者整理，各地宅基地置換主要存有如下模式：

表1 我國農(nóng)村宅基地置換模式

盡管各種模式均離不開政府主導，但仍然可以發(fā)現(xiàn)不同模式背后的制約因素存在較大差異：

第一，農(nóng)村經(jīng)濟管理體制。自家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制實施以來，集體土地所有權被不斷弱化，尤其是承包經(jīng)營權被物權化后，村集體組織基于土地所有權對集體的經(jīng)濟管理職能已經(jīng)退化。在集體經(jīng)濟發(fā)達的農(nóng)村，村集體組織可以憑借集體所有制企業(yè)和集體經(jīng)營財產(chǎn)對村集體進行有效的經(jīng)濟管理，而經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的農(nóng)村組織則因為集體經(jīng)濟的薄弱無力管理農(nóng)村的經(jīng)濟事務。并且，城市化加快使得大量耕地被征收，許多城中村和城郊村已無耕地，作為傳統(tǒng)意義上的農(nóng)村已名不副實，如果還欠缺相應的集體經(jīng)濟實體，則村集體在經(jīng)濟上已經(jīng)無意義，剩下的只是作為家庭或個人的經(jīng)濟個體，僅僅在居住形態(tài)上保留了村集體式的群居樣貌，集體成員之間不具有經(jīng)濟意義上的關聯(lián)，在個體經(jīng)濟發(fā)展不均衡和利益訴求不一致的前提下，村集體成員間難以形成有效合作進行宅基地置換及房屋改善等事務，唯有借助外力進行統(tǒng)合，而這一外力往往來自政府。因此，集體經(jīng)濟發(fā)達和欠發(fā)達的情況反映在宅基地置換模式中，體現(xiàn)為置換過程中政府參與的程度如何。譬如深圳市的城中村改造，多由村集體憑借其發(fā)達的集體經(jīng)濟成立合作社或企業(yè)，自行完成住宅改造的資金籌集和建設工作，除了必要的行政管理，政府并不直接介入置換工作中，因而形成了以村內(nèi)合建為主的置換模式。而大多農(nóng)村集體則缺乏經(jīng)濟上的統(tǒng)合力，有賴于政府提供包括資金和政策上的全方面支持，在宅基地置換模式的選擇以及置換程序上，村集體及其成員均處于被動地位。

第二，傳統(tǒng)生存權利觀念。平均主義的生存權利觀是集體成員權的價值基礎，“在中國農(nóng)村，長期以來‘均貧富’的鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化特征又被近期的‘集體所有制’約束所強化，從而形成了‘土地均分’ ‘人人有份’的觀念和意識形態(tài)。”②豐雷、蔣妍、葉劍平、朱可亮：《中國農(nóng)村土地調(diào)整制度變遷中的農(nóng)戶態(tài)度——基于1999-2010年17省份調(diào)查的實證分析》，《管理世界》2013第7期。但這種平均主義的觀念隨著市場經(jīng)濟的沖擊已經(jīng)開始動搖，反映在農(nóng)村土地調(diào)整上，支持“30年不變”政策的農(nóng)民已近70%，③具體調(diào)查分析見豐雷、蔣妍、葉劍平、朱可亮：《中國農(nóng)村土地調(diào)整制度變遷中的農(nóng)戶態(tài)度——基于1999-2010年17省份調(diào)查的實證分析》，《管理世界》2013年第7期。這與土地跟隨人口變動定期調(diào)整以實現(xiàn)平均主義的倫理觀念并不相符。

村民的經(jīng)濟理性與傳統(tǒng)觀念同樣對宅基地置換模式產(chǎn)生制約，譬如在置換中，對于一戶多宅以及多戶一宅如何處理，就突出反映了產(chǎn)權規(guī)則與傳統(tǒng)觀念的沖突，盡管制度確立了“一戶一宅”的原則，但具體規(guī)則的缺失與模糊，導致現(xiàn)實中基于繼承、流轉等方式產(chǎn)生的“一戶多宅”情形不在少數(shù)，又因為宅基地審批凍結產(chǎn)生了“多戶一宅”的情形。在置換中，究竟是按照既定的產(chǎn)權事實確立分配規(guī)則，比如根據(jù)農(nóng)戶既有建筑面積予以置換補償，還是推翻既定產(chǎn)權事實而根據(jù)平均主義的成員權觀念確立分配規(guī)則，比如否定既定產(chǎn)權事實按照人頭進行人均等量的置換補償，是各地進行置換時面臨的首要難題。

在“一戶多宅”情況普遍的地區(qū)，如果否定既定的產(chǎn)權事實，則置換工作將會面臨極大阻力，甚至會激發(fā)社會矛盾，因而各地在置換文件中多規(guī)定“拆一補一”的置換標準，或以農(nóng)戶宅基地的“合法面積”作為置換基準，但如何界定合法與否的標準卻不那么清晰，①《國土資源部關于進一步加快宅基地和集體建設用地確權登記發(fā)證有關問題的通知》中規(guī)定，對于“一戶多宅”問題要結合實際進行處理，對于“宅基地超面積”問題要分階段處理，確立了“合法面積”認定的原則，但對于接受轉讓、贈與或繼承的房屋占用宅基地的情況，只籠統(tǒng)地規(guī)定按照行為發(fā)生時的政策規(guī)定處理，然而實踐中要么并沒有相關政策、要么政策規(guī)定比較模糊，仍然給“合法面積”的確定留下了較大的模糊空間。這成為宅基地置換中農(nóng)民爭議最大的問題。為了避免矛盾和沖突，許多地方采取了按面積補償或按人口數(shù)補償二選一的置換標準，同時規(guī)定最高置換面積的限度，交由農(nóng)民根據(jù)自身情況進行最優(yōu)選擇。兩種置換標準均有其正當?shù)膬r值基礎，依據(jù)既定產(chǎn)權事實進行置換保障的是財產(chǎn)自由，依據(jù)人口數(shù)量均等面積置換保障的是成員權。

第三，農(nóng)村基層自治狀況。賀雪峰教授早就提出中國的農(nóng)村并不是單一類型的，其中既存在原子化的村莊，也存在宗族式的村莊。國家構建的基層自治制度在具體落實的過程中，會因為不同村莊的權力結構和文化傳統(tǒng)呈現(xiàn)出不同的樣貌。在宗族意識強的村莊，村民一般推選本族人擔任村干部。在原子化的農(nóng)村，情況則較為復雜，如果村集體經(jīng)濟不強且負債較多，村民均不愿意擔任村干部，而集體經(jīng)濟發(fā)達的村莊則競爭十分激烈。此外，隨著家庭承包制的實施和市場經(jīng)濟改革推進，農(nóng)村舊的傳統(tǒng)和倫理逐漸被新的市場化的經(jīng)濟理性所替代，賀雪峰認為：“這時候?qū)嵭写迕褡灾?，其后果可能就是村莊合作不能達成，村莊秩序難以維持，村里公益無人過問?！雹谫R雪峰：《新鄉(xiāng)土中國》，北京：北京大學出版社，2013年，第105頁。因此，在宅基地置換中，通過村莊自治難以完成置換任務，往往需要借助政府的力量，這就需同政府的管理目標達成一致，考慮到政府管理事項的復雜性，唯有在管理效益足夠大的時候，才有可能獲取政府的支持。

也是基于上述原因，各地政府在是否進行宅基地置換以及采用何種方式推進上態(tài)度并不一致，直接影響了宅基地置換的模式。同時，在政府推進宅基地置換工作的地區(qū)，村集體自治能力強弱也直接影響了村集體與政府進行博弈的空間，在包括置換方式、補償標準以及置換程序等諸多事項上，村自治能力越弱，政府侵犯村民權利的可能性越大，尤其是置換程序上，政府往往是做出決定后進行通知，村集體缺乏足夠抗衡能力時，所謂的征求集體成員意見的程序被徹底虛置。

第四，農(nóng)村土地制度。我國農(nóng)村土地制度主要包括管理制度和產(chǎn)權制度兩個方面，前者主要是基于用途、規(guī)劃等公共利益的考量對農(nóng)村土地進行的規(guī)定，后者主要是通過土地資源自由流轉進行合理配置進行的產(chǎn)權規(guī)定，主要由《土地管理法》和《物權法》分別對此進行規(guī)定，構成了各地宅基地置換的制度制約條件。

農(nóng)村土地制度中的土地用途管制對耕地數(shù)量進行了嚴格管控，限制了農(nóng)村集體和地方政府自行將耕地轉為建設用地的行為，但隨著工業(yè)化進程的推進，工業(yè)用地緊張成為許多地區(qū)尤其是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的最大問題。通過對各地宅基地置換文件的梳理，筆者發(fā)現(xiàn)通過宅基地置換獲取建設用地指標以緩解工業(yè)用地緊張，已經(jīng)成為地方政府開展和推進置換工作的主要原因。這也就意味著，在工業(yè)化程度不高的地區(qū)，政府推動宅基地置換工作的動力不足，宅基地置換活動也就難以展開。

第五，地方經(jīng)濟狀況及其城市化水平。無論是政府主導還是村企聯(lián)建，宅基地置換均需投入大量的財力、物力和人力，需要地方經(jīng)濟作為支撐。村集體自行置換的前提是村集體經(jīng)濟隨著地方經(jīng)濟發(fā)展而強大之后，為了改善居住條件而進行的。而政府主導的宅基地置換，則有賴于政府前期投入大量資金，如果把地方政府視作理性人的話，其投入必然要尋求回報，作為公權力機關，公共利益的增長即是政府應當追求的回報?？梢姡ㄓ挟斦耐度肽軌蛴行Ю瓌庸怖嬖鲩L時，政府才會進行投入。此外，是否投入和投入多少還必須取決于政府的財力和能力。所以，唯有當宅基地置換能夠產(chǎn)生足夠大的公共利益增長并且符合地方政府的管理能力時，政府才可能進行宅基地置換。這也就意味著，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)因為工業(yè)化和城市化水平不高，無法通過宅基地置換推動工業(yè)發(fā)展，也欠缺進行城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的經(jīng)濟實力，進行宅基地置換的可能性不高。通過考察，宅基地置換多發(fā)生在城中村、城郊村或園中村，充分說明經(jīng)濟水平是制約宅基地置換的主要條件。

以上是宅基地置換過程中，存在于內(nèi)部和外部的主要制約因素。綜上所述，筆者認為，宅基地置換能夠順利進行至少需要兩個條件：第一，較高的經(jīng)濟水平是宅基地置換的經(jīng)濟基礎，無論是政府主導還是村集體自建，均離不開大量的資金投入，這是經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)無力完成的工程；第二，較高的工業(yè)化和城市化水平是宅基地置換的環(huán)境基礎，工業(yè)化催生用地緊張問題進而推動宅基地整理置換工作，城市化導致城市周邊農(nóng)村被納入城市之中一體發(fā)展，更符合現(xiàn)代城市和工業(yè)園區(qū)要求的建筑規(guī)劃和配套設施建設是進行宅基地置換的重要原因。

二、宅基地置換中權利保障的相關因素分析

宅基地置換的正當基礎主要在于實現(xiàn)城鄉(xiāng)居民在住宅品質(zhì)上的平等性，這當然涉及到土地利用上的平等、房屋權利內(nèi)容上的平等諸多制度層面的內(nèi)容。但基于現(xiàn)行制度進行的宅基地置換，其核心問題仍然是基于現(xiàn)行制度下農(nóng)民應有權利的保障問題，盡管我們可以用是否實現(xiàn)城鄉(xiāng)住宅改善的一體化來考量政府行政干預的正當性，但究其根本，在法律層面我們只能考察政府的行為是否違反現(xiàn)行法律規(guī)定從而侵犯到農(nóng)民的合法權利。

如果說實現(xiàn)城鄉(xiāng)居民在住宅上的平等性是一種制度性的價值追求的話，那么確保農(nóng)民權利不因宅基地置換受到侵犯則是政府及其他置換參與主體必須恪守的法律底線。盡管在法治政府建設的大背景下，各地政府越來越重視行政行為的合法性，侵犯農(nóng)民權利的行為在逐漸減少，但因為宅基地置換還具有試驗探索的性質(zhì)，加之宅基地使用權處于制度創(chuàng)新的時期，許多行為是否合法還有待商榷和檢驗，這給地方政府進行置換活動留下了一定的制度空間，也使得農(nóng)民權利的保障程度受到諸多因素的影響，讓不同的置換模式在正當與否上存在可供討論的空間。

第一，政府作為公共利益的代表并不創(chuàng)造財富，但管理活動本身需要相應的資金支持，在地方經(jīng)濟發(fā)展水平較為落后的地區(qū)，地方政府財政收入緊張，往往通過土地整理的方式以增量土地的出讓金作為財政收入。但土地資源是有限的，既有建設用地出讓完之后，政府往往需要通過宅基地整理復墾換取新的建設用地指標，這也是很多地方政府進行宅基地置換的主要動因，各地區(qū)別主要在于政府從中攫取利益的多寡。極端者如近年來屢見于媒體的“趕農(nóng)民上樓”現(xiàn)象，政府通過強制性的置換來獲取新的建設用地指標，完全忽視村集體及農(nóng)民的利益，在這種為了增加地方政府財政收入的置換中，改善農(nóng)民居住條件只是一個幌子，因而被部分學者斥之為掠奪農(nóng)民手中最后的財產(chǎn)。

但不得不承認的是，在多數(shù)地區(qū)地方政府確實是基于城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的管理目標而進行的置換。當?shù)貐^(qū)經(jīng)濟發(fā)達并且政府財政充裕，城鄉(xiāng)公平就超越了經(jīng)濟發(fā)展成為政府更加關注的問題。這些地區(qū)的城中村和近郊村農(nóng)民具有更加強烈的改善居住條件的訴求，但是在現(xiàn)有宅基地使用權制度下，宅基地上房屋買賣受到很大限制，拆舊建新也面臨城市規(guī)劃等各方面制約，破解這部分農(nóng)民的建房難問題便成為地方政府進行宅基地置換主要動因。在這類置換中，農(nóng)民權益能夠得到比較充分的保障。

需要注意的是，地方政府進行宅基地置換，其動因是多重而非單一的，既有緩解地方財政緊張的需求也有完成上級下達任務的需求，還有完成政績考核的需求以及招商引資的需求、解決農(nóng)民因建房難而出現(xiàn)的社會矛盾的需求等，所以，即便置換模式的選擇取決于政府的主要需求，但在具體規(guī)則設置上呈現(xiàn)出復雜的樣態(tài)。

第二，村集體及成員的經(jīng)濟實力成為自主置換及與政府博弈的主要影響因素，從狹義的角度來說，大多數(shù)宅基地置換并不屬于住宅保障的范疇，而是在基本住宅得以保障的前提下改善住宅條件的活動。所以從嚴格意義上說，宅基地置換并不屬于政府必須負擔的義務，從正義的角度來說，住房保障屬于生存權范疇，是每個公民的基本權利，也是政府必須負擔的基本義務。而改善住房條件則屬于福利權的范疇，是在經(jīng)濟發(fā)展之后，政府基于公平的考量消除城鄉(xiāng)居住條件差異的行為。

但對于政府應提供多少福利資源是充滿爭議的，從自由主義的視角來看，改進住房條件應是每個私主體基于自身經(jīng)濟狀況而進行的選擇，不能將這一負擔轉嫁到政府身上，否則可能導致“福利陷阱”等問題。正因如此，筆者認為真正意義上的宅基地置換應當由村集體和集體成員作為主體，政府只提供公共服務上的支持。但現(xiàn)實中，基于復雜的原因，宅基地置換并不純粹是一項改善居住條件的活動，只有當村集體及其成員以自籌自建或村企聯(lián)建的方式進行置換時，其主要目的才是改善居住條件，也可以有效避免政府不當?shù)男姓深A。除此而外，政府在推進宅基地置換時，置換模式的選擇除了受到政府管理需求這一因素的影響外，還會受到村集體及其成員的經(jīng)濟狀況的影響。尤其是近些年在征地拆遷與補償問題上社會矛盾激發(fā)，成為公眾關注的焦點，國家亦不斷強化依法行政方面的考核。如此一來，地方政府在推進宅基地置換時不得不評估發(fā)生社會矛盾的可能性以及行政行為的違法風險，于是在制定補償標準和置換方式等具體細則上，不得不進行妥協(xié)和讓步，以尋求政府目標和集體成員利益的最大化。

據(jù)筆者調(diào)查，在宅基地置換中，越是經(jīng)濟實力強的村集體，其集體成員越容易對置換標準不滿，尤其是當大部分成員具有自建住房或購買商品房實力時，宅基地置換并不是其改善居住條件的唯一選擇。如果政府要與其爭利甚至侵犯他們的合法權益，則容易爆發(fā)激烈的反抗，而且與經(jīng)濟落后地區(qū)的農(nóng)民欠缺反抗實力不同的是，他們往往也擁有較強的抗爭實力。此外，經(jīng)濟發(fā)達程度往往也與法治水平相關，一般而言，越是經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，政府依法行政的程度越高，面臨的約束越大。因此，筆者認為在政府主導的宅基地置換中，地區(qū)經(jīng)濟水平尤其是村集體及其成員的經(jīng)濟實力，往往決定著政府在置換利益分享上的多寡，也與集體成員權益保障程度的高低密切相關。

第三，村莊類型以及村集體自治狀況也是決定村集體及其成員與政府博弈的主要因素。如果我們將集體成員的關系分為情感關聯(lián)和經(jīng)濟利益關聯(lián)的話，則當下我國的村莊類型是十分復雜的，從關聯(lián)程度由強到弱大體可以分為：情感關聯(lián)和經(jīng)濟利益關聯(lián)兼具的村莊——情感關聯(lián)的村莊——經(jīng)濟利益關聯(lián)的村莊——原子化的村莊。不同村莊類型對于宅基地置換有著不同的影響：

首先，當村莊原子化后，也就意味著村集體成員的利益已經(jīng)徹底分化，體現(xiàn)在宅基地置換中，則難以在置換模式選擇和補償標準上形成一致意見，每個家庭或個人基于其具體的境況，會形成其特有的利益訴求，比如人口多而宅基地面積少的家庭會要求按人口置換，而宅基地面積多而人口少的家庭其訴求則相反；有外嫁女的家庭要求不分性別均以戶口為標準計算人口，已經(jīng)在城市購有商品房的可能會反對任何形式的置換而要求保留老宅。并且，在缺乏關聯(lián)的村莊里，因為共同價值的缺失，很難通過妥協(xié)形成一致性意見，也就意味著除非采取強制性手段，否則宅基地置換活動難以開展，在成員間難以就置換方案達成一致的情況下，村集體自行置換的可能性也非常低。

其次，如果村集體成員的關聯(lián)建立于血緣、宗族等情感因素之上，相較于經(jīng)濟性關聯(lián)而言，在宅基地置換中集體成員的決定容易受到村內(nèi)權威者的影響。在傳統(tǒng)的小農(nóng)共同體中，經(jīng)濟理性并不是決定村民行為的主要因素，其行為還要受到倫理、傳統(tǒng)、人情、宗族權威等多方面因素的影響。一個只顧利不顧情的人在小農(nóng)共同體中難以生存，馬克思·韋伯就說過：“(儒教)客觀化的人事關系至上論的限制傾向于把個人始終同宗族同胞及與他有類似關系的同胞綁在一起，同‘人’而不是同事務性的任務綁在一起?！雹伲鄣拢蓠R克思·韋伯：《儒教和道教》，王容芬譯，上海：上海人民出版社，2006年，第288頁。這意味著情感關聯(lián)的村莊近似于戴維·米勒所謂的團結性組織，人們較容易基于共同的倫理價值或相同的血緣關系形成聯(lián)盟，其中族長之類的權威者的意見對村民影響較大。如果這樣類型的村莊同時兼具經(jīng)濟實力的話，較容易在村集體內(nèi)部完成宅基地置換活動，即便是不具備相應的經(jīng)濟實力，也容易在政府主導的前提下，在集體內(nèi)通過宅基地置換的相關方案。

如果是經(jīng)濟關聯(lián)型的村莊，其性質(zhì)更近似于戴維·米勒所謂的工具性組織，經(jīng)濟理性成為支配成員行為的主要因素，因而難以憑借宗族權威形成集體意見。在集體協(xié)商的過程中，集體成員的地位更加平等，只有置換的方案能夠滿足大多數(shù)人的利益訴求時，才能獲得通過。所以，政府如果需要順利推進宅基地置換工程，在不同的村莊采取的策略是不一樣的，在情感關聯(lián)型的村莊主要任務在于說服具有權威的村集體領導者，而在經(jīng)濟關聯(lián)型村莊中，則難以通過村集體領導對集體成員形成壓制，談判的成本會高很多。

第四，村民自治狀況對宅基地置換起著重要的影響。村民自治是我國基層群眾自治的主要類型，一方面可以緩解國家在行政資源投入上的壓力，一方面可以更好地保障村集體事務不受政府干預。但在具體實施的過程中，仍然產(chǎn)生了不同程度的制度扭曲，體現(xiàn)在上級政府與村民委員會的關系上，大致可以分為兩個極端——依附型與自主型，前者是指村委會徹底淪為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的下屬，村集體決策由鄉(xiāng)鎮(zhèn)主導作出而非農(nóng)民表決決定，這類村委會多存在于一些集體經(jīng)濟弱、情感關聯(lián)欠缺或空心村中，村集體成員欠缺參與村集體事務的熱情、能力或時間，村委會要完成集體事務必須依附于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府；后者是指村委會具有較強的處理村集體事務能力，能夠有效組織村集體成員進行公共事務表決并形成集體意見，與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的關系是真正的指導與被指導關系，而非領導與被領導關系，具有獨立于政府的村集體意志。

在依附型村委會的村集體中，因為村民意志難以通過村委會體現(xiàn)和傳達，所以在宅基地置換中集體意志被政府意志湮沒，村民利益和權益難以體現(xiàn)，容易受到政府的不當干預，當政府的置換目標缺乏正當性時，村集體權益和集體成員的權益都容易受到侵犯。在自主型村委會的村集體中，因為村民意識能夠得到比較充分的表達，村委會相對于政府而言具有其獨立的法律地位，具有與政府協(xié)商和博弈的價值基礎，相較而言更能夠保障村集體及其成員的合法權益不受政府侵犯。

三、宅基地置換應具備的正當性標準

影響宅基地置換的因素十分復雜，當各種因素交叉在一起的時候，更使得即便是同一地區(qū)的不同村莊在宅基地置換上出現(xiàn)的問題不一致，筆者在這里僅就相關因素與宅基地置換中權利保障的關聯(lián)性作出分析，目的在于更好地認識宅基地置換中問題的復雜性，這同時意味著在分析宅基地置換中農(nóng)民權利保障問題時，絕不能簡單地類型化，需要在具體的置換活動中進行具體分析。綜上，筆者認為符合正義標準且能夠較好地實現(xiàn)農(nóng)民權利保障的宅基地置換至少應具備以下幾個因素：

第一，就主體而言，村集體及其成員應是宅基地置換的核心主體，政府是主要參與主體，開發(fā)商等其他參與者是次要參與主體。盡管在大多數(shù)城中村改造和宅基地置換文件中均確定了“自愿原則”，即是否進行宅基地置換、選擇何種置換模式以及何種置換補償標準均由村集體成員自愿作出，政府不得強制。但與此同時，又規(guī)定了“政府主導”的原則，即由政府制定宅基地置換的實施規(guī)則，并由其組織、推進和完成整個置換活動，基于我國當前的行政實踐情況，這兩個原則在具體實行中往往會發(fā)生錯位，即“自愿原則”淪為擺設， “政府主導”才是本質(zhì)，使得政府成為宅基地置換的真正核心主體，亦即是否進行置換活動、如何進行置換以及如何分配利益完全或主要取決于政府的需要，村集體及其成員往往只能在已經(jīng)制定好的置換實施細則面前選擇同意與否，這事實上違背了宅基地置換活動應有的核心價值——改善住宅品質(zhì)，因為是否改善以及如何改善自己擁有的住宅，應當是由住宅所有者自己決定的。

此外，《土地管理法》第8條第2款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！薄段餀喾ā返?52條規(guī)定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施?！边@意味著，如果是在不改變土地性質(zhì)的情況下進行宅基地置換，必須取得所有權人和使用權人的同意，否則就侵犯了他們的所有權和使用權；如果是改變土地性質(zhì)的置換，根據(jù)《土地管理法》第2條第4款： “國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！闭闹脫Q征收行為就必須滿足公共利益、依法定程序征收和給予補償三個條件，在我國法律法規(guī)中除了《國有土地上房屋征收補償條例》第8條對公共利益進行了列舉外，其他法律并未對公共利益進行界定，除非是因為軍事工程、公共工程建設等原因進行征收，否則宅基地置換因其行為目的的多重性，并不能當然納入“公共利益”的范疇，因而不能由政府單方面作出置換決定。

但另一方面，現(xiàn)代行政理念強調(diào)服務行政和給付行政，我國又擁有根深蒂固的行政萬能主義傳統(tǒng)，民間自治組織并不發(fā)達，在社會資源的統(tǒng)合能力上，仍然需要依賴政府提供支持，所以，政府是主要的參與主體，應在村集體及其成員做出置換決定和具體置換規(guī)則后，提供必要的服務并進行相應的管理，包括規(guī)劃上的管理指導、資金的扶持、政策的制定等。當然，在村集體無力進行置換相關細則的制定時，政府有義務提供相關的模板以供村集體及其成員協(xié)商討論，但不能直接代替他們做出決定。此外，宅基地置換是一項綜合工程，既涉及土地整理、配套設施建設，還包括房屋建造施工等，這些工程都需要具有相關資質(zhì)的企業(yè)進行，但這些企業(yè)與村集體或政府之間只形成民事關系，是次要的參與者，也享有相應的權利并承擔相應的義務。需要我們注意的是，在村集體自建或聯(lián)建的宅基地置換中，有的村集體企業(yè)具有建造資質(zhì)，可以自行建造。如果僅僅是為了集中居住或改造住房而進行的宅基地置換，新建房屋是低層住宅的話，不受《建筑法》規(guī)制，可由村民自行組織建設。

第二，就宅基地置換的目的而言，應當是基于城鄉(xiāng)住宅一體化建設，改善農(nóng)村居民住宅條件，當然也包括集約利用土地或者增進農(nóng)民收入等進行，但不能為了增加地方財政收入，否則宅基地置換可能演變成政府與民爭利的行為，在利益的驅(qū)使下，可能出現(xiàn)極端的暴力置換行為，激化社會矛盾。

宅基地置換是為了化解經(jīng)濟發(fā)展過程中因為城鄉(xiāng)二元化導致的城鄉(xiāng)住宅條件不平等的困境，雖然改善住宅條件應當是個人基于其經(jīng)濟能力自主進行的行為，政府不應進行干預。但在我國該問題具有特殊性，原因在于城鄉(xiāng)住宅條件的不平等狀態(tài)并非僅僅是市場規(guī)律造成的，很大程度上還來自于人為的制度限制，現(xiàn)行宅基地制度主要是基于城鄉(xiāng)分割固化農(nóng)民的目的制定的，正是這種特定歷史條件下的制度設計隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展變成了桎梏農(nóng)民改善住宅條件的主要因素。此外，包括農(nóng)村建筑規(guī)劃的缺失和管理不到位等問題，使得農(nóng)民在當下難以獲得宅基地，擁有宅基地的農(nóng)民因為公共基礎設施的缺乏和規(guī)劃問題、鄰里反對等問題難以改建、新建住房。

無論是基于市場規(guī)律導致的資源配置不均衡形成的城鄉(xiāng)住宅發(fā)展兩極分化，還是因為制度設計產(chǎn)生的不公，政府均有義務進行適度干預，通過矯正市場機制重新分配資源改變不平等的狀態(tài)，并根據(jù)社會經(jīng)濟的發(fā)展狀況修正舊的制度。因此，政府在宅基地置換中應當是通過投入資源的方式提高農(nóng)村居民的住宅品質(zhì)，如果政府還企圖從中獲利，則完全違背了宅基地置換的正當性標準。

事實上，地方政府的“土地財政”正是因為我國城市土地國有化和農(nóng)村土地集體化的規(guī)定，賦予了政府壟斷土地一級市場的權利，從而使政府擁有了獲取集體土地轉為國有土地之后產(chǎn)生的巨額利益差。但要明確的是，國有土地與集體土地之間之所以存在巨額的利益差，是因為兩類土地之上負載的公共資源不同，政府唯有將獲取的土地收益繼續(xù)投資在國有土地上，才能維持這種利益差，繼而維持“土地財政”。學者因此指出： “在土地公有制的條件下，任何公共服務的改進，都會外溢到國有土地上。政府無須經(jīng)由曲折的稅收，就可以直接從土地升值中收回公共服務帶來的好處?！雹仝w燕青：《土地財政：歷史、邏輯與抉擇》，《城市發(fā)展研究》2014第1期。所以，一旦宅基地置換變成政府的逐利行為，一方面可能催生暴力強征強拆行為，另一方面則會導致公共設施建設等資源更加傾注于城市中的國有土地上，進一步拉大城鄉(xiāng)差距，加劇社會不平等的狀態(tài)。

此外，公益性是行政行為的核心特征，“立法創(chuàng)制法律，司法和行政則以不同方式遵守法律。在法律限定的范圍內(nèi)，司法所實現(xiàn)的是爭議的解決，行政實現(xiàn)的則是公共利益”。②［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第130頁。這意味著，盡管從事行政的國家公務人員可以因為共同的利益結成一個利益集團，但其行為本身不能為自己謀取利益，包括在追求公共利益的同時為自己謀取利益。但公共利益本身是一個難以界定的概念，“公共利益有時是全體公民的利益，有時是部分公民的利益，甚至還可以是特定公民的利益”。③章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，北京：法律出版社，2014年，第12頁。所以，關鍵的問題在于，政府通過宅基地置換獲取收益進行的開支大都也是公共支出，用以基礎設施建設等，是否可以以此認為政府的行為具有公共利益的特征?筆者認為答案是否定的。

首先，政府獲取的收益大部分必然首先用以城市基礎設施建設，否則城市化難以推進，國有土地的高價值也難以維持，這僅僅只是實現(xiàn)了部分公民 (城市居民)的公共利益，并且增進這部分公民的利益是以損害另一部分公民的利益為代價的，這相當于借用“看得見的手”加劇了“看不見的手”所導致的社會不公；其次，即便政府從宅基地置換中獲取的收益一部分用以農(nóng)村基礎設施建設，筆者認為也是不妥的，因為現(xiàn)代國家運行所需資金的主要來源是稅收，稅收同時也是矯正市場機制缺陷的有力手段，更具有公平性，而通過征收置換獲取財政收入投入農(nóng)村建設，相當于以損害貧困群體的利益補貼貧困群體，絲毫沒有增進這部分群體的福利。

當然，如果是基于公共利益進行征收后發(fā)生的置換，土地增值收益的部分政府可以基于公共設施建設增進土地價值予以合理收取，這是“漲價歸公”的問題。此外，如果置換是通過征收的方式進行，而政府又將土地收益的大部分返回被征收人用以建造其住宅和進行生活安置、社會保險購買等，是符合正義的標準的，因為在其中，政府提供了資源整合等公共服務，如前所述這部分服務并非是政府理應承擔的當然義務，即便政府應當承擔該類服務，因為享受此項服務的僅僅只是部分人，所以政府可以收取合理的費用，符合“使用者負擔”原則。這與政府攫取集體土地大部分增值收益后基于其行政管理任務而對農(nóng)村進行基礎設施投入有著本質(zhì)區(qū)別，因為無論宅基地置換發(fā)生與否，政府都需要承擔農(nóng)村基礎設施投入的義務，政府不能將此義務轉嫁于農(nóng)民身上。而將置換中征收發(fā)生的土地收益用于被征收人，則是政府對特定主體提供的額外服務，并且在這一過程中，是特定村集體因其喪失土地而獲得的特定補償，與政府在普遍意義上對農(nóng)村進行投入并不相同。

第三，就宅基地置換模式而言，應以村集體自行置換為主，政府主導置換為輔，但根據(jù)不同地區(qū)的經(jīng)濟狀況又需要具體分析。如前所述，宅基地置換的核心價值在于實現(xiàn)城鄉(xiāng)住宅的一體化發(fā)展，這關乎正義的兩個核心價值——自由與平等。從自由的層面來說，是否改善住宅條件及如何改善住宅條件應當是個人事務，在不侵犯公共利益和他人利益的前提下，國家不應干涉也不適宜介入，否則會導致公民的“福利依賴”，同時造成政府負擔過重。所以，根據(jù)吉登斯 (2002)的“第三條道路”的理論，承擔福利增進義務的主體是多元的，個人應當是行動的首要主體，政府的作用主要體現(xiàn)在整合和引導個人、家庭以及社會組織發(fā)揮各自功能上，這也符合我國政府從“全能管理型政府”轉向“有限服務型政府”的改革目標。因此筆者認為就改進住宅條件而言，顯然屬于住宅所有人自行承擔的義務，如果因為改進住宅條件需要進行宅基地置換，則應由村集體及其成員自行進行，政府僅僅負擔整合資源和提供公共服務的義務。但是，由村集體通過置換改善住宅條件必須建立于具有相應的能力，即便按照“第三條道路”理論，政府也應提供能力扶助，通過提供就業(yè)機會、教育機會等使公民具備增進自身福利的能力。

我國因為城鄉(xiāng)二元結構的影響，政府在能力扶助上亦普遍存在不平等對待的情形，農(nóng)村的教育狀況顯然遠遠落后于城市，由此導致城鄉(xiāng)居民就業(yè)及收入上的差距明顯，也使得大多數(shù)農(nóng)村居民缺乏進行住宅改造尤其是通過宅基地置換實現(xiàn)整體改造的能力。能力扶助是間接扶持，直接給予福利資源是直接扶持，前者需要較長的時間周期且成效緩慢，譬如人們普遍認為“教育是實現(xiàn)人類平等的偉大工具，它的作用比任何其它發(fā)明都要大得多。作為公平尺度的教育，能促進個體的社會流動，有利于修補基于個體、民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、財產(chǎn)狀況等差異而造成的社會裂痕”。①楊建國：《論教育公平培育的政府責任再造》，《教育發(fā)展研究》2010第7期。但國家近些年在農(nóng)村教育資源上的投入始終成效甚微，其原因是多重的，其中當然也包括了農(nóng)村基礎設施不完善、公共資源匱乏以及住宅條件較差等因素，使得無論是硬件還是軟件都無法與城市教育條件相匹配。因此，即便是政府進行能力扶持，也需要通過前期的直接資源扶助以平衡客觀存在的城鄉(xiāng)資源差距。從這個意義上說，筆者認為在欠缺改造住宅與置換能力的農(nóng)村，由政府進行主導是適宜的。

考慮到我國絕大部分農(nóng)村在與城市進行比較時，均處于資源相對匱乏階段，除了深圳等少數(shù)發(fā)達城市的城中村具備自行置換能力之外，目前大部分農(nóng)村仍欠缺自行置換的能力，所以從實踐上看，我國當前的宅基地置換仍是以政府主導為主，我們認為這是符合正義標準的。在能力相對匱乏的客觀現(xiàn)實面前，平等是政府首先考慮的價值目標，如果政府不進行積極干預，放任城鄉(xiāng)住宅建設自行發(fā)展，則會在事實上加劇不平等的狀態(tài)，更何況當前政府在制定政策的時候本身就已經(jīng)傾向于優(yōu)先城市發(fā)展。但這種干預需要以尊重村集體意愿為前提，同時，在情況允許的前提下，政府應當通過充分發(fā)揮村集體、社會組織和企業(yè)的能力，積極組織村集體之間聯(lián)合建設、村企合作建設等，以整合資源和提供政策支持等給付性行政行為和指導性行政行為為主，只有在符合公共利益需要進行土地征收的時候才能以強制的行政行為進行宅基地置換。

四、結 論

宅基地的使用與分配是深深鑲嵌在農(nóng)村問題中的一個子問題，正如學者所言：“農(nóng)村社會管理制度安排之間的關系在整體上構成了一種體制。在這種體制里，土地管理制度、財政收支制度、公共服務制度以及秩序維持制度等構成了一個制度場域。”①李棉管：《“村改居”：制度變遷與路徑依賴——廣東省佛山市N區(qū)的個案研究》，《中國農(nóng)村觀察》2014第1期。因而，當我們討論宅基地制度如何改革或者如何推動其進行有效變遷的時候，無法脫離于農(nóng)村其它制度的約束，這就是所謂的宅基地置換的場域限制。筆者認為，場域限制既可能是正向的也可能是負向的，當場域發(fā)生改變時，其中的具體規(guī)則就會受到場域改變的推力而發(fā)生變遷，而場域未發(fā)生改變時，具體規(guī)則的變動則要承受負向的阻力。所以，從制度變遷的角度來說，效率并非是唯一決定因素，保羅·戴維 (Paul David)和布萊恩·阿瑟 (W．Brian Arthur)所提出的“路徑依賴”(path-dependence)就說明了為何低效的制度能夠得以長期留存。諾斯更進一步指出：“理解制度以及制度變遷之困境 (dilemma)的關鍵，就在于人們能認識到，他們生活在其中的那些構成行事準則和規(guī)則的東西是在長時期中逐漸演化而成的。制度分析從根本上來說并不是研究博弈規(guī)則，而是研究個人對這些規(guī)則的反應。盡管這些規(guī)則可以即時改變，但個人對規(guī)則變化的反應卻是一個極其復雜和緩慢的適應過程。規(guī)則的變化要求規(guī)范、慣例和非正式準則的演進?！?/p>

因此，制度改革與制度變遷存在本質(zhì)的區(qū)別，前者主要是人為理性的選擇使然，后者則取決于一系列復雜的因素綜合作用，包括傳統(tǒng)、文化、經(jīng)濟、心理等等，也包括既有的制度體系。這使得對宅基地問題的解決呈現(xiàn)出復雜性，我們除了需要關注制度改革的必要性外，還必須認真分析那些能夠促成或制約宅基地置換能否順利進行的條件。從我國改革開放以來的土地制度變遷來看，多是由地方經(jīng)驗推動頂層制度改革，對于宅基地制度而言也概莫如是。宅基地三權分置是參照承包經(jīng)營權三權分置進行的制度改革構想，但二者均非純粹的理論假想，而是抽象總結于部分地區(qū)已經(jīng)存在的試點經(jīng)驗。然而，我國各地經(jīng)濟、文化、社會結構等的不均衡性和復雜性，使得部分地區(qū)成功的典型經(jīng)驗往往難以統(tǒng)一推廣，這在農(nóng)村土地制度上尤其如此。所以，本文在考察各地的宅基地置換經(jīng)驗上，尤其注重不同因素和條件對于宅基地置換可能產(chǎn)生的影響，并試圖說明宅基地制度改革能否形成有效的制度變遷主要取決于是否滿足不同條件制約下應當遵循的正當性標準，以避免制度理論設計的理想化和簡單化導致正式制度在實踐中發(fā)生扭曲甚至產(chǎn)生新的不正義。