改善營(yíng)商環(huán)境需要更多司法配套制度

曹檸

產(chǎn)權(quán)保護(hù)自2016年年底以來(lái)頻繁進(jìn)入公眾視野，從官方到民間在2018年下半年和今年“兩會(huì)”上更是成了主流的聲音。如何從刑法角度改善民營(yíng)企業(yè)的營(yíng)商環(huán)境？如何看待輿論監(jiān)督與人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)的關(guān)系？《南風(fēng)窗》記者就此專(zhuān)訪(fǎng)了中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所刑法研究室主任劉仁文研究員。劉仁文是中國(guó)社會(huì)科學(xué)院重點(diǎn)學(xué)科“刑法學(xué)”負(fù)責(zé)人，2014-2015年曾掛職最高人民檢察院公訴廳副廳長(zhǎng)。

民企面臨的刑事風(fēng)險(xiǎn)

南風(fēng)窗：現(xiàn)行刑法規(guī)定本法任務(wù)包括“保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)”，但在許多具體條款規(guī)定產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)區(qū)別了不同所有制的情形，你對(duì)這問(wèn)題怎么看？

劉仁文：我國(guó)刑法對(duì)不同所有制經(jīng)濟(jì)主體的平等保護(hù)已經(jīng)取得了很大進(jìn)展，但仍存在區(qū)別情形，因所有制性質(zhì)不同，既有同質(zhì)的行為罪名不同、法定刑也不同，也有同質(zhì)的行為存在罪與非罪的本質(zhì)區(qū)別。

除了刑法對(duì)非國(guó)有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)保護(hù)力度有不夠的一面，也應(yīng)看到，我們對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)在某些方面可能存在一個(gè)過(guò)度保護(hù)的問(wèn)題?！昂炗?、履行合同失職被騙”“不負(fù)責(zé)任造成公司、企業(yè)嚴(yán)重?fù)p失”等與企業(yè)正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在界限較難劃清時(shí)，國(guó)企高管往往會(huì)傾向于避險(xiǎn)、免責(zé)，企業(yè)家最需要的創(chuàng)新、試錯(cuò)被擠到一邊，這也是影響國(guó)企煥發(fā)活力、提高效率的一個(gè)重要原因。

并且，隨著經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域混合制經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)日趨多樣化的趨勢(shì)，對(duì)公司、企業(yè)如何區(qū)分國(guó)有和非國(guó)有的性質(zhì)，對(duì)公司、企業(yè)人員如何認(rèn)定其是否是國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員，成為司法實(shí)務(wù)中的一大難題。同樣的行為，有時(shí)僅僅因?yàn)樯矸菡J(rèn)定的不同，最后的結(jié)果有天壤之別。

南風(fēng)窗：司法實(shí)踐上，一些罪名罪與非罪界限也存在模糊地帶，例如非法經(jīng)營(yíng)、非法集資、合同詐騙案件，恰恰成為近年來(lái)民營(yíng)企業(yè)家觸罪的高危區(qū)。

劉仁文：司法上的問(wèn)題更復(fù)雜一些，還不完全是個(gè)刑法問(wèn)題。為什么犯非法集資罪、行賄罪的企業(yè)家中民營(yíng)企業(yè)家占多數(shù)？而國(guó)有企業(yè)家犯的罪則更多的是跟職務(wù)行為有關(guān)的貪污罪、受賄罪？這反映出兩者社會(huì)地位和所占資源的不同。國(guó)有企業(yè)在銀行貸款等方面容易一些，很多民營(yíng)企業(yè)從銀行貸不到款，只有通過(guò)地下金融市場(chǎng)或者自己的關(guān)系圈去融資，這樣一來(lái)就面臨很多的刑事風(fēng)險(xiǎn)。過(guò)去有個(gè)半調(diào)侃的說(shuō)法，說(shuō)中國(guó)的民營(yíng)企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在去監(jiān)獄的路上，因?yàn)樗麄兠媾R的風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)是比較多。

南風(fēng)窗：去年最高人民法院對(duì)物美創(chuàng)始人張文中詐騙、單位行賄、挪用資金再審一案進(jìn)行公開(kāi)宣判，撤銷(xiāo)原審判決，改判張文中無(wú)罪。張文中等民營(yíng)企業(yè)家個(gè)案的平反引發(fā)社會(huì)強(qiáng)烈反響，我們?nèi)绾慰创齻€(gè)案平反對(duì)司法公正的推動(dòng)？

劉仁文：張文中案的平反，既有法律的因素，也有政策的因素。毫無(wú)疑問(wèn)，張文中所涉詐騙、單位行賄、挪用資金的數(shù)罪中，有的確屬冤錯(cuò)案件，但有的如單位行賄情節(jié)，即使最高法院的再審也認(rèn)定存在一些基本事實(shí)，只不過(guò)尚未達(dá)到刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。而何為“情節(jié)嚴(yán)重”，其實(shí)這里帶有很強(qiáng)的政策性。該案的徹底平反，是最高法院對(duì)黨中央產(chǎn)權(quán)保護(hù)和企業(yè)家合法權(quán)益保護(hù)政策的落實(shí)。

現(xiàn)在很多情況是，一個(gè)民事案件，受害人去報(bào)案的目的也不是一定要將對(duì)方判刑，就是想把人抓起來(lái)，抓起來(lái)他就害怕了，談判的砝碼就增加了。

毫無(wú)疑問(wèn)，有時(shí)個(gè)案的作用非常大，成為司法史上的里程碑。我們重視個(gè)案的作用，也要防止過(guò)于關(guān)注個(gè)案，而忽略了沉默的大多數(shù)，特別如今社交媒體發(fā)達(dá)，有時(shí)熱炒的個(gè)案一過(guò)，甚至類(lèi)似的案件也得不到應(yīng)有的關(guān)注。

完善對(duì)涉嫌犯罪企業(yè)家的審前羈押

南風(fēng)窗：在保障民營(yíng)企業(yè)權(quán)益上，最高法院態(tài)度明確：嚴(yán)禁將經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作犯罪處理，嚴(yán)禁將民事責(zé)任變?yōu)樾淌仑?zé)任。但執(zhí)法中確實(shí)存在“刑民不分”的現(xiàn)象，甚至產(chǎn)生冤案。為什么會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象？

劉仁文：刑民不分的常見(jiàn)情況是刑事介入民事，中央多次強(qiáng)調(diào)，最高司法機(jī)關(guān)也多次發(fā)文，嚴(yán)禁公安插手經(jīng)濟(jì)糾紛?？墒俏覀冞€要看到這個(gè)問(wèn)題的另一個(gè)極端，一概以經(jīng)濟(jì)糾紛為由對(duì)本來(lái)是構(gòu)成犯罪的也不去管，有的當(dāng)事人又會(huì)說(shuō)公安機(jī)關(guān)不作為，這方面的例子也是有的，受害人去報(bào)案，公安根本不管。所以這兩方面的問(wèn)題都存在，都要引起重視。實(shí)踐中往往出現(xiàn)這樣的情況，強(qiáng)勢(shì)的公司和企業(yè)一報(bào)案，公安機(jī)關(guān)就立案甚至抓人，這對(duì)于弱勢(shì)的一方就很不公平。

這里的問(wèn)題就是如何讓公安機(jī)關(guān)合法使用權(quán)力。法治國(guó)家最明顯的標(biāo)志就是程序的正當(dāng)性。

現(xiàn)在很多情況是，一個(gè)民事案件，受害人去報(bào)案的目的也不是一定要將對(duì)方判刑，就是想把人抓起來(lái)，抓起來(lái)他就害怕了，談判的砝碼就增加了。要避免這種情況，還是要把公安抓人的權(quán)力從一開(kāi)始就要受到制約。比如說(shuō)，今后要完善制度，除非現(xiàn)行犯或其他特別緊急的情況可以先抓人再報(bào)批（事后要立即報(bào)批），其他情形都要先報(bào)批再抓人。這里的報(bào)批不是報(bào)公安機(jī)關(guān)內(nèi)部審批，而是要報(bào)檢察機(jī)關(guān)來(lái)審查決定。

南風(fēng)窗：最高檢負(fù)責(zé)人日前表示，“對(duì)于有關(guān)部門(mén)移送的刑事案件，涉及民營(yíng)企業(yè)行賄人、民營(yíng)企業(yè)家的，要依法審慎采取強(qiáng)制措施，充分考慮保護(hù)企業(yè)發(fā)展需要?！笔聦?shí)上，僅僅對(duì)抓人這個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行外部制約恐怕還不夠，涉嫌犯罪的民營(yíng)企業(yè)家被審前羈押會(huì)給企業(yè)帶來(lái)很大影響，如果是抓錯(cuò)了，最后盡管人被法院判決無(wú)罪，企業(yè)可能早垮掉了。這個(gè)問(wèn)題，如何通過(guò)制度設(shè)計(jì)來(lái)改善？

劉仁文：這需要我們加快推進(jìn)司法改革，通過(guò)完善司法制度來(lái)解決。一是要完善保釋制度，即我們所說(shuō)的取保候?qū)?。要避免民營(yíng)企業(yè)家陷入過(guò)度的刑事風(fēng)險(xiǎn)，避免抓一個(gè)企業(yè)家就垮掉一家企業(yè)，一個(gè)重要途徑就是對(duì)于這類(lèi)非暴力犯罪應(yīng)當(dāng)在人被抓之后通過(guò)提供保證人或保證金的方式實(shí)現(xiàn)取保候?qū)?。企業(yè)家為什么會(huì)害怕？因?yàn)閷徢傲b押一下子跟外界斷了聯(lián)系，往往還沒(méi)有上法庭人就已經(jīng)垮掉了，他急于想出去，所以有時(shí)候不得不違心認(rèn)罪或答應(yīng)一些條件，這就增加了冤假錯(cuò)案的風(fēng)險(xiǎn)。從無(wú)罪推定來(lái)看，審前保釋是原則，羈押是例外，而我們現(xiàn)在正好相反。

二是要確立被訊問(wèn)人的律師在場(chǎng)權(quán)?，F(xiàn)在國(guó)家在做一些改革，比如訊問(wèn)過(guò)程要求錄音錄像，已經(jīng)推行了，成本很低，完全可行，但由于沒(méi)有律師在場(chǎng)，所以有時(shí)沒(méi)有全程錄音錄像，有時(shí)說(shuō)設(shè)備壞了，很難保證錄音錄像的公信力。再比如，由政府提供值班律師或律師協(xié)會(huì)提供公益律師，凡是請(qǐng)不起律師的人，第一時(shí)間由政府值班律師或公益律師提供法律援助?？傊褪潜仨氂新蓭熢趫?chǎng)，訊問(wèn)筆錄經(jīng)雙方簽字密封后，最后在法庭上才能作為證據(jù)使用，這樣就可以有效避免刑訊逼供或違規(guī)取證。

輿論監(jiān)督不應(yīng)干擾司法

南風(fēng)窗：司法與媒體的關(guān)系總是比較復(fù)雜，洶涌的輿情和壓力型體制結(jié)合造成特有的“媒介審判”對(duì)司法公正造成沖擊。從維護(hù)司法公信力的角度出發(fā)，照顧民眾道德情感的邊界在哪里？

司法強(qiáng)調(diào)親歷性，只有接觸案子本身，接觸案件雙方當(dāng)事人，看了全部案卷，才能說(shuō)是對(duì)案子最了解。

劉仁文：“媒介審判”不符合無(wú)罪推定原則和對(duì)犯人人格的尊重原則。一個(gè)人在被法院判決有罪之前，是無(wú)罪的。包括民營(yíng)企業(yè)家在內(nèi)，即使因某種犯罪行為受到懲罰，他仍然擁有其他一些法定的權(quán)利，這些權(quán)利要通過(guò)制度來(lái)保證，而非只能通過(guò)潛規(guī)則才能實(shí)現(xiàn)，這樣不但對(duì)個(gè)人好、對(duì)企業(yè)好，對(duì)社會(huì)也有好處。

我覺(jué)得司法確實(shí)不應(yīng)當(dāng)受媒體過(guò)度的干預(yù)，司法人員應(yīng)當(dāng)在一個(gè)專(zhuān)業(yè)化的、相對(duì)平靜的環(huán)境下去思考。實(shí)際上也有很好的法官在審案件期間就不去看媒體的報(bào)道，保持自己客觀的、冷靜的判斷。在國(guó)外和我國(guó)香港地區(qū)，案件中一方可以向法官申請(qǐng)禁止令，要求對(duì)方不要去炒作，或者說(shuō)在法院判決之前嚴(yán)禁輿論造勢(shì)。這些制度我們都還沒(méi)有，如何確立法院和媒體的良性互動(dòng)規(guī)則，既監(jiān)督司法，又不妨礙司法，是一個(gè)需要接下來(lái)解決的法治課題。

現(xiàn)在的司法實(shí)踐中，不排除有的利益方通過(guò)媒體等來(lái)施加影響。有的法官他自己的素質(zhì)好，不會(huì)被媒體報(bào)道所引導(dǎo)。但是任何人都是體制的產(chǎn)物，在體制內(nèi)如果接到有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的批示就有壓力了。近年來(lái)國(guó)家在禁止領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法方面取得很大的進(jìn)步。這個(gè)干預(yù)的形式，現(xiàn)在大家的理解多是徇私枉法的打招呼才是干預(yù)司法。其實(shí)還有一種現(xiàn)象需要重視，即有的上級(jí)部門(mén)和領(lǐng)導(dǎo)看到媒體報(bào)道后，本著一種善良的愿望，出于公心，而作出某種批示，他可能也并非要施加壓力，只是希望辦案機(jī)關(guān)要妥善處理。

但從專(zhuān)業(yè)的角度來(lái)看，畢竟領(lǐng)導(dǎo)的信息也不對(duì)稱(chēng)，現(xiàn)在輿論環(huán)境那么復(fù)雜，很難保證看到的就一定是真實(shí)全面的信息。司法強(qiáng)調(diào)親歷性，只有接觸案子本身，接觸案件雙方當(dāng)事人，看了全部案卷，才能說(shuō)是對(duì)案子最了解。我們的一些領(lǐng)導(dǎo)干部，層層批示，可能會(huì)導(dǎo)致信息不對(duì)稱(chēng)或者信息失真，給下級(jí)帶來(lái)巨大的壓力，造成下層的誤讀，一種良好的愿望可能最后就會(huì)走向反面。所以，最好還是不要去批示，雖然可能本意是好的，跟徇私枉法不可同日而語(yǔ)，但仍然不符合司法規(guī)律。對(duì)于存在的問(wèn)題和擔(dān)憂(yōu)，也應(yīng)通過(guò)改革現(xiàn)有的體制機(jī)制來(lái)解決。