行政首長出庭應(yīng)訴制的規(guī)制

張玉明

摘要：行政首長出庭應(yīng)訴制實(shí)施由來已久，但效果不佳。特別是與新《司法解釋》第129條存在的沖突，是一個(gè)亟待解決的問題。對(duì)此，應(yīng)正本清源，明確司法解釋效力，并矯正其錯(cuò)誤的立法思想，擴(kuò)大指導(dǎo)性案例、典型案例的數(shù)量，并建議將新《行政法》第三條第三款限縮，使其只規(guī)范重大公共利益、社會(huì)影響等特殊場(chǎng)合，這樣既可以解決效力沖突，又能名正言順。

關(guān)鍵詞：行政首長出庭應(yīng)訴 效力沖突 規(guī)制

中圖分類號(hào)：D925 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1009-5349（2019）06-0050-02

一、概述

2015年新行政訴訟法規(guī)定的行政首長出庭應(yīng)訴實(shí)行以來，各級(jí)法院以此為契機(jī)，大力提高行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴率。2016年8月，最高院印發(fā)《關(guān)于行政訴訟應(yīng)訴若干問題的通知》，明確行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭的應(yīng)訴情形。2018年2月7日公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）又歷史性地專門細(xì)化了行政機(jī)關(guān)出庭應(yīng)訴，其中特別詳細(xì)地規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭的應(yīng)訴情形。由此，可以看出行政首長出庭應(yīng)訴已經(jīng)逐步完善，筆者遂予以思考，提出問題和建議。

二、問題與建議

我國新修訂《行政訴訟法》第三條第三款規(guī)定：“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭?！贝朔l第一次規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度，將其定位為基本原則，可看出行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭只是原則性規(guī)定，不出庭委托他人亦可。在行政法中，“應(yīng)當(dāng)”一詞往往表現(xiàn)的是強(qiáng)制性規(guī)范，帶有指令、命令的色彩，而在刑法中此詞通常帶有必須的內(nèi)涵。對(duì)此，“應(yīng)當(dāng)”二字在本法中的宣示性意義極為明顯。究其主要原因在于，我國的“應(yīng)當(dāng)”是具有例外性的義務(wù)性規(guī)范，這與沒有例外的“必須”存在顯著區(qū)別，而這一區(qū)別恰恰使得行政首長出庭制成為原則性規(guī)定，由于沒有限定應(yīng)出庭案件的范圍，導(dǎo)致這一原則的實(shí)踐效果并不理想，也并未真正解決行政首長出庭應(yīng)訴率低的問題，上海三中院《行政訴訟白皮書》顯示，2016年該院受理市政府已經(jīng)市級(jí)機(jī)關(guān)受訴或應(yīng)訴級(jí)別的二審案件 909 件，雖上升 49.02%，但三年來行政首長出庭應(yīng)訴率仍維持在11%左右。①可見，此條的宣示意義濃厚，并沒有強(qiáng)制其出庭的約束力，顯得形同虛設(shè)。

我國解釋第129條第1款規(guī)定，涉及重大公共利益、社會(huì)高度關(guān)注或者可能引發(fā)群體性事件等案件以及人民法院書面建議行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭的案件，被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭。此條與《行政訴訟法》第三條第三款之規(guī)定相比，的確非常清晰地限定并縮小了行政首長出庭應(yīng)訴的情形。雖然限定明確范圍對(duì)司法實(shí)務(wù)具有重大的指導(dǎo)價(jià)值，但是出現(xiàn)了問題：該解釋規(guī)定是否順理成章限縮行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的范圍？

新《行政訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭作證，說明對(duì)所有案件原則上都應(yīng)當(dāng)出庭，而該解釋則肆意改變案件范圍：重大公共利益、社會(huì)高度關(guān)注、可能引發(fā)群體性案件及人民法院書面建議其出庭的案件。這就有最高院所作司法解釋抵觸并僭越全國人民代表大會(huì)所制定的法律的嫌疑。

司法解釋本來的意義應(yīng)該是各級(jí)法院在審理特定案件中，對(duì)于法律適用過程中存在疑義的問題進(jìn)行的解釋。其通常體現(xiàn)在法官判決的智慧中，其主要關(guān)注個(gè)案中具體法律問題的運(yùn)用，這種個(gè)案式的解釋理路，在國際上也受到多數(shù)國家的認(rèn)可。但在我國司法解釋卻主要是指最高人民法院和最高人民檢察院依據(jù)法律的規(guī)定所享有的，對(duì)于在審判和檢察工作中就具體適用法律問題所做的規(guī)范性解釋，其主要作用于解決法律沖突、填補(bǔ)立法空白，并賦予其普遍的法律效力，使其以一般性規(guī)定，適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。不難看出，其實(shí)我國與西方相比，我國的司法解釋變味了，變得抽象了，所以學(xué)者為了區(qū)分之，稱我國為抽象司法解釋。在我國司法解釋的路上，不斷迎合長期立法思維“宜粗不宜細(xì)”，而導(dǎo)致一個(gè)怪象，就是司法解釋的濫用，導(dǎo)致近些年來出臺(tái)司法解釋甚至有的比法律條文數(shù)量還多。究其本質(zhì)，立法機(jī)關(guān)授予最高法院制定司法解釋的權(quán)力，卻未規(guī)定司法解釋的效力，由此引發(fā)一系列法律規(guī)范效力沖突問題。如今司法解釋染上了病態(tài)的“解釋依賴癥”，因此，對(duì)司法解釋的效力確定可謂刻不容緩。

筆者認(rèn)為應(yīng)明確其效力位階，利用《立法法》明確強(qiáng)調(diào)禁止和僭越立法權(quán)，即不得與法律等高位階法相沖突，還原司法解釋個(gè)案指導(dǎo)的本真。對(duì)此也提出幾點(diǎn)建議：

（1）適當(dāng)限制最高院的抽象司法解釋的膨脹。筆者認(rèn)為司法解釋的數(shù)量不斷擴(kuò)張，甚至不斷僭越立法權(quán)，這本身就是一個(gè)亂象。而一個(gè)國家立法要想令法典化國家刮目相看，重要的是本身法律的精細(xì)，而不是司法解釋的事后過多彌補(bǔ)。這是值得反思的。因此，要想真正建成經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的法治國家，依靠的是更多精細(xì)法律，更少的司法解釋。

（2）適度提高指導(dǎo)性案例、典型案例的廣度與深度。筆者認(rèn)為，既然司法解釋總是在個(gè)案中提取，其核心是典型個(gè)案。如果試圖以司法解釋為主導(dǎo)會(huì)導(dǎo)致法官的判案往往傾向于解釋?？v觀西方法典國家法官判案，在尋找淵源時(shí)，通常是先制定法，再指導(dǎo)案例。因此，提供典型個(gè)案的質(zhì)量和數(shù)量，特別放開高級(jí)法院、中級(jí)法院的指導(dǎo)案例選取權(quán)，更顯得尤為重要，也更適合司法實(shí)務(wù)的現(xiàn)實(shí)需要。

（3）矯正我國立法長期存在的錯(cuò)誤思想，使之精細(xì)化。以民法為例，受“宜粗不宜細(xì)”“原則性立法”思想影響最深。比如《婚姻法》只有五十一條，但其司法解釋卻一而再、再而三地補(bǔ)充，導(dǎo)致婚姻法司法解釋比《婚姻法》還多;又比如最近的《民法總則》幾乎是《民法通則》的翻版。

具體到行政法第三條第三款和解釋第一百二十九條第一款上，如何更好地協(xié)調(diào)該解釋與法律的沖突呢？筆者認(rèn)為，將“應(yīng)當(dāng)”所謂的原則性予以具體化，也即將新《行政法》第三條第三款規(guī)定為“涉及重大公共利益、社會(huì)高度關(guān)注或者可能引發(fā)群體性事件等案件以及人民法院書面建議行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭的案件，被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭”。這樣既可解決沖突，又能名正言順。

三、結(jié)語

對(duì)行政首長出庭應(yīng)訴制規(guī)制問題，結(jié)合司法解釋第129條的反思與思考，引出司法解釋的效力沖突問題，讓司法解釋回歸法律，并提出逐步減少最高院抽象司法解釋、提高指導(dǎo)性、參考性案例的質(zhì)量及矯正我國立法的錯(cuò)誤思想等措施。尚有待思考，也值得商榷，旨在推動(dòng)法制事業(yè)發(fā)展。

注釋：

①余東明.告官要見官 出庭要出聲 上?！懊窀婀佟毙姓组L出庭現(xiàn)狀調(diào)查[N].法制日?qǐng)?bào)，2017-07-21：6.

參考文獻(xiàn)：

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[2] 徐鳳.我國法院司法解釋制度的反思與完善[J].法學(xué)雜志，2016（5）.

[3]吳小同.行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制的反思與重塑——基于《行政訴訟法》第三條第三款的解釋[J].福建行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2017（4）.

責(zé)任編輯：孫瑤