選擇商標(biāo)須謹(jǐn)慎

好的商標(biāo)能幫助企業(yè)形成自身競爭優(yōu)勢，有助于企業(yè)更好地開拓市場。那么，注冊商標(biāo)時，是選擇文字商標(biāo)還是圖形商標(biāo)？兩者相結(jié)合的商標(biāo)就一定是好商標(biāo)？商標(biāo)的顏色選擇彩色還是黑白？單色還是多色？如何判定商標(biāo)近似？

圖形和文字的優(yōu)劣

一般情況下，商標(biāo)由文字+圖形+顏色組合而成，不過有時企業(yè)會為了商標(biāo)的外觀或者其他理由，僅選擇文字或者圖形中的一種。在只選擇一種的情況下，文字商標(biāo)和圖形商標(biāo)哪個更好呢？

一般來說，文字商標(biāo)是直接表明產(chǎn)品的主體或者本意的，屬于更加直接、基礎(chǔ)的表達(dá)方式;如果單獨(dú)展示圖形創(chuàng)意，在表達(dá)上可能沒有文字商標(biāo)那么直接。當(dāng)然，圖形商標(biāo)也可以根據(jù)設(shè)計來表達(dá)自己的中心思想，甚至能表達(dá)出更多更深層次的含義。

筆者建議申請注冊時應(yīng)首選文字商標(biāo)。

為什么要優(yōu)先選擇文字商標(biāo)？因?yàn)榕c圖形商標(biāo)相比，文字商標(biāo)有許多使用上的優(yōu)點(diǎn)。比如：如果他人以任何商標(biāo)文字內(nèi)容的方式使用你注冊商標(biāo)的文字內(nèi)容，則都將被視為侵犯了注冊商標(biāo)的專用權(quán)，會被禁止使用。

當(dāng)然，圖形商標(biāo)也有自己的優(yōu)勢。通常，圖形商標(biāo)多用作企業(yè)或系列產(chǎn)品的標(biāo)志。如果該標(biāo)志不含有文字，或者相關(guān)企業(yè)、產(chǎn)品主要使用圖形標(biāo)志，那么，就應(yīng)該優(yōu)先考慮申請注冊圖形商標(biāo)。

文字商標(biāo)和圖形商標(biāo)，前者屬于“言傳”，后者屬于“意會”，二者相輔相成。從商標(biāo)保護(hù)的全面性和切實(shí)性來說，如果申請人已經(jīng)有心儀的文字及圖形，想要申請注冊為商標(biāo)，那么最好將兩者全部申請注冊，并且采用分開申請的方式。

彩色還是黑白

注冊商標(biāo)指定顏色，是指申請人以單一顏色或彩色的商標(biāo)圖樣申請商標(biāo)注冊，注冊成功后，商標(biāo)所有人獲得的是單一或彩色商標(biāo)的專用權(quán)，而不是該商標(biāo)在所有顏色上的專用權(quán)。

顏色組合商標(biāo)是由兩種或兩種以上顏色，以一定的比例、按照一定的排列順序組合而成的商標(biāo)。構(gòu)成顏色組合商標(biāo)的基本要素是顏色，而且是兩種或兩種以上的顏色。

簡言之，注冊商標(biāo)指定顏色，就是給注冊商標(biāo)指定某種色彩（或多種色彩）;顏色組合商標(biāo)，就是兩個或兩個以上的顏色構(gòu)成了商標(biāo)本身。

所以說，注冊商標(biāo)指定顏色和顏色組合商標(biāo)不是一回事。

《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定：商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)的過程中，自行改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項(xiàng)的，由地方工商行政管理部門責(zé)令限期改正;期滿不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。

這里的自行改變，顧名思義，包括注冊商標(biāo)指定顏色的改變。可見，只要作為注冊商標(biāo)使用（使用過程中打上注冊標(biāo)記），商標(biāo)就必須同注冊時完全一致。另外，指定顏色的商標(biāo)如果強(qiáng)行改變顏色使用，還會對其將來的發(fā)展產(chǎn)生不利影響（比如在認(rèn)定馳名商標(biāo)、省著名商標(biāo)等過程中，使用改變顏色的商標(biāo)，不能被認(rèn)定為對原注冊商標(biāo)的使用）。通俗地說，商標(biāo)怎么注冊的就要怎么使用，不能任意更改。

不指定顏色的商標(biāo)，在實(shí)際使用過程中可以任意改變商標(biāo)的顏色搭配，而一旦指定了顏色，就不能隨意改動，只能用當(dāng)初指定好的顏色。對此，許多人認(rèn)為指定顏色還不如不指定。筆者的理解是：存在即為合理。這個規(guī)定既然存在，必然有其存在的意義（圖1）。

第一，指定顏色一定程度上能增強(qiáng)商標(biāo)顯著性。

大家都知道，商標(biāo)注冊是存在風(fēng)險的，你申請的商標(biāo)若被判定為和別人已注冊的商標(biāo)相同或相似，在經(jīng)過相對漫長等待期（9個月審查期限）后將面臨被駁回的命運(yùn)。當(dāng)然，誰也不愿放棄使用已久的商標(biāo)，那么在申請商標(biāo)注冊時，就需要通過加強(qiáng)商標(biāo)顯著性，來達(dá)到避免與他人相同或相似的目的，以此提升商標(biāo)申請通過率。在這種情況下，給商標(biāo)指定顏色，就相當(dāng)于為商標(biāo)加上了顏色這一個“限定條件”。一定程度上，這是一個降低申請風(fēng)險，增強(qiáng)商標(biāo)顯著性的好方法。當(dāng)然，這個方法在一定情況下對商標(biāo)近似的情形管用，但對商標(biāo)相同的情形作用不大。

第二，指定顏色能避免本身獨(dú)有的顯著性缺失。

比如一個由一副對聯(lián)組成的商標(biāo)，商標(biāo)上的字樣為“傳統(tǒng)的紅”，如果以黑白圖樣提出注冊申請，就無法表達(dá)出其獨(dú)特的顯著性了。這時，指定顏色就能避免商標(biāo)本身獨(dú)有的顯著性缺失。

這么說來，指定顏色的積極作用是在申請過程中體現(xiàn)的。

總的來說，注冊商標(biāo)指定顏色會限制其將來使用中顏色的多樣性，但在申請注冊階段，能一定程度增強(qiáng)其顯著性，兩者均有利有弊，沒有優(yōu)劣之分。

因此，筆者建議：注冊商標(biāo)申請人在選擇是否指定顏色時，應(yīng)充分查詢中國商標(biāo)網(wǎng)，在確定無相似商標(biāo)的情況下，建議無須指定顏色;在查詢結(jié)果較模糊，無法確定有無相似商標(biāo)的情況下，需衡量自身的發(fā)展需要，如果確定將來不會改變商標(biāo)顏色使用，則可犧牲顏色的多樣性，鞏固商標(biāo)的顯著性;反之則沒有必要冒險指定顏色。

如何判斷近似

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展以及國家對知識產(chǎn)權(quán)的不斷重視，中國品牌在世界的地位不斷加強(qiáng)，商標(biāo)及品牌受到了企業(yè)的廣泛關(guān)注。基于商標(biāo)的地域性、復(fù)雜性、構(gòu)成元素多樣化，中國普通群眾和不少企業(yè)在國際商標(biāo)的注冊過程中對商標(biāo)的近似不甚了解，難免遭遇商標(biāo)近似而被駁回的窘境。特別是在漢字商標(biāo)、拼音商標(biāo)、外文商標(biāo)的近似區(qū)別上充滿疑慮，以致在后期給企業(yè)發(fā)展運(yùn)營帶來不少麻煩。

為了幫助企業(yè)在注冊商標(biāo)的過程中有效區(qū)別，根據(jù)商標(biāo)局于2001年頒布的《關(guān)于拼音商標(biāo)與漢字商標(biāo)近似判決的標(biāo)準(zhǔn)》，現(xiàn)就漢字商標(biāo)、拼音商標(biāo)、外文商標(biāo)的近似判斷梳理如下（下頁圖2）。

漢字商標(biāo)與拼音商標(biāo)互不近似

拼音主要系推廣普通話，為漢字注音的符號，不同的注音對應(yīng)的漢字不同，故漢字對應(yīng)的拼音兩者申請為商標(biāo)時并不互相沖突，可以得到注冊。如在先申請的“Tianhe”與后申請的“天河”兩者申請?jiān)谕簧唐飞喜粫鸹煜?，可以同時得到核準(zhǔn)注冊。

不同漢字商標(biāo)加相同拼音商標(biāo)互不近似

基于前述分析，漢字商標(biāo)與拼音商標(biāo)互不排斥注冊，當(dāng)拼音相同對應(yīng)的漢字不同時，鑒于漢字是普遍認(rèn)可的主體識別部分，因此不同的漢字加相同的拼音商標(biāo)也互不排斥，兩者互不近似可以得到注冊。如上述提及的“天河tianhe”與“天鶴tianhe”、“攀達(dá)panda”與“熊貓panda”注冊于同一商品上時并不會引起混淆，可以同時得到注冊。

漢字商標(biāo)與相同漢字加拼音標(biāo)注商標(biāo)互為近似 ?

因漢字是商標(biāo)的主要識別部分，如果單一漢字商標(biāo)與相同漢字商標(biāo)加對應(yīng)拼音商標(biāo)共同出現(xiàn)，由于漢字商標(biāo)相同，因此兩者為相同或近似商標(biāo)，且易被普通公眾誤認(rèn)為是系列商標(biāo)，來源于同一主體，故不予注冊。如上文所提及的“天河tianhe”與“天河”商標(biāo)。

另外，值得注意的是，如果漢字商標(biāo)相同，但后一商標(biāo)拼音不同的，也為相同或近似商標(biāo)，如“天鶴”與“天鶴tianke”。

拼音商標(biāo)與近似的拼音商標(biāo)判定為近似

當(dāng)拼音商標(biāo)單獨(dú)出現(xiàn)時，顯著部分就體現(xiàn)為商標(biāo)的形與字母組合或組合的視覺效果。因此當(dāng)拼音商標(biāo)所近似的拼音商標(biāo)出現(xiàn)時，如果其在字母構(gòu)成、組合、排序、視覺效果方面與拼音商標(biāo)基本一致，則判定為近似商標(biāo)，后申請的不予注冊。如上述提及的“tianhe ”與“tianke ” （或tianne）判定為近似商標(biāo)，易被認(rèn)為是同一主體所提供的商品，故后者不予注冊。

另外需要注意的是，當(dāng)單一拼音商標(biāo)與近似的英文商標(biāo)共同出現(xiàn)時，也會判定為近似。仍以上述為例，“tianhe”與“tianne”商標(biāo)構(gòu)成近似，前者已申請的，后者不予注冊。

英文商標(biāo)僅在對應(yīng)漢字翻譯時判為相似

英文商標(biāo)的顯著部分為讀音或者字母組合，因此除英文商標(biāo)和漢字商標(biāo)含義一一對應(yīng)關(guān)系時判定為近似外，通常情況下兩者不近似。如著名的“TWITTER”與“推特”一一對應(yīng)時兩者為近似，如panda（譯為熊貓）與熊貓注冊在同一種類商品上的，也判定為近似，不予核準(zhǔn)注冊。

以上分析及列舉提醒我們，為了防止拼音商標(biāo)的缺陷，注冊拼音商標(biāo)時切記要將漢字商標(biāo)同時予以注冊，以免為以后商標(biāo)糾紛埋下隱患。