論股東雙重代表訴訟

李倩

摘要：雙重代表訴訟制度，是指在母子公司框架下，子公司董事侵害了子公司利益，由母公司的少數(shù)股東代表子公司就侵害子公司利益的不當(dāng)行為向不當(dāng)行為人提起損害賠償請(qǐng)求權(quán)的制度。該制度與傳統(tǒng)的代表訴訟制度不同，應(yīng)當(dāng)肯定雙重訴訟代表制度在我國的適用，前提條件限定為全資母公司，對(duì)股東的限定條件仍應(yīng)與現(xiàn)行法保持一致，即股份公司股東持有1%的股份比例，最后依然應(yīng)當(dāng)窮盡內(nèi)部程序，同時(shí)向母子公司提出請(qǐng)求。

關(guān)鍵詞：股東;代表訴訟制度;母子公司

中圖分類號(hào)：D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1008-4428（2019）01-0117-03

一、 雙重股東代表訴訟面臨之困境

（一）實(shí)踐中的困境

案例：寇薇爾公司案參見（2008）滬二中民五（商）初字第21號(hào)判決書。

媚若詩是一家股份公司，吳京輝和汪文宏是該公司的股東，寇薇爾公司是媚若詩公司在內(nèi)地的外商獨(dú)資公司，被告吳京輝擔(dān)任董事長(zhǎng)。被告吳京輝在未經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和媚若詩、寇薇爾公司的同意，擅自將寇薇爾公司3633平方米的廠房以人民幣353萬元的低價(jià)轉(zhuǎn)讓給嘉慈公司。原告汪文宏估計(jì)該廠房最少價(jià)值503萬元。而原告向寇薇爾公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會(huì)發(fā)函要求其向被告吳京輝提出訴訟，但未得到回應(yīng)，之后原告向上海市第二中級(jí)人民法院提出了訴訟，并將寇薇爾公司列為第三人。

審理中，法院認(rèn)為：本案中汪文宏只是媚若詩公司的股東，并不是寇薇爾公司的股東，本案中只有媚若詩公司才具有原告的訴訟主體資格，原告汪文宏無權(quán)行使股東代表訴訟的權(quán)利。

2005年《公司法》的第151條規(guī)定了股東代表訴訟，明確股東對(duì)于損害公司利益的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，有代表公司提起訴訟的權(quán)利。但對(duì)于雙重股東代表訴訟卻未進(jìn)行規(guī)定。隨后《公司法司法解釋四（公開征求意見稿）》第31條對(duì)上述主體做了擴(kuò)大解釋，提出包括“全資子公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事”，從該條的解釋來看，似乎是將雙重股東代表訴訟做了規(guī)定。

當(dāng)隨著資本市場(chǎng)的發(fā)展，單一的僅由股東出資設(shè)立一個(gè)公司的傳統(tǒng)模式受到了沖擊，母子公司和集團(tuán)公司的發(fā)展越來越壯大。而正如案例表明，當(dāng)子公司的利益受到子公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的侵犯時(shí)，很大程度上會(huì)影響到母公司的利益;當(dāng)母公司的實(shí)際控制人因與子公司存在利益勾結(jié)的情況下，母公司利益的受損會(huì)間接體現(xiàn)在母公司中小股東上;此時(shí)母公司股東對(duì)子公司董監(jiān)高提起的訴訟則為股東雙重代表訴訟。但因我國法律并未規(guī)定該等訴訟，故而司法實(shí)踐中多會(huì)以不是適格的原告，不具有提起代表訴訟的權(quán)利判決駁回訴訟請(qǐng)求。

（二）理論中的困境

主要的質(zhì)疑集中于：首先，如果允許母公司股東提起代表訴訟，是對(duì)母公司和子公司人格的雙重否認(rèn)，不利于公司這一獨(dú)立主體的發(fā)展;其次，多數(shù)情況下，股東并不具有適格原告的地位;再次，該訴訟實(shí)際上存在著操作上的困難，母公司股東面臨需舉證證明其間接損失的困難;最后，否定雙重代表訴訟的普遍認(rèn)為，當(dāng)股東提起一般代表訴訟并非最終的救濟(jì)，需要母公司再行提起一個(gè)代表訴訟，才能真正做到追究責(zé)任人，而這樣做會(huì)導(dǎo)致成本加大，是對(duì)訴訟資源的浪費(fèi)。

二、 雙重股東代表訴訟確認(rèn)之必要

（一）對(duì)上述質(zhì)疑的抗辯

1. 針對(duì)雙重代表訴訟是對(duì)公司獨(dú)立法人人格破壞的質(zhì)疑，是沒有很好地理解刺破公司面紗這一原則的論斷。對(duì)法人人格的否認(rèn)，并不意味著是對(duì)公司獨(dú)立人格的破壞。相反，正是因?yàn)閷?shí)踐中出現(xiàn)了大量的內(nèi)部人員利用公司是獨(dú)立主體，從而損害公司利益謀取個(gè)人私利這一現(xiàn)狀，刺破公司面紗這一原則才得以問世，利用該原則來維護(hù)鞏固公司的獨(dú)立人格不被破壞。二者是相互補(bǔ)充，絕非排斥的關(guān)系。

2. 母公司的股東并不具有代表訴訟中適格原告的地位，是典型的重邏輯輕法理得出的結(jié)論。股東代表訴訟是指當(dāng)公司由于某種原因沒有就其所遭受的行為的侵害提起訴訟時(shí)，公司的股東可以代表公司以使公司獲得賠償?shù)染葷?jì)為目的而針對(duì)該行為所提起的訴訟。代表訴訟最終目的在于維護(hù)公司利益，公司利益最直接影響的則是股東的權(quán)益，可見該制度設(shè)計(jì)的立法目的是為了維護(hù)股東的合法利益。雙重股東代表訴訟中，子公司的董監(jiān)高雖然直接侵犯的是子公司的利益，但作為全資子公司的母公司，子公司利益受損必然導(dǎo)致母公司利益的缺失，而當(dāng)母子公司的領(lǐng)導(dǎo)班子是一套人馬時(shí)，母公司必然不會(huì)提起代表訴訟，但此時(shí)不得不考慮的是母公司剩余中小股東的利益。必須承認(rèn)的是，相較于股東派生訴訟中股東利益的直接損失，此時(shí)母公司股東利益的受損是間接被造成。若此制度的最終目的是保護(hù)與之相關(guān)股東的利益，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)母公司股東具有代表訴訟的資格，而不應(yīng)以不具備直接的原告地位資格而否定其權(quán)利。

3. 對(duì)于第三點(diǎn)和第四點(diǎn)的質(zhì)疑，可以歸結(jié)于股東雙重代表訴訟具體要件如何構(gòu)建的框架之下。如何提起這樣的訴訟，需要經(jīng)過哪些前置程序？針對(duì)此點(diǎn)，文章第三部分將會(huì)詳細(xì)論述。

（二）股東雙重代表訴訟之必要

有質(zhì)疑就會(huì)有肯定，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)此類案件時(shí)，需要反思現(xiàn)存的制度能否解決，若無法提供好的方法處理，則需要引進(jìn)新的制度。關(guān)于肯定二重代表訴訟理論中，有“刺破公司面紗理論”“共同控制理論”“信托理論”“代理權(quán)理論”以及“特別履行理論”，但無論哪種理論都有其優(yōu)點(diǎn)也有其自身無法彌補(bǔ)的漏洞，例如“信托理論”，認(rèn)為在雙重派生訴訟的情況下，存在兩個(gè)關(guān)系，一是母公司和股東之間的關(guān)系，二是母公司和子公司之間的關(guān)系，其中在第一對(duì)關(guān)系當(dāng)中可以將母公司視為受托人，負(fù)有受托人責(zé)任;而在第二對(duì)關(guān)系中將母公司視為信托人，子公司負(fù)有信托責(zé)任。母公司的股東可以起訴要求子公司滿足復(fù)信托人的責(zé)任。該理論受到了強(qiáng)烈的抨擊，主要的批評(píng)集中于在此種情形下，母公司股東可以直接起訴母公司，而無須提起派生訴訟。其次，在代表訴訟中，公司應(yīng)被認(rèn)為是真正的原告，如果采用信托理論作為法理基礎(chǔ)來看，受害公司很可能會(huì)因?yàn)樽鳛樾磐腥吮辉V成為被告，這與代表訴訟的初衷背離，結(jié)論是十分荒謬的。

在目前找不到合適理論基礎(chǔ)的情況下，是否意味著雙重代表訴訟的不必要？答案是否定的。隨著現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，公司并購，集團(tuán)化操作已經(jīng)成為這個(gè)市場(chǎng)上的常態(tài)，而立法無法超前的預(yù)測(cè)現(xiàn)實(shí)中的情況，為了使理論和實(shí)踐緊密結(jié)合，需要法律在面對(duì)經(jīng)濟(jì)這樣的發(fā)展態(tài)勢(shì)時(shí)，做出體系化、立體化的改變來適應(yīng)實(shí)際。而公司訴訟制度的完善與否，直接影響的是衡量公司能否安全發(fā)展的重要指標(biāo)。其次，構(gòu)建雙重代表訴訟具有緊迫的現(xiàn)實(shí)需求，例如關(guān)聯(lián)公司之間的交易損害少數(shù)股東的利益，雖然學(xué)界對(duì)如何認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易還有爭(zhēng)論，但普遍認(rèn)同母公司作為子公司的控股股東會(huì)是最典型的關(guān)聯(lián)人。最后，立法的缺失也是影響雙重股東代表訴訟的一項(xiàng)重要原因?，F(xiàn)行法僅規(guī)定當(dāng)股東的利益受到公司董監(jiān)高直接損害時(shí)才允許股東救濟(jì)，而子公司給母公司股東造成的損害一般來說是難以證明的。

三、 股東雙重代表構(gòu)建之要件

為了適應(yīng)并解決實(shí)踐遇到的困境和理論產(chǎn)生的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)股東享有雙重代表訴訟的權(quán)利。權(quán)利雖然享有，但沒有限制的權(quán)利不是真正的權(quán)利。股東不能濫用權(quán)利，要符合相應(yīng)的條件才能提起股東代表訴訟，真正實(shí)現(xiàn)代表訴訟作為維護(hù)中小股東利益最后一道防線的功能。雙重代表訴訟與傳統(tǒng)的派生訴訟存在著差異，但兩者有差異也有相同之處，雙重代表訴訟從派生訴訟處演變而來，在滿足一般性的要件之后，也應(yīng)當(dāng)因雙重的特性而具有額外的限制條件。

（一）前提條件

雙重代表訴訟由母公司股東起訴子公司的董事，在這樣的事實(shí)關(guān)系下，確認(rèn)母子公司的關(guān)系和性質(zhì)就顯得尤為必要。在股東雙重代表訴訟中，針對(duì)母子公司的關(guān)系，主要存在兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為應(yīng)將母子公司的關(guān)系限定為全資子公司，另一種則認(rèn)為母公司能夠達(dá)到充分控股或絕對(duì)控股或?qū)嶋H性控制子公司，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)母公司的股東享有了提起代表訴訟的前提條件。理由在于，全資控股嚴(yán)格限制了雙重代表訴訟發(fā)揮作用的范圍。

而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)限定于全資子公司的觀點(diǎn)則認(rèn)為，全資子公司的受損必然會(huì)波及母公司的利益，在此種情形下，母公司利益受損是必然的，我們可以依賴母公司利用法律規(guī)定的代表訴訟來要求子公司董監(jiān)高的停止侵害;如若母公司和子公司的實(shí)際控制人員同屬一套，母公司未必會(huì)提起代表訴訟，而母公司剩余股東的權(quán)利在不承認(rèn)雙重代表訴訟的情況下，無從得到救濟(jì)。針對(duì)此點(diǎn)，有反對(duì)意見指出，母公司股東可以提起對(duì)母公司董監(jiān)高未盡到忠實(shí)勤勉義務(wù)的訴訟，從而要求母公司向子公司追究責(zé)任。但問題在于，在此項(xiàng)為了追究子公司責(zé)任的過程中，實(shí)際提起了兩項(xiàng)訴訟，耗費(fèi)了很大的司法訴訟資源，允許母公司股東直接提起對(duì)子公司的代表訴訟則會(huì)大大減少對(duì)資源的浪費(fèi)。也有學(xué)者認(rèn)為提起二重代表訴訟不應(yīng)該限縮于100%持股的母子公司之間，因?yàn)榧词乖谀腹疚闯钟凶庸?00%股份的情形，期待子公司其他股東提起代表訴訟純屬理論上假設(shè)的一種可能。

綜上，從嚴(yán)格角度來說，肯定母公司對(duì)子公司持有全部的股權(quán)是母公司股東提起訴訟的前提條件。只有母公司對(duì)子公司全資控制下，母子公司之間的利益聯(lián)系才最為密切。在子公司董事受制于母公司控制人員時(shí)，寄希望于單一的派生訴訟無疑是不可能的，而賦予股東雙重代表訴訟的權(quán)利相反正是對(duì)責(zé)任追究機(jī)制彌補(bǔ)的必要措施。但是，從實(shí)際的角度來說，這樣的限制使得雙重代表訴訟禁錮在了一個(gè)很小的范圍里，會(huì)不利于實(shí)現(xiàn)該制度的作用。同時(shí)，對(duì)于非全資的母公司股東而言，未有充分保護(hù)，難謂法制公平。但是雙重股東代表訴訟制度自問世之日起就引起了對(duì)于其是否合法必要的爭(zhēng)論，我國也處于摸索前行的階段。出于謹(jǐn)慎考慮，還是應(yīng)當(dāng)將原告資格限定在全資母公司的股東，這樣做是因?yàn)樵馐軗p害的全資子公司的救濟(jì)途徑單一，其次也是出于防止過度訴訟影響母子公司經(jīng)營活動(dòng)的考慮。

（二）原告資格

1. 持股時(shí)間

針對(duì)股東是否具有提起的資格，有持股時(shí)間和持股比例的要求。而對(duì)于持股時(shí)間，又細(xì)分為時(shí)間點(diǎn)和時(shí)間段。時(shí)間點(diǎn)要求被訴行為發(fā)生時(shí)原告已持有股份，美國就明確規(guī)定在訴訟行為發(fā)生時(shí)，已經(jīng)成為公司的股東。時(shí)間段則要求原告提起訴訟時(shí)已經(jīng)持有股份的時(shí)間需要到達(dá)一定的時(shí)間段，例如《日本公司法》第847條就規(guī)定自六個(gè)月前連續(xù)持有股份的股東，可以提起訴訟。但是，無論是代表訴訟還是母子公司集團(tuán)公司在我國的發(fā)展都不是十分完善的，若放棄上述兩種對(duì)股東持股時(shí)間的要求，難免會(huì)造成其他的諸如濫訴的不利后果。為了與現(xiàn)行《公司法》協(xié)調(diào)，“時(shí)間段”的方式可能更易于操作，也更容易讓法官相信母公司股東并非濫用其權(quán)利而進(jìn)行訴訟。對(duì)原告適格性的考量應(yīng)當(dāng)側(cè)重股東與母公司緊密程度，而持股時(shí)間越長(zhǎng)，利益關(guān)聯(lián)程度則越高。所以采取“時(shí)間段”的持股時(shí)間是符合當(dāng)下法律實(shí)踐的。

2. 持股比例

我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東提起派生訴訟的，無持股比例要求;而對(duì)于股份有限公司，則需要股東連續(xù)180持有公司1%的股份。針對(duì)此點(diǎn)，我國理論界也存在不同看法，有學(xué)者認(rèn)為肯定股份有限公司持有1%的股份，目的在于防止股東濫用股東代表訴訟。在雙重代表訴訟中，子公司的責(zé)任類型只能是有限責(zé)任公司，而母公司可以是股份有限公司也可以是有限責(zé)任公司，在現(xiàn)行法未做修改前，對(duì)于持股比例要求應(yīng)與現(xiàn)行法保持一致。但也存在不同的觀點(diǎn)，即認(rèn)為要求二重代表訴訟原告符合持股比例的這一規(guī)定是欠妥的。理由有三，首先在派生訴訟中規(guī)定的持股比例，在雙重代表訴訟中因適用情形變化會(huì)失去合理性基礎(chǔ)。其二在于這樣做會(huì)造成不合理的結(jié)果。即當(dāng)母公司為有限責(zé)任公司，子公司為股份有限公司時(shí)，子公司的股東提起代表訴訟尚需滿足持股比例的要求，而母公司股東提起雙重代表訴訟則不需要具有持股比例，實(shí)在難謂公平。

否定持股比例的理由并非毫無依據(jù)，也應(yīng)當(dāng)看出，沒有比例的要求才是代表訴訟制度發(fā)展的未來趨勢(shì)，但是與持股時(shí)間的要求一致，為了和現(xiàn)行法對(duì)股東代表訴訟的規(guī)定相一致，應(yīng)當(dāng)要求在股份有限公司中，母公司提起代表訴訟的股東持有1%以上的股份。

（三）前置程序

股東提起訴訟的目的是為了維護(hù)公司的利益，公司作為法律上擬制的主體應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有獨(dú)立的法律資格。當(dāng)公司利益被侵害，首先應(yīng)當(dāng)由直接利益者公司對(duì)自己進(jìn)行救濟(jì)，即要先請(qǐng)求公司主動(dòng)提起訴訟，只有在公司不提起訴訟或未做出表示或存在例外情形下才允許股東代表公司提起，這樣的前置程序也被稱為窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)。那么，在雙重代表訴訟中，母公司股東更非子公司的人員，利用“舉重以明輕”的解釋方法來看，在這種條件下，當(dāng)然更要窮盡內(nèi)部救濟(jì)。問題在于，母公司股東請(qǐng)求提起訴訟追究責(zé)任人員責(zé)任時(shí)，存在母公司和子公司兩個(gè)實(shí)體，是否都需要提出請(qǐng)求明確其不維護(hù)子公司權(quán)益后，才允許代表訴訟。

針對(duì)此點(diǎn)，學(xué)界也有多種觀點(diǎn)。首先出于充分尊重公司獨(dú)立主體地位并完全利用內(nèi)部救濟(jì)程序，應(yīng)當(dāng)要求股東不僅向子公司也要向母公司提出追究子公司董事的責(zé)任，其中向子公司提起請(qǐng)求是內(nèi)部救濟(jì)，向母公司提請(qǐng)求是外部救濟(jì)。這樣的方式首先減少了對(duì)子公司的不正當(dāng)干預(yù)，但同樣面臨的一個(gè)重要問題在于，這種前置程序的設(shè)定會(huì)增加一倍的時(shí)長(zhǎng)，亦即最長(zhǎng)的法定期限會(huì)延長(zhǎng)至60天，造成的結(jié)果不僅是沒有及時(shí)追究到責(zé)任人，更不利于保護(hù)母子公司股東的合法權(quán)益。其次，有學(xué)者創(chuàng)新性地提出了“單向提起及告知”的方案，是指原告應(yīng)先向子公司提起追究侵權(quán)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，同時(shí)告知母公司，請(qǐng)求應(yīng)以書面形式作出，并在請(qǐng)求書中表明其是母公司的股東并附上身份證明等。該方法也與日本采取的模式類似，唯一的區(qū)別在于日本雖規(guī)定了向子公司提起前置程序，但并未規(guī)定需要向母公司備案通知?！皢雾?xiàng)提起及告知方案”，首先有效地解決了在雙重代表訴訟中前置程序法定期限會(huì)延長(zhǎng)一倍的困境，并且肯定了在雙重代表訴訟中子公司作為原告的法律地位，因子公司才是受侵害的主體并為利益享有的直接受益者。但筆者認(rèn)為，直接越過母公司，并未窮盡子公司的內(nèi)部救濟(jì)，為了與現(xiàn)行法律相協(xié)調(diào)，也不應(yīng)允許股東直接向子公司提出請(qǐng)求。最后，也有學(xué)者提出可以同時(shí)向母子公司提出請(qǐng)求，待母子公司均拒絕起訴或者30天期滿后，股東可以自己的名義提起訴訟。這樣的方法，有效地縮短了前置程序的法定期間，并且尊重了母公司作為子公司股東的地位。也有人認(rèn)為同時(shí)向母子公司提出請(qǐng)求，將母子公司置于了同等重要的位置，沒有凸顯股東是為了子公司利益才進(jìn)行的請(qǐng)求。但筆者認(rèn)為，這樣的理由不具有說服力，我們承認(rèn)代表訴訟的目的就是為了維護(hù)子公司的利益，但通過同時(shí)向母子公司提出請(qǐng)求就是否認(rèn)了子公司沒有特殊利益的推論是毫無根據(jù)的。綜上，在雙重代表訴訟中，設(shè)置前置程序是必然的，但應(yīng)采取同時(shí)向母子公司提出請(qǐng)求的方式，不僅能避免期間的增加，同時(shí)還能尊重母公司作為子公司主體的地位，也更契合《公司法》151條的規(guī)定。

四、 結(jié)語

盡管對(duì)該制度的爭(zhēng)論從未間斷，但我們應(yīng)立足當(dāng)下，從司法實(shí)踐中遭遇的困境出發(fā)，去切實(shí)考量雙重代表訴訟是否必要。

股東代表訴訟制度本身就具有相對(duì)嚴(yán)格的要件限制其隨意被提起，目的是出于防止濫訴，節(jié)約司法資源。故雙重代表訴訟的股東作為間接的利益受損者，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)加以限制。從前提要件方面來看，對(duì)于母子公司的關(guān)系應(yīng)當(dāng)限定在全資母公司，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，隨著理論的深入，實(shí)踐的發(fā)展，前提將不必限定于全資子公司;對(duì)股東資格要件的確定，時(shí)間點(diǎn)的方式相較時(shí)間段，不具有切實(shí)可行性，同時(shí)還會(huì)誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，而對(duì)于持股比例為了與現(xiàn)行法保持一致，應(yīng)當(dāng)要求股份有限公司的股東持有1%以上的股份;窮盡內(nèi)部程序，是充分尊重法人獨(dú)立地位的體現(xiàn)，在綜合分析現(xiàn)存的“分別向母子公司提出請(qǐng)求”“向子公司提出請(qǐng)求并告知母公司”“同時(shí)向母子公司提出請(qǐng)求”三種模式下，肯定同時(shí)向母子公司發(fā)出請(qǐng)求的合理性和可行性。

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