董事會(huì)人數(shù)違限的規(guī)范適用研究

李建偉 毛快

摘要：公司法強(qiáng)制規(guī)制公司董事會(huì)人數(shù)的上下限，是我國公司法的一項(xiàng)特色規(guī)范安排。關(guān)于此規(guī)范的司法適用，一方面在法解釋論上，宜將其解釋為自治性強(qiáng)制規(guī)范，違法的后果僅限于引發(fā)進(jìn)一步的公司自治行為，不當(dāng)然帶來包括司法強(qiáng)制、行政強(qiáng)制在內(nèi)的國家強(qiáng)制，由此可以更具適應(yīng)性的安排法律救濟(jì)措施，消解國家強(qiáng)制介入，守護(hù)公司自治的寶貴空間；另一方面，強(qiáng)制規(guī)制董事會(huì)規(guī)模的規(guī)范模式是一項(xiàng)無效率的制度安排，不僅增加公司的守法成本，還可能增加執(zhí)法成本，引發(fā)策略性濫訴與選擇性執(zhí)法等諸問題，理想的規(guī)范模式是：區(qū)分公司類型而確立寬嚴(yán)不一的規(guī)制模式，同時(shí)將法律規(guī)制的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到確立董事會(huì)人數(shù)的程序規(guī)則，確保當(dāng)選董事人數(shù)的合法性，消除法律的不確定性。

關(guān)鍵詞：董事會(huì)規(guī)模；人數(shù)違限；強(qiáng)制性規(guī)范； 規(guī)制失范； 公司自治

中圖分類號(hào)：DF411.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：0257-5833（2019）05-0095-10

作者簡介：李建偉，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；毛快，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士（北京100088）

引言

比較主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家的公司法對(duì)董事會(huì)規(guī)模的規(guī)制，可以發(fā)現(xiàn)中國公司法的一處特色：強(qiáng)制設(shè)置各類公司的董事會(huì)人數(shù)的上下限?，F(xiàn)行《公司法》第44條第1款規(guī)定，“有限責(zé)任公司設(shè)董事會(huì)，其成員為三人至十三人”，第108條第1款規(guī)定，“股份有限公司設(shè)董事會(huì)，其成員為五人至十九人”。立法層面強(qiáng)行規(guī)制董事會(huì)人數(shù)區(qū)間，從比較法的角度可謂一項(xiàng)中國特立獨(dú)行的一項(xiàng)規(guī)范安排。長期以來，這一規(guī)范深刻影響了我國董事會(huì)的治理實(shí)踐，并產(chǎn)生諸多司法適用實(shí)踐上的困擾：規(guī)制董事會(huì)人數(shù)規(guī)范的法律屬性如何？如有公司的董事會(huì)人數(shù)違反上限抑或下限，如何處理之？救濟(jì)路徑的法律依據(jù)何在？這涉及到相應(yīng)法律規(guī)范的適用，由于鮮有比較法上的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，只能訴諸普通公司法理以及我國長期的公司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，來進(jìn)行深入的討論。

一、 規(guī)制董事會(huì)人數(shù)的規(guī)范屬性分析

與公、私法的分類相對(duì)應(yīng)，私法上的法律規(guī)范的最重要分類是任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范，這一對(duì)基本概念范疇的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，乃是當(dāng)事人是否可以排除其適用。任意性規(guī)范允許當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由做出約定，就其語言表述多用常見字眼如“可以”、“有權(quán)”等，以賦予當(dāng)事人意思自治空間，當(dāng)事人得通過約定排除其適用。通說認(rèn)為，任意性規(guī)范的功能首先在于引導(dǎo)當(dāng)事人正確實(shí)施法律行為。有學(xué)者認(rèn)為任意性規(guī)范相當(dāng)于法律行為的“專家建議版本”，其既可以引導(dǎo)當(dāng)事人正確行為，也有助于幫助當(dāng)事人減少交易成本，做出最有利于自己的交易選擇參見蘇永欽《私法自治中的國家強(qiáng)制》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第195頁。。二是鼓勵(lì)當(dāng)事人意思自治，發(fā)揮當(dāng)事人的積極性與主動(dòng)性，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。三是彌補(bǔ)當(dāng)事人約定不足的作用。四是引導(dǎo)法官正確裁判，在當(dāng)事人沒有約定的情況下，法官適用任意性規(guī)范來進(jìn)行裁判。相對(duì)應(yīng)的，強(qiáng)制性規(guī)范乃是法律要求當(dāng)事人必須遵循的，不能通過約定加以改變或者排除適用的規(guī)范。一般認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)范可以再分類，一為禁止性規(guī)范，即禁止私法主體為一定行為的規(guī)范，立法語言的常見字眼是“不得”、“禁止”，二為命令性規(guī)范，即強(qiáng)制私法主體為一定行為的規(guī)范，立法語言的常見字眼是“必須”、“應(yīng)當(dāng)”胡田野：《公司法任意性與強(qiáng)制性規(guī)范研究》，法律出版社2012年版，第109頁。。 上述分類及其依據(jù)，完全適用于公司法規(guī)范。由于不同類型的規(guī)范對(duì)當(dāng)事人行為的規(guī)制模式和適用后果截然不同，正確定性公司法上的董事會(huì)人數(shù)規(guī)范，是指導(dǎo)當(dāng)事人在實(shí)踐中如何設(shè)置董事人數(shù)，判斷當(dāng)事人行為偏離這一規(guī)范時(shí)的法律效果，以及司法機(jī)關(guān)對(duì)選舉董事之公司決議效力裁判的前置性問題。

上引《公司法》第44條第1款、第108條第1款并未使用“可以”、“全體股東約定……的除外”、“依照公司章程的規(guī)定”等任意性字眼，也未冠以“必須”、“應(yīng)當(dāng)”、“不得”等強(qiáng)制性字眼，似乎難以從立法語言的文義直接判斷其規(guī)范屬性，公司法學(xué)界也就存有不同的見解。有學(xué)者認(rèn)為，《公司法》“僅提供了一個(gè)參考人數(shù)”，在實(shí)際運(yùn)作中沒有對(duì)任何一個(gè)公司都適用的董事數(shù)目南開大學(xué)中國公司治理原則研究課題組：《中國公司治理原則（草案）及其解說》，《南開管理評(píng)論》2001年第1期。。也有學(xué)者認(rèn)為，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)各異，各公司據(jù)此安排董事人數(shù)實(shí)屬內(nèi)部治理事務(wù)。依照公司法理論，董事人數(shù)為非核心性的結(jié)構(gòu)性規(guī)則，無論對(duì)封閉公司還是公眾公司，都宜為任意性規(guī)則。公司法對(duì)董事人數(shù)的限制為任意性規(guī)則羅培新：《公司法強(qiáng)制性與任意性邊界之厘定：一個(gè)法理分析框架》，《中國法學(xué)》2007年第4期。。還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分有限公司和股份公司：關(guān)于第44條對(duì)有限公司董事會(huì)人數(shù)的限定，從實(shí)然法角度應(yīng)理解為強(qiáng)制性規(guī)范，但從應(yīng)然法角度，理解為任意性規(guī)范更好，至于第108條的解釋，則應(yīng)遵循股份公司與有限公司應(yīng)有所不同的原則，股份公司的大多數(shù)結(jié)構(gòu)性規(guī)范，無論從實(shí)然法角度還是應(yīng)然角度，都宜為強(qiáng)制規(guī)范 參見胡田野《公司法任意性與強(qiáng)行性規(guī)范研究》，法律出版社2012年版，第504-506頁。。 實(shí)務(wù)界也有人持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為如果有限責(zé)任公司的章程規(guī)定組成一個(gè)15人的董事會(huì)，不宜因?yàn)槠洳环稀?-13”人的公司法規(guī)定而認(rèn)定其無效，也即將《公司法》第44條解釋為任意性規(guī)范，不損害公眾利益，亦不違背區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的立法宗旨，但“對(duì)股份公司而言，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，并以傾向于強(qiáng)制性規(guī)定為主。”王林清：《公司訴訟裁判標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范》，人民出版社2012年版，第72頁。

由于立法背景資料的缺失，我們還無法考證立法者規(guī)定董事會(huì)人數(shù)的立法詳意，但慮及《公司法》作為商事基本法律，很難想象惜墨如金的立法者做出這種具體限定的目的僅僅是提供一個(gè)參考數(shù)據(jù)。我們認(rèn)為，如對(duì)現(xiàn)行《公司法》進(jìn)行體系化解釋，有以下幾點(diǎn)可以佐證董事會(huì)人數(shù)的規(guī)定乃屬于強(qiáng)制性規(guī)范。

1.佐證一，《公司法》第45條第2款關(guān)于辭職董事“留任義務(wù)”的規(guī)定。該款規(guī)定：“董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)?！痹撘?guī)定為2005年《公司法》新增條款，明確指出公司法規(guī)定的董事人數(shù)下限為“法定人數(shù)”。期滿離職、主動(dòng)辭職是董事的權(quán)利，但當(dāng)離職或辭職導(dǎo)致董事人數(shù)低于“法定人數(shù)”時(shí)，董事的“離職權(quán)”、“辭職權(quán)”被暫時(shí)懸置——“應(yīng)當(dāng)”繼續(xù)履職，直至新董事就任，此即為特定情形下董事的“留任義務(wù)”蔣大興：《公司法的觀念與解釋I》，法律出版社2009年版，第48頁。。查《公司法》文本中使用“法定人數(shù)”一詞的條文還有三處，分別是：23條有限責(zé)任公司股東需符合“法定人數(shù)”（2-50人）；第78條股份公司發(fā)起人需符合“法定人數(shù)”； 第52條，監(jiān)事任期屆滿或辭職導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)成員少于“法定人數(shù)”的，監(jiān)事應(yīng)繼續(xù)履職。沒有疑問的是，股份公司發(fā)起人人數(shù)、有限公司股東人數(shù)的規(guī)定均為強(qiáng)制性規(guī)范，這也從一個(gè)角度印證了《公司法》對(duì)董事會(huì)人數(shù)的限制亦屬強(qiáng)制性規(guī)范，至于《公司法》對(duì)監(jiān)事會(huì)人數(shù)的規(guī)定，其性質(zhì)應(yīng)該與董事會(huì)人數(shù)作同樣解釋。

2.佐證二，《公司法》第100條對(duì)董事缺位時(shí)補(bǔ)選事項(xiàng)的立法用語選擇。《公司法》第100條第（一）項(xiàng)規(guī)定，董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)補(bǔ)選。“應(yīng)當(dāng)”補(bǔ)選，而不是“可以”補(bǔ)選或不補(bǔ)選，也未賦權(quán)章程另有規(guī)定的除外——該條款亦印證了《公司法》對(duì)董事人數(shù)的限定為強(qiáng)制性規(guī)范。這一規(guī)定有立法歷史傳統(tǒng)可以依循。民國政府1929年《公司法》規(guī)定股份公司董事會(huì)人數(shù)下限5人，配套法規(guī)《公司法施行法》隨即規(guī)定“公司董事名額原定不足五人時(shí)，應(yīng)于《公司法》施行后六個(gè)月內(nèi)，補(bǔ)選足額并呈由主管官署報(bào)部備案?！贝死€顯示，強(qiáng)制規(guī)定董事會(huì)人數(shù)似乎是一種歷史傳統(tǒng)

3.佐證三，相關(guān)規(guī)章、規(guī)范性文件關(guān)于董事辭職問題的規(guī)定?？疾煜嚓P(guān)的行政規(guī)章、規(guī)范性文件關(guān)于董事辭職問題的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，無一例外地都規(guī)定若董事辭職導(dǎo)致董事人數(shù)低于“法定人數(shù)”，辭職報(bào)告“暫不生效”。如中國證監(jiān)會(huì)《上市公司章程指引》（2014年修訂）第100條規(guī)定，“如因董事的辭職導(dǎo)致公司董事會(huì)低于法定最低人數(shù)時(shí)，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和本章程規(guī)定，履行董事職務(wù)。除前款所列情形外，董事辭職自辭職報(bào)告送達(dá)董事會(huì)時(shí)生效?！薄渡鲜泄菊鲁讨敢?006年修訂）》第100條作出了相同規(guī)定。采此立場(chǎng)的還有保監(jiān)會(huì)2008年發(fā)布的《保險(xiǎn)公司董事會(huì)運(yùn)作指引》，其第15條還規(guī)定，因董事被免職、死亡或者存在其他不能履行職責(zé)的情況，導(dǎo)致董事會(huì)人數(shù)低于法定最低人數(shù)時(shí)應(yīng)及時(shí)補(bǔ)選，在補(bǔ)選完成前，“公司可以通過章程約定董事會(huì)職權(quán)由股東大會(huì)行使，直至董事會(huì)人數(shù)符合要求?！?/p>

綜合以上，《公司法》關(guān)于董事法定人數(shù)的規(guī)范屬于強(qiáng)制性規(guī)范無疑。盡管學(xué)術(shù)界對(duì)于我國公司法過多的強(qiáng)制性干預(yù)公司治理的規(guī)范安排多有批評(píng)且不無道理，但并不能因此而可以一廂情愿地將一些本來意義上強(qiáng)制性規(guī)范曲解為任意性規(guī)范，以此減輕公司法上的國家強(qiáng)制力度的初衷雖好，但違背公司法立法本意又是不妥的。至于在現(xiàn)行法律框架下通過對(duì)相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范的進(jìn)一步細(xì)分，在承認(rèn)該規(guī)范的強(qiáng)制性屬性的前提下，來有效消解國家強(qiáng)制性，引導(dǎo)司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)正確適用法律，則是另一種意義上的寶貴努力。

二、董事會(huì)人數(shù)規(guī)范的國家強(qiáng)制性之類型化分析

（一）公司法上強(qiáng)制性規(guī)范的類型化

現(xiàn)代私法部門或多或少都包含一些強(qiáng)制性規(guī)范，而在公司法等商事組織法部門的強(qiáng)制性規(guī)范的比重相對(duì)較高，這是由其組織法（團(tuán)體法）的強(qiáng)制主義屬性所決定的參見王保樹主編《中國商法》，人民法院出版社2010年版，第30-31頁。。就公司法而言，立法者除了在涉及第三人、不特定公眾的事項(xiàng)上設(shè)置了大量強(qiáng)制性規(guī)范外，在公司內(nèi)部治理事項(xiàng)也設(shè)置了不少含有“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等字樣的規(guī)范，公司法學(xué)理論與實(shí)踐一般也將其視為強(qiáng)制性規(guī)范。公司法本質(zhì)為私法，如何理解公司法中存在的這些強(qiáng)制性規(guī)范？蘇永欽教授認(rèn)為，“私法中的大多數(shù)條文為賦權(quán)性規(guī)范，雖具有效力上的強(qiáng)制性，但其功能在于建立自治的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，為裁判者提供裁斷效力的依據(jù)，而不在于影響人民的生活，指示人們?yōu)榇朔N行為或不為彼種行為” 蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第195頁。。據(jù)此，賦權(quán)性規(guī)范的意義并不在于“管制”人民的行為，以管制人民行為為目的的強(qiáng)制性規(guī)范在私法上是極少數(shù)的。與此相呼應(yīng)，有公司法學(xué)者提出，公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范并不一定導(dǎo)致國家強(qiáng)制，強(qiáng)制性規(guī)范與國家強(qiáng)制之間不應(yīng)該劃等號(hào) 李建偉：《有效市場(chǎng)下的政府監(jiān)管、司法干預(yù)與公司自治：關(guān)系架構(gòu)與制度選擇》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期。。實(shí)際上，如果要區(qū)分公司法中不同性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)范，與公司自治、行政監(jiān)管與司法干預(yù)等法的實(shí)現(xiàn)的三類方式相對(duì)應(yīng)，也即依照法律規(guī)范實(shí)施主體的不同，強(qiáng)制性規(guī)范可以再分為公司“自治性強(qiáng)制規(guī)范”、“行政強(qiáng)制規(guī)范”與“司法干預(yù)規(guī)范”。

自治性強(qiáng)制規(guī)范，是指體現(xiàn)與維護(hù)公司自治、賦予公司參與人自主選擇、自主決策的行為規(guī)則，多數(shù)表現(xiàn)為任意性規(guī)范，但有時(shí)候也體現(xiàn)為強(qiáng)制性規(guī)范，正如前引《公司法》第100條規(guī)定，“股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會(huì)。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)……”，此處使用“應(yīng)當(dāng)”一詞，在性質(zhì)上歸屬為強(qiáng)制性規(guī)范，卻無“國家強(qiáng)制”的含義，故應(yīng)理解為公司自治規(guī)范。依此，如股東大會(huì)沒有照此規(guī)定召開，不會(huì)引起行政權(quán)的干預(yù)，也沒有司法權(quán)的介入，只是引發(fā)下一步的公司自治行為——如有股東依據(jù)《公司法》第101條提議召開臨時(shí)股東大會(huì)或者自行召集股東大會(huì)。形成鮮明對(duì)比的是，行政強(qiáng)制規(guī)范與司法干預(yù)規(guī)范則包含了某種國家強(qiáng)制力，對(duì)這兩類規(guī)范的違反會(huì)引發(fā)公權(quán)力對(duì)公司事務(wù)的介入。具言之，前者指法律規(guī)范中體現(xiàn)行政權(quán)力的意志、為維護(hù)公共利益等公法目標(biāo)而強(qiáng)制公司參與人須遵守，若違反則可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制干預(yù)行政法中的“行政強(qiáng)制”是指行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的，對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)、身體及自由等予以強(qiáng)制而采取的措施，包括即時(shí)強(qiáng)制和行政調(diào)查中對(duì)相對(duì)人施加的各種強(qiáng)制措施。此處的“行政強(qiáng)制”與行政法中的“行政強(qiáng)制不同”，應(yīng)做廣義解釋，包括行政法上的行政處罰、行政強(qiáng)制、行政監(jiān)管等含有國家強(qiáng)制性在內(nèi)的具體行政行為。。后者指公司內(nèi)部利益以及部分特定的外部利益沖突無法由參與人自行解決的，許可各方采取訴訟，引入司法權(quán)介入公司糾紛的解決。

考諸我國公司法的規(guī)定及其實(shí)施實(shí)踐，應(yīng)該說這是一個(gè)有意義的分類。根據(jù)“自治性強(qiáng)制規(guī)范”、“行政強(qiáng)制規(guī)范”、“司法強(qiáng)制規(guī)范”這個(gè)框架分析，有助于人們根據(jù)國家強(qiáng)制性的不同來進(jìn)一步區(qū)分公司法等組織法上的諸多強(qiáng)制性規(guī)范，防范執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)錯(cuò)誤適用法律，尊重與守護(hù)公司自治領(lǐng)域，消解不必要的國家強(qiáng)制措施介入。按照上述分類，《公司法》規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范的多數(shù)屬于自治性強(qiáng)制規(guī)范、司法強(qiáng)制規(guī)范，對(duì)前者的違反將引發(fā)進(jìn)一步的公司自治行為，對(duì)后者的違反則使一方當(dāng)事人獲得訴權(quán)，或者通過訴訟外的其他方式觸發(fā)相應(yīng)司法救濟(jì)程序，例如董事、高管違反第148條的強(qiáng)制規(guī)定與公司進(jìn)行自我交易的，公司對(duì)董事、高管所得收入享有歸入權(quán)，據(jù)此獲得一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，故而可向法院提起訴訟請(qǐng)求返還。需要指出，對(duì)自治性強(qiáng)制規(guī)范、司法強(qiáng)制規(guī)范的違反一般不會(huì)直接導(dǎo)致行政強(qiáng)制。最典型的行政強(qiáng)制性手段為行政處罰，《公司法》涉及行政處罰的強(qiáng)制規(guī)范集中于第十二章“法律責(zé)任”中所對(duì)應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)范，多集中在資本制度、財(cái)務(wù)審計(jì)制度、清算事項(xiàng)、違法營業(yè)等事項(xiàng)中。如第201條規(guī)定，“公司違反本法規(guī)定，在法定的會(huì)計(jì)賬簿以外另立會(huì)計(jì)賬簿的，由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門責(zé)令改正，處以五萬元以上以下的罰款。”該條款規(guī)定了一個(gè)典型的行政處罰行為，對(duì)應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)范乃是《公司法》第171條“公司除法定的會(huì)計(jì)賬簿外，不得另立會(huì)計(jì)賬簿”，該條文是典型的“行政強(qiáng)制規(guī)范”?？傊?，將公司法上的強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)一步區(qū)分為自治性強(qiáng)制規(guī)范、行政強(qiáng)制規(guī)范、司法干預(yù)規(guī)范，是一個(gè)有法律意義的分類，對(duì)于公司治理而言尤其如此。下文結(jié)合違反董事人數(shù)上下限這一強(qiáng)制性規(guī)范的后果，來展開分析由此導(dǎo)致的不同類型的國家強(qiáng)制性之內(nèi)涵。

（二） 董事會(huì)人數(shù)違限的國家強(qiáng)制性介入

依據(jù)上述強(qiáng)制性規(guī)范的“三分法”，盡管有關(guān)董事人數(shù)區(qū)間的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范，但對(duì)之的違反并不必然產(chǎn)生出自司法、行政的國家強(qiáng)制措施。對(duì)董事會(huì)人數(shù)違限的國家強(qiáng)制性后果之分析，似有必要區(qū)分非上市公司與上市公司，后者有時(shí)候適用更嚴(yán)厲的行政監(jiān)管措施。關(guān)于此點(diǎn)，詳見后文的分析。關(guān)于董事會(huì)人數(shù)違限的司法干預(yù)介入，需要分別而論。根據(jù)下文關(guān)于公司章程條款的違限與非由于公司章程條款的違限的分類體系，對(duì)于由于公司章程條款規(guī)定的董事會(huì)人數(shù)違限的，自然無法透過公司進(jìn)一步的自治行為而補(bǔ)正，股東可以也只能向法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)章程（合同）條款無效或者相應(yīng)的修訂公司章程條款的決議無效。在此意義上，公司章程條款違限的，私法上的后果是將導(dǎo)致章程條款效力的否定，故而可以得出董事會(huì)人數(shù)區(qū)間規(guī)制條款屬于司法干預(yù)規(guī)范的結(jié)論，需要引入司法干預(yù)的國家強(qiáng)制力。

至于非由于公司章程條款的違限是否引發(fā)行政強(qiáng)制措施與司法干預(yù)，需要分別違反下限與上限而論。一般而論，董事人數(shù)下限規(guī)范雖為強(qiáng)制性規(guī)范，但多數(shù)非出于公司的“主動(dòng)”違法意思的后果，比如由于個(gè)別董事的辭職、死亡而致使公司“被動(dòng)”處于違法狀態(tài)的，對(duì)其的處理不應(yīng)該直接引入行政強(qiáng)制措施或者司法否定措施，僅僅觸發(fā)進(jìn)一步的公司自治行為即可望補(bǔ)正。

與低于下限不同的是，超過上限的違法行為乃是公司主動(dòng)而非被動(dòng)的意思所為。在董事會(huì)人數(shù)規(guī)范為強(qiáng)制性規(guī)范的背景下，超出上限的公司主動(dòng)違法行為的效力需要得到否定，因?yàn)椴荒苋缫蚨罗o職導(dǎo)致違反人數(shù)下限那般的觸發(fā)進(jìn)一步的公司自治行為而得以彌補(bǔ)，但是至少對(duì)非上市公司而言，并不必然導(dǎo)致行政強(qiáng)制如果公司章程規(guī)定選舉出的董事人數(shù)高于法定人數(shù)時(shí)，得票最低者被自動(dòng)排除，則對(duì)人數(shù)上限規(guī)范的違反自動(dòng)觸發(fā)公司進(jìn)一步的自治程序，糾正了違法狀態(tài)，進(jìn)而排除了股東的訴權(quán)。。對(duì)于上市公司而言，董事人數(shù)違反法定上限的是否同時(shí)具備行政強(qiáng)制規(guī)范的效力？也即對(duì)其違反會(huì)不會(huì)導(dǎo)致行政強(qiáng)制的發(fā)生？目前尚未見相關(guān)法規(guī)規(guī)定，但考諸證監(jiān)會(huì)行政權(quán)力不斷擴(kuò)張的背景，證監(jiān)會(huì)通常將通過行政監(jiān)管措施對(duì)上市公司治理中所有不合規(guī)情形進(jìn)行行政強(qiáng)制監(jiān)管，在證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)則未明確上市公司董事人數(shù)突破法定上限時(shí)可以采取自治措施自行糾正的情況下，上市公司如有突破董事會(huì)法定上限的，幾乎可以肯定將引發(fā)證監(jiān)會(huì)以公司董事會(huì)治理不合規(guī)為由要求上市公司責(zé)令改正的后果，也即將引發(fā)國家的行政強(qiáng)制性措施。

至于董事會(huì)人數(shù)違限的私法效力尤其規(guī)制董事會(huì)人數(shù)的規(guī)范作為自治性強(qiáng)制規(guī)范的適用，是問題的核心，下文展開分析。

三、董事會(huì)人數(shù)違限的私法效力瑕疵及公司自愈行為

對(duì)董事會(huì)人數(shù)違限行為的私法效力評(píng)價(jià)及救濟(jì)安排，需要區(qū)分違反下、上限而分別討論，又基于董事會(huì)人數(shù)入公司章程的這一背景，首先將違限分為公司章程條款的違限與非屬于公司章程條款的違限。

（一）類型化分析的基本框架

1.公司章程條款的違限

也即公司章程規(guī)定的董事會(huì)人數(shù)違反公司法定區(qū)間，基于章程條款規(guī)定的抽象性，也可稱為抽象違限。《公司法》第81條規(guī)定股份公司的“董事會(huì)的組成”乃章程絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，此處的“董事會(huì)的組成”應(yīng)否解釋為包含人數(shù)事項(xiàng)？對(duì)此的定回答是肯定的，事實(shí)上也有規(guī)范性文件的佐證，比如證監(jiān)會(huì)《上市公司章程指引》第106條特別注釋說明“公司應(yīng)當(dāng)在章程中確定董事會(huì)人數(shù)”。當(dāng)然，第25條未明確“董事會(huì)的組成”屬于有限公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，僅僅規(guī)定“公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則”，應(yīng)該如何理解此處的“公司的機(jī)構(gòu)”條款設(shè)計(jì)？僅就董事會(huì)而言，我們認(rèn)為這主要是基于有限公司群落差異較大，包括設(shè)立董事會(huì)抑或僅設(shè)執(zhí)行董事都有所不同，所以賦予有限公司更多的自治空間，故屬平常，但一旦有限公司章程規(guī)定設(shè)立董事會(huì)的，則應(yīng)該如前述股份公司一樣明確包括董事會(huì)人數(shù)等要素在內(nèi)的“董事會(huì)的組成”。據(jù)此的結(jié)論是，但凡章程規(guī)定設(shè)立董事會(huì)的所有公司，都應(yīng)該同時(shí)明確董事會(huì)人數(shù)，也即董事會(huì)人數(shù)此時(shí)屬于章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)。

又據(jù)《公司法》第103條，任免董事屬于股東大會(huì)的一般決議事項(xiàng)、修改章程屬于股東大會(huì)的特殊決議事項(xiàng)，那么董事會(huì)人數(shù)既為章程必備條款，其變更意味著權(quán)力結(jié)構(gòu)的重大變化，涉及股東的重大權(quán)益，因此董事的人數(shù)調(diào)整應(yīng)比選舉、任免更為重大。既然董事會(huì)人數(shù)屬于章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，如果章程規(guī)定的董事會(huì)人數(shù)低于法定下限或者超出法定上限，顯然屬于違法行為，究其后果將如何處理？如從私法效力的視角，承認(rèn)關(guān)于董事會(huì)人數(shù)的強(qiáng)制性規(guī)范屬于效力性規(guī)范，展開討論如下：其一，如初始章程規(guī)定了超限的董事會(huì)人數(shù)，對(duì)于有限公司與發(fā)起設(shè)立的股份公司而言，由于初始章程由全體股東簽字后生效，屬于合同行為，所以該條款歸于無效；對(duì)于募集設(shè)立的股份公司而言，由于初始章程由經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)的多數(shù)決議通過，所以該項(xiàng)決議的本身也是無效的。其二，如公司初始章程無此規(guī)定，則后來的章程修訂條款規(guī)定超限的董事會(huì)人數(shù)的，則該特別決議自身是無效的。

2.非由于公司章程條款的違限

如章程規(guī)定的董事會(huì)人數(shù)合乎法定區(qū)間，由于選舉決議等某一行為導(dǎo)致董事會(huì)人數(shù)超限事實(shí)的發(fā)生，即為“非由于公司章程條款的違限”，也稱具體違限。此將如何處理？需要區(qū)分違反上、下限分別而論。只是需要指出，如果說章程條款的違限是公司“主動(dòng)”違法意思所致的話，那么非由于章程條款的違限可能出于公司“主動(dòng)”違法意思所致，但更多可能非出于公司的“主動(dòng)”。這一區(qū)分的意義是，基于違法行為模式（原因）的不同，處理后果有很大差異。

（1）對(duì)董事會(huì)人數(shù)下限的具體違反的處理。前已指出，多數(shù)非出于公司的“主動(dòng)”違法意思，乃是某些事實(shí)行為的發(fā)生而致公司“被動(dòng)”的違法狀態(tài)，對(duì)其治愈主要依賴進(jìn)一步的公司自治行為。如前引公司法規(guī)定因董事辭職導(dǎo)致董事會(huì)人數(shù)違反下限的，引發(fā)董事的“留任義務(wù)”，辭職“暫不生效”；由于其他原因比如董事死亡、喪失任職資格而被解聘等而造成違反下限的，通過公司及時(shí)補(bǔ)選這一進(jìn)一步的公司自治即可消弭。當(dāng)然，邏輯上也不排除公司章程規(guī)定了合乎法定區(qū)間的董事會(huì)人數(shù)，但公司選舉、聘任的董事會(huì)人數(shù)低于章定或者法定下限的情形，對(duì)于這一主動(dòng)的違法行為，其處理參照下述關(guān)于公司主動(dòng)違反董事會(huì)人數(shù)上限的處理模式。

（2）對(duì)董事會(huì)人數(shù)上限的具體違反的處理。首先需要指出，與董事去職造成的“被動(dòng)”違反下限的“違法”狀態(tài)不同，違反上限的必然都是由于公司“主動(dòng)”增補(bǔ)超過上限的董事人選所致。對(duì)此如何處理？未見公司法的明確規(guī)定，這是董事會(huì)人數(shù)違限較為棘手的規(guī)范適用問題之一。從公司法理上析之，假定公司章程規(guī)定了合乎法定區(qū)間的董事會(huì)人數(shù)的前提，超限的增補(bǔ)董事首先違反了公司章程，否則，就屬于上文已經(jīng)討論的公司章程條款的違限情形。由于該批次董事的增補(bǔ)本身違反公司章程，在此意義上，超過上限的具體違法行為乃是公司主動(dòng)的意思所為，在肯認(rèn)強(qiáng)制性規(guī)范的背景下，超出上限的公司主動(dòng)的違法行為不能像因董事辭職導(dǎo)致違反人數(shù)下限那般的觸發(fā)進(jìn)一步的公司自治行為而得以治愈，故其私法效力必須得到否定。

總之，由于具體的行為導(dǎo)致董事會(huì)人數(shù)違限的，都將導(dǎo)致私法上的效力否定后果，也即修改公司章程條款的股東會(huì)決議或者選舉董事的股東會(huì)決議決定所產(chǎn)生的董事人數(shù)超過法定上限的，被視為違反私法上的強(qiáng)制性規(guī)定，這將導(dǎo)致公司意思的無效。如是公司股東會(huì)決議選舉的董事人數(shù)超限的，則該股東會(huì)決議的內(nèi)容不僅違法而且違反公司章程，按照違法行為的重者吸收前者的基本法理，該股東會(huì)決議得被股東等利害關(guān)系人向法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)決議無效，如果不適用吸收原理，則也可以引起決議的可撤銷之訴。

（二）非由于公司章程條款的違限下的若干具體問題

1.董事會(huì)人數(shù)低于下限的

根據(jù)前文的分析，造成董事會(huì)人數(shù)低于下限的緣由是由于部分董事任期內(nèi)的去職，董事去職的情形包括在任期內(nèi)的的死亡、解職原因包括喪失法定的任職資格，具體規(guī)定見《公司法》第146條。 董事被解職的方式包括被撤銷指派、委派以及撤職的選舉決議，原因包括喪失任職資格（詳見《公司法》第146條的規(guī)定），以及其他不勝任職務(wù)、對(duì)公司有不當(dāng)行為等。 比如《公司法》第146條第3款即規(guī)定，董事“在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)”。與辭職。一旦由此出現(xiàn)董事會(huì)人數(shù)低于下限的“違法”、“違章”狀態(tài)，私法上需要解決兩個(gè)問題，一是如何盡快消除這一違法違章的狀態(tài)？二是在違法違章狀態(tài)消除之前，作為一種違規(guī)存在狀態(tài)的董事會(huì)是否可以履職？對(duì)于前一個(gè)問題，需要區(qū)分董事去職的具體情形分別而論。前已指出，對(duì)于董事辭職的，適用《公司法》第45條第2款關(guān)于辭職董事“留任義務(wù)”的規(guī)定，即可保持董事會(huì)人數(shù)在合法、合章的狀態(tài)；但是對(duì)于董事死亡的，自然無法適用留任的規(guī)定，自不待言，對(duì)于董事被解職的，實(shí)際上也無法適用留任的規(guī)定，此時(shí)只能盡快增補(bǔ)新的董事，以盡快消除董事會(huì)的違法違規(guī)存在狀態(tài)。在后兩種情形下的一個(gè)棘手問題是，在董事會(huì)違法違章狀態(tài)未消除之前，董事會(huì)是否可以做出決議？對(duì)此，《公司法》僅僅要求股份公司在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)補(bǔ)選 參見《公司法》第101條。，對(duì)于有限公司無此要求，但均未明確補(bǔ)選前的董事會(huì)可否作出決議。我們認(rèn)為，處于違法違章存在狀態(tài)下的董事會(huì)不得行權(quán)，由此作出的決議因董事會(huì)自身組成的違法或者違章，而分別適用《公司法》第22條第1款、第2款的規(guī)定，分別屬于無效的決議、可撤銷的決議。當(dāng)然，如果長期的董事會(huì)違法違規(guī)存在狀態(tài)嚴(yán)重影響公司治理的運(yùn)行，尚有其他的替代性救濟(jì)措施安排，比如《保險(xiǎn)公司董事會(huì)運(yùn)作指引》規(guī)定，保險(xiǎn)公司董事會(huì)人數(shù)低于法定下限時(shí)股東會(huì)還可以代行董事會(huì)職權(quán)。這一替代性救濟(jì)措施的安排不僅合法合理而且非常必要，類似的立法規(guī)定還見于《公司法》第124條的規(guī)定：如上市公司董事會(huì)作出決議有關(guān)聯(lián)董事需要回避，而導(dǎo)致“出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議”。由于現(xiàn)行公司法并未直接規(guī)定這一或者類似的替代性救濟(jì)措施，所以宜由公司章程條款做出這一事先安排，以備不時(shí)之需。

2.董事會(huì)人數(shù)超出上限的

如前所述， 超出董事會(huì)人數(shù)上限的原因很單純，就是董事增補(bǔ)超限。超出上限的狀態(tài)一旦形成，類于上文的低于下限情形，私法上也要解決兩個(gè)問題，一是如何盡快消除這一違法違章的狀態(tài)？二是在違法違章狀態(tài)消除之前，作為一種違規(guī)存在狀態(tài)的董事會(huì)是否可以履職？依照前文關(guān)于否定其私法效力的結(jié)論，對(duì)于后一個(gè)問題，應(yīng)該適用與上文討論的低于下限情形的同樣規(guī)則，但棘手的問題是，超出上限的違法違章狀態(tài)如何獲得消除？按照現(xiàn)行法有關(guān)規(guī)定，董事會(huì)成員按其產(chǎn)生方式有三種情形，一是股東代表董事（包括獨(dú)立董事），普通公司由股東（大）會(huì)選舉產(chǎn)生，國有獨(dú)資公司則由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派、指派，還有一些國有公司的外部董事也由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派、指派；二是職工代表董事，由職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生；三是不少公司章程規(guī)定，非執(zhí)行董事由董事會(huì)選舉產(chǎn)生。一旦超出人數(shù)上限的局面形成，是全體還是部分成員的選舉、委派（指派）無效？如果是后者，則究竟哪一部分的選舉、委派（指派）無效？由于不同成分的董事獲任方式不同，這一問題的解決稍顯復(fù)雜。此處要區(qū)分是增選、增派形成的超限還是一次性選舉、委派形成的超限，如為前者，既有董事會(huì)成員不受影響，唯有后來的增補(bǔ)成員的全體抑或部分面臨無效的問題；如為后者，將面臨全體成員的選舉、委派無效抑或部分成員的選舉、委派無效的問題?？傊藬?shù)超限的某次董事選舉、委派，是全體抑或部分成員的選舉無效？對(duì)此有不同的解決方案見解，一種意見認(rèn)為，應(yīng)是該次選舉、委派的全體成員無效，公司需要重新進(jìn)行選舉；另一種意見認(rèn)為，應(yīng)是該次選舉、委派的部分成員無效，以避免重新選舉的進(jìn)行，提升公司議決的效率，此處所謂“部分成員”是指相應(yīng)的選舉得票最低者、委派名單排名靠后者，比如某公司董事會(huì)已有15名董事，后股東大會(huì)決議一次增補(bǔ)股東代表董事6名，則得票最低的后2名當(dāng)選無效，以組成不超限的董事會(huì)。對(duì)于后一種意見的詰難有二，一則，可能面臨的一種極端情形是，如有后3名及其以上的當(dāng)選者得票數(shù)相同，又該如何處理？二則，一次性選舉的公司決議是一個(gè)完成的意思表示，法律對(duì)其效力的處理又如何切分出整體與部分的意思表示呢？訴諸公司決議的意思表示法理，盡管后一種意見似乎有效率上的優(yōu)勢(shì)，但終究于公司組織法的法理不合，前一種意見似更為可取。

四、失范之惑：一個(gè)節(jié)外生枝的規(guī)范適用困境

作為一個(gè)集體行權(quán)的常設(shè)委員會(huì)組織參見李建偉《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第297-298頁。，董事會(huì)在任期內(nèi)的人員構(gòu)成及其數(shù)量有所變化乃是非常正常之事，公司法如強(qiáng)設(shè)禁區(qū)與紅線，不僅生出一系列始料未及的法律規(guī)范適用困局，也給司法介入、行政執(zhí)法帶來不確定性。

（一）人為增加的守法成本與自治障礙

一是人數(shù)下限經(jīng)常被不經(jīng)意的觸犯。罷免董事乃股東會(huì)的法定職權(quán)，董事也有權(quán)基于各種理由隨時(shí)辭職，至于董事死亡、失去任職資格等意外情形也不鮮見，由此導(dǎo)致的董事會(huì)自然減員觸犯了董事會(huì)人數(shù)的下限要求，常使公司由此陷入被動(dòng)違法之境地?！氨粍?dòng)違法”無疑給公司運(yùn)行帶來額外的制度風(fēng)險(xiǎn)，為規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)，公司將付出額外的成本。另一方面，為確保董事會(huì)人數(shù)下限規(guī)定的實(shí)施，立法者不得不配套設(shè)置更多的強(qiáng)制性規(guī)范，以消除一連串的違法效應(yīng)。如《公司法》第101條第（一）項(xiàng)規(guī)定“董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)，應(yīng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東會(huì)補(bǔ)選”，即其適例。這一規(guī)定還附帶一個(gè)負(fù)效應(yīng)是，補(bǔ)選完成之前可能意味著存在長達(dá)兩個(gè)月的董事人數(shù)低于下限的“違法期”，有關(guān)董事會(huì)人數(shù)的一整套強(qiáng)制性規(guī)范遭到破壞。為填補(bǔ)這一漏洞，2005年修訂《公司法》又特意增加第46條第2款關(guān)于屆期、辭職董事的“留任義務(wù)”，規(guī)定因?qū)闷凇⑥o職造成董事人數(shù)低于下限的，原董事繼續(xù)履職直至新董事就職之時(shí)。這一規(guī)定給治理實(shí)踐帶來的尷尬是，一些董事的辭職離任，原本就是緣于內(nèi)訌導(dǎo)致合作基礎(chǔ)破裂，有的還因?yàn)槎律嫦臃缸锘蛞蚱渌児识贿m合繼續(xù)履職，但該規(guī)定迫使那些不再適合擔(dān)任董事者留在董事的位子上，于公司治理并無益處。盡管有了屆期、辭職股東的留任義務(wù)，但立法仍百密一疏——第46條第2款僅解決了因?qū)闷凇⑥o職跌破人數(shù)下限的問題，但除此之外，董事人數(shù)跌破下限的原因還有董事死亡、被免職、失去任職資格等，在諸如此類情形下如何在補(bǔ)選完成之前保證董事會(huì)人數(shù)的“合法性”？《公司法》未作規(guī)定，形成一個(gè)不完全規(guī)范，這一“違法狀態(tài)”目前無解。

二是人數(shù)上限抑制了大公司董事會(huì)的正常擴(kuò)容需求。大型公司因?yàn)闃I(yè)務(wù)擴(kuò)張而引入更多專業(yè)董事以提高經(jīng)營、監(jiān)管能力的，實(shí)屬常見。在大型國有公司集團(tuán)走向股權(quán)多元化的改制實(shí)踐中，股改帶來股權(quán)的多元化、分散化與相對(duì)均衡化，自然產(chǎn)生董事會(huì)擴(kuò)容的需求。此外，《公司法》與《獨(dú)立董事意見》也存在潛在的沖突，后者規(guī)定獨(dú)董的任期與其他董事任期相同，且不低于總?cè)藬?shù)的三分之一，可能出現(xiàn)的一種情形是：某公司已有頂格的19名董事，其中7名為獨(dú)立董事，達(dá)標(biāo)不低于三分之一的要求，但隨后一名獨(dú)董失去獨(dú)立性而轉(zhuǎn)為普通董事的，如其不被免職或者離職，公司應(yīng)再聘一名獨(dú)董才能符合比例要求，這樣一來將出現(xiàn)20名董事，逾越上限。正如有學(xué)者指出的，立法的一些細(xì)節(jié)疏漏將產(chǎn)生意想不到的問題，但更大的問題似乎還在于立法管制的思想。 羅培新：《公司法的合同解釋》，北京大學(xué)出版社2004年版，第301頁。要之，有關(guān)董事會(huì)人數(shù)的強(qiáng)制性規(guī)范群不僅壓縮了公司的自治空間，帶給公司治理額外的制度成本乃至負(fù)面效應(yīng)，而且為了一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)范的實(shí)施，立法者不得不加大成本制造出更多的強(qiáng)制性規(guī)范，法律體系的內(nèi)在簡潔與和諧也遭破壞。

（二）不確定的違法后果與執(zhí)法成本

有關(guān)實(shí)證研究表明，我國上市公司董事會(huì)多集中在7-13人之間 鄭江淮：《中國上市公司最佳董事會(huì)治理與績效評(píng)價(jià)：2005—2008》，《董事會(huì)》2009年第5期。，為法定的5-19人區(qū)間所包含，但并不說明沒有公司有更大、更小董事會(huì)的需求。法律預(yù)設(shè)的意象未必能夠完全實(shí)現(xiàn)，相反卻常常為現(xiàn)實(shí)所打破。近年來董事人數(shù)上限遭到突破的案例不斷涌現(xiàn)。在曲麗清對(duì)上海126家A股上市公司的調(diào)查中，已有1家公司的董事會(huì)人數(shù)達(dá)到20人 曲麗清：《董事會(huì)規(guī)模與運(yùn)作效率關(guān)系的實(shí)證分析》，《經(jīng)濟(jì)問題探索》2007年第2期。。在張安平以2010年全部創(chuàng)業(yè)板公司和上證180公司的研究中，董事會(huì)規(guī)模最大的達(dá)到了21人 張安平：《中國上市公司董事會(huì)規(guī)模及其結(jié)構(gòu)研究》，《時(shí)代金融》2013年第2期下旬刊。。2013年5月，內(nèi)地大型房地產(chǎn)企業(yè)碧桂園公司一舉選出6名新董事，使該公司董事會(huì)規(guī)模一度達(dá)到21人，一時(shí)引發(fā)廣泛關(guān)注。應(yīng)該說，碧桂園公司原來的董事主要為家族成員，封閉性強(qiáng)，導(dǎo)致公司業(yè)績不穩(wěn)定，董事會(huì)擴(kuò)容引入更多專業(yè)人才，是該家族企業(yè)從封閉走向開放的必需，但這樣的合理市場(chǎng)需求卻可能面臨著法律的否定性評(píng)價(jià)。又例，早在2006年交通銀行董事人數(shù)已達(dá)19人，截至2014年9月達(dá)到22名人，突破上限不少，超大型董事會(huì)的成因是股權(quán)結(jié)構(gòu)改革后股權(quán)較為分散、均衡所致，尤其引入?yún)R豐銀行作為境外戰(zhàn)略投資者入股，打開了交通銀行股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化的背景。聯(lián)系此次改革針對(duì)國有上市公司一股獨(dú)大、董事會(huì)一言堂的弊病，擴(kuò)容后的董事會(huì)反而堪稱國有商業(yè)銀行股權(quán)結(jié)構(gòu)改革的典范 宋克剛：《詳解交通銀行董事會(huì)》，《董事會(huì)》2006年第1期。。尷尬者，超大型董事會(huì)將因突破人數(shù)上限而違反公司法；更尷尬者，違法的交通銀行董事會(huì)組成不僅未受否定性評(píng)價(jià)，還被視為改革成功的典范。抑或一種良性違法？實(shí)際上，當(dāng)公司運(yùn)作實(shí)踐出現(xiàn)大量“合情合理但不合法”的現(xiàn)象時(shí)，通常說明現(xiàn)行法已滯后于實(shí)踐 李建偉：《公司制度、公司治理與公司管理》，人民法院出版社2005年版，第351頁。。削足適履式的立法究竟行不甚遠(yuǎn)，僅就私法上的司法救濟(jì)與公法上的行政執(zhí)法而言，可能帶給公司以下多重困擾。

一是未卜的法律效力。一方面，關(guān)于董事會(huì)上下限的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范無疑，另一方面公司法未明確超限董事選舉的決議效力究竟如何，是有效、全體無效還是相應(yīng)的最后名次無效？加大了人們關(guān)于董事選舉的焦慮，增加了公司運(yùn)行的法律風(fēng)險(xiǎn)。

二是策略性濫訴。如果肯認(rèn)關(guān)于董事會(huì)上下限的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)范，那么根據(jù)《公司法》第22條第1款，如某次修訂章程、選舉董事的決議決定的董事人數(shù)超限的，該等決議可被提起決議無效之訴，引來司法干預(yù)。這一訴訟安排留下了“策略性濫訴”的隱患，給公司運(yùn)行帶來不確定性風(fēng)險(xiǎn)：股東明知董事會(huì)人數(shù)不合法的，可以暫時(shí)選擇沉默，一旦董事會(huì)做出不符合自己利益的決議，便起訴請(qǐng)求確認(rèn)董事選舉的決議無效，進(jìn)而否定該屆董事會(huì)作出的決議。

三是選擇性執(zhí)法。公司法尚未規(guī)定對(duì)董事人數(shù)不符合規(guī)定的公司施以行政處罰，但針對(duì)上市公司，證監(jiān)會(huì)施加責(zé)令上市公司改正等“行政監(jiān)管措施”，應(yīng)無障礙，從而使董事會(huì)人數(shù)規(guī)范具備了行政強(qiáng)制性?！胺切姓幜P性監(jiān)管措施”在2002年中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于進(jìn)一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰體制的通知》第一次被提出，后來通過十幾部部門規(guī)章文件獲得了空前的“擴(kuò)容”。有學(xué)者將其細(xì)分為29類，包括出具關(guān)注函、出具警示函、約談提醒，重點(diǎn)關(guān)注、記入誠信檔案、責(zé)令更換董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、甚至包括責(zé)令股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)等柯湘：《中國證監(jiān)會(huì)非行政處罰性監(jiān)管措施研究》，《政法學(xué)刊》2008年第2期。?！靶姓O(jiān)管措施”在某些時(shí)候的嚴(yán)厲性較行政處罰有過之而無不及，卻不受《行政處罰法》的約束，行政相對(duì)人也缺少事前聽證、事后申訴等救濟(jì)機(jī)制。一旦出現(xiàn)董事會(huì)人數(shù)超限，上市公司被采取“行政監(jiān)管措施”與否全由證監(jiān)會(huì)裁量，可能帶來“嚴(yán)格立法——普遍違法——選擇性執(zhí)法”的結(jié)果。在Becker和Stingler指出執(zhí)法成本要素后，人們認(rèn)識(shí)到執(zhí)法存在邊際效益遞減規(guī)律，嚴(yán)格執(zhí)法的成本甚至遠(yuǎn)超違法損害，這就解釋了選擇性執(zhí)法的局限性戴治勇：《選擇性執(zhí)法》，《法學(xué)研究》2008年第4期。。選擇性執(zhí)法不僅影響監(jiān)管的效果，有損法律權(quán)威，并容易導(dǎo)致權(quán)力尋租行為葉小蘭：《選擇性執(zhí)法的內(nèi)在悖論與消解機(jī)制》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期。。目前尚無公開資料顯示證監(jiān)會(huì)對(duì)董事會(huì)人數(shù)超限的上市公司采取行政監(jiān)管措施，但這種備而不用的狀態(tài)如同達(dá)摩之劍，一旦由于運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的需要，或者執(zhí)法人員出于尋租的動(dòng)機(jī)而執(zhí)行該規(guī)范時(shí)，市場(chǎng)主體將面臨不可測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)論

公司治理領(lǐng)域的國家干預(yù)必不可少，但作用又是有局限的，應(yīng)有其明確的邊界，否則，不當(dāng)?shù)膰腋深A(yù)會(huì)帶來負(fù)面效應(yīng)。從規(guī)范法學(xué)的立場(chǎng)雖然可以解釋《公司法》關(guān)于董事會(huì)人數(shù)規(guī)范的私法效力及其違反后的救濟(jì)，但必須指出現(xiàn)行的強(qiáng)制規(guī)制模式可能是一項(xiàng)無效率的制度安排，除了徒增公司的守法成本、不當(dāng)干預(yù)公司自治，還可能導(dǎo)致策略性濫訴與選擇性執(zhí)法的問題，增加公司運(yùn)行成本。法律的穩(wěn)定性、抽象性、概括性、定型性與公司治理實(shí)踐的具體性、活潑性、實(shí)踐性之間存在著矛盾與張力，如前者的架構(gòu)被嵌入強(qiáng)大的國家強(qiáng)制性，很容易趨于僵化，不可避免地對(duì)公司參與者的創(chuàng)造性活動(dòng)造成阻礙李建偉：《公司制度、公司治理與公司管理》，人民法院出版社2005年版，第351頁。。具體到董事會(huì)規(guī)模的強(qiáng)制規(guī)制，關(guān)于人數(shù)下限的規(guī)制，主要妨礙小型封閉公司的自治，上限的規(guī)制則傷害大型公眾公司的自治，理想的規(guī)范模式安排似乎是：對(duì)于前者，徹底取消董事會(huì)人數(shù)的上下限限制；對(duì)后者，廢除上限，僅僅保留至少三人或者五人的下限要求，以確保董事會(huì)的集體決策機(jī)制；對(duì)某些公眾性極強(qiáng)的特殊行業(yè)如金融業(yè)，以及施加更強(qiáng)度規(guī)制的國有企業(yè)，可通過特殊立法確定董事會(huì)人數(shù)的上限。還要指出，普通公司法出面規(guī)制董事會(huì)人數(shù)的重點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)移到確立董事會(huì)人數(shù)調(diào)整的程序規(guī)則，明確董事會(huì)人數(shù)調(diào)整屬于股東大會(huì)的法定職權(quán)，適用特別決議事項(xiàng)程序，以防范多數(shù)股東、管理層通過增減董事會(huì)人數(shù)來強(qiáng)化對(duì)董事會(huì)的壟斷。在保留董事會(huì)上、下限規(guī)范的前提下，《公司法》需要明確人數(shù)超限的董事選舉的效力，適用全體董事選舉的決議無效規(guī)則抑或自動(dòng)排除得票最低者規(guī)則，以確保當(dāng)選人數(shù)的合法性，消除法律的不確定性。

（責(zé)任編輯：李林華）

The Study on the Rules of the Violation of the

Regulations on the Number of Directors

Li JianweiMao Kuai

Abstract： Compulsory regulation of the upper and lower limits of the number of directors is a characteristic normative arrangement of the Company Law in China. On the judicial application of this norm，on one hand， in legal hermeneutics， it should be interpreted as a compulsory norm of autonomy. The consequences of violating this regulation are limited to triggering certain acts of corporate autonomy，rather than causing state compulsory acts such as judicial compulsory acts or administrative compulsory acts. Thus， we can arrange legal remedies more adaptably， eliminate the compulsory intervention of the state and protect the precious space of corporate autonomy. On the other hand， the normative model of mandatory regulation of the board size is an inefficient institutional arrangement ， which not only increases the cost of company's compliance with the law， but also may increase the cost of law enforcement， triggering strategic indiscriminate lawsuits and selective law enforcement. The ideal normative mode system is to distinguish the types of companies and establish different regulatory modes. At the same time， the focus of legal regulation should be shifted to the establishment of procedural rules for the number of board members， so as to ensure the legitimacy of the number of elected directors and eliminate the uncertainty of the law.

Keywords： Board Size； Violation of the Regulations on the Number of Directors； Mandatory Norms； Regulation Anomie ； Company autonomy