由“笞”至“笞刑”

黃海

摘 要：“笞”在律令系統(tǒng)產(chǎn)生之前，主要有三種樣態(tài)，分別是家內(nèi)之“笞”、刑訊之“笞”與上層對(duì)下層之“笞”。其在東周時(shí)期的多元法秩序之中屬于“薄刑”，并非基于國(guó)家強(qiáng)制力的刑罰。律令系統(tǒng)出現(xiàn)之后，法秩序由多元轉(zhuǎn)向一元，“笞”因?yàn)槠溥m合處罰輕微過(guò)錯(cuò)，故而被整合入律令系統(tǒng)之中，成為刑罰的一種，即“笞刑”。與此同時(shí)，作為非刑罰的家內(nèi)之“笞”與刑訊之“笞”并未消失，仍然與“笞刑”并存。漢文帝刑制改革之后，“笞刑”代替了肉刑，適用范圍擴(kuò)大，被用以處罰“中罪”。但是，因?yàn)槠鋵?shí)際執(zhí)行之時(shí)彈性過(guò)大，使得其在處理“中罪”之時(shí)造成的實(shí)際后果不是過(guò)重就是過(guò)輕，從而造成了刑制的混亂，并進(jìn)而引發(fā)了兩漢魏晉時(shí)期關(guān)于恢復(fù)肉刑的討論。在解決這種刑制混亂的過(guò)程之中，笞刑的適用范圍逐漸縮小，并最終不再用以處罰“中罪”，而是恢復(fù)了“輕刑”的本來(lái)面目，最終在隋唐時(shí)期作為“輕刑”，成為了中古五刑“笞、杖、徒、流、死”中的一員。

關(guān)鍵詞：笞；笞刑；律令體系 ； 刑制改革

中圖分類(lèi)號(hào)：K23 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：0257-5833（2019）04-0146-11

作者簡(jiǎn)介：黃 海，華東政法大學(xué)法律史專(zhuān)業(yè)博士研究生，日本東京大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生 （上海 200042）

笞刑作為中古五刑“笞、杖、徒、流、死”中的主刑之一，在中國(guó)法制史上具有重要的地位。根據(jù)目前所見(jiàn)文獻(xiàn)，在秦漢時(shí)期，“笞”便已經(jīng)作為刑罰出現(xiàn)在了律令之中，并在漢文帝刑制改革之后，成為刑罰體系當(dāng)中重要的一環(huán)。

對(duì)于東周秦漢時(shí)期的笞刑本身，學(xué)界已圍繞各個(gè)方面多有討論①。但是，在這一時(shí)期，“笞”存在的形態(tài)并非只是刑罰。換言之，“笞”在這一時(shí)期仍然存在不少非刑罰的樣態(tài)。“笞”除了刑罰以外還有哪些樣態(tài)？“笞”究竟是如何發(fā)展成為刑罰體系的一員，成為“笞刑”的？“笞刑”本身產(chǎn)生的深層原因又是什么？對(duì)于這些問(wèn)題，學(xué)界之前罕有涉及，而這也將是本文討論的重點(diǎn)。

另外，對(duì)于漢文帝廢除肉刑之后的刑制混亂，古今多有討論，但之前并未有人注意到這種混亂與笞刑之間的關(guān)系，本文擬對(duì)此進(jìn)行初步的探討。

在展開(kāi)具體的討論之前，有必要首先對(duì)本文當(dāng)中刑罰的概念作一界定。先秦秦漢時(shí)期的法律體系，與當(dāng)代差距巨大，故而本文所言的刑罰，自然與現(xiàn)代西方法學(xué)定義下的刑罰有所區(qū)別。本文所言的刑罰，是指國(guó)家基于自身的強(qiáng)制力，為了懲治犯罪之人而長(zhǎng)期、穩(wěn)定使用的處罰方式。

一、非刑之“笞”與“笞刑”

為了理清東周秦漢時(shí)期“笞刑”的種種問(wèn)題，首先，我們需要清楚的了解這一時(shí)期“笞”的各種樣態(tài)。根據(jù)現(xiàn)有材料，我們主要可以看到以下幾種“笞”。

（一）家內(nèi)之“笞”

東周時(shí)期，在家族內(nèi)部，家長(zhǎng)可以對(duì)子女或妻妾通過(guò)“笞”的方式施以處罰?！稇?zhàn)國(guó)策·燕策》所載蘇秦說(shuō)燕王之事便反映了這一點(diǎn)：

燕王曰：“夫忠信，又何罪之有也？”對(duì)曰：“足下不知也。臣鄰家有遠(yuǎn)為吏者，其妻私人。其夫且歸，其私之者憂(yōu)之。其妻曰：‘公勿憂(yōu)也，吾已為藥酒以待之矣。后二日，夫至。妻使妾奉卮酒進(jìn)之，妾知其藥酒也，進(jìn)之則殺主父，言之則逐主母，乃陽(yáng)僵棄酒。主父大怒而笞之。故妾一僵而棄酒，上以活主父，下以存主母也。忠至如此，然不免于笞，此以忠信得罪者也。臣之事，適不幸而有類(lèi)妾之棄酒也……”該故事同樣見(jiàn)于《戰(zhàn)國(guó)策·燕策》蘇代與燕王之語(yǔ)中。

在該記載當(dāng)中，蘇秦為了說(shuō)服燕王相信自己而講了一個(gè)故事。在這一故事當(dāng)中，家長(zhǎng)（即“主父”）在處罰妾時(shí)所使用的手段便是“笞”?！俄n非子·六反》亦有云“故母厚愛(ài)處，子多敗，推愛(ài)也；父薄愛(ài)教笞，子多善，用嚴(yán)也”，即家長(zhǎng)可以通過(guò)“笞”來(lái)處罰子女。這種家內(nèi)之“笞”，在當(dāng)時(shí)人的觀念中被視為理所應(yīng)當(dāng)，《呂氏春秋·蕩兵》云“怒笞不可偃于家，刑罰不可偃于國(guó)，誅伐不可偃于天下”，便以“笞”為家內(nèi)的處罰方式。

至秦漢時(shí)期，這種家內(nèi)之“笞”仍然廣為存在，例如《史記·曹相國(guó)世家》所載曹參與其子窋之事：

參子窋為中大夫?；莸酃窒鄧?guó)不治事，以為“豈少朕與”？乃謂窋曰：“若歸，試私從容問(wèn)而父曰：‘高帝新棄群臣，帝富于春秋，君為相，日飲，無(wú)所請(qǐng)事，何以憂(yōu)天下乎？然無(wú)言吾告若也?！狈敿认淬鍤w，窋侍，自從其所諫參。參怒，而笞窋二百，曰：“趣入侍，天下事非若所當(dāng)言也。”

曹參因?yàn)槠渥硬芊斣?xún)問(wèn)自己為何作為丞相卻“無(wú)所請(qǐng)事”而大怒，并對(duì)其子處以“笞二百”的處罰。又如《漢書(shū)》所載田千秋為戾太子上書(shū)訟冤之事，其辭云：“子弄父兵，罪當(dāng)笞；天子之子過(guò)誤殺人，當(dāng)何罪哉！臣嘗夢(mèng)見(jiàn)一白頭翁教臣言?！薄稘h書(shū)·孫劉田王楊蔡陳鄭傳》。正反映了漢朝之時(shí)，笞為家內(nèi)處罰方式的觀念。

這種觀念在古文字字形當(dāng)中亦可找到旁證，“父”字之古文字作“”，許慎《說(shuō)文解字》云“父，矩也，家長(zhǎng)率教者，從又舉杖?！奔锤缸肿中问鞘峙e著杖，就像家長(zhǎng)用來(lái)教育家族內(nèi)其他人一樣。

家內(nèi)之“笞”并非基于國(guó)家強(qiáng)制力的懲罰方式，故而其并非刑罰。

（二）刑訊之“笞”

東周秦漢時(shí)期，“笞”還有一種重要的存在樣態(tài)，便是在對(duì)訴訟相關(guān)人員進(jìn)行訊問(wèn)之時(shí)，以“笞”的方式加以刑訊?！段究澴印⒗怼吩啤绑兹酥?，灼人之脅，束人之指，而訊囚之情，雖國(guó)士有不勝其酷，而自誣矣?！北阌涊d了包括“笞”在內(nèi)的數(shù)種刑訊方式。

這種以“笞”刑訊的方式，在秦漢時(shí)期多被稱(chēng)為“笞掠”或“掠笞”，常見(jiàn)于文獻(xiàn)當(dāng)中，例如《史記·樊酈滕灌列傳》所載夏侯嬰之事：

高祖戲而傷嬰，人有告高祖。高祖時(shí)為亭長(zhǎng)，重坐傷人，告故不傷嬰，嬰證之。后獄覆，嬰坐高祖系歲余，掠笞數(shù)百，終以是脫高祖。

夏侯嬰因?yàn)閯畹脑?，被關(guān)押一年有余，并被“掠笞數(shù)百”，即被刑訊?！妒酚洝た崂袅袀鳌芬噍d杜周為廷尉時(shí)之事，云“會(huì)獄，吏因責(zé)如章告劾，不服，以笞掠定之”。即杜周對(duì)于不服罪狀者，以笞掠的方式來(lái)刑訊，以使其招認(rèn)。

刑訊之“笞”亦見(jiàn)于出土文獻(xiàn)之中。《睡虎地秦簡(jiǎn)·封診式》簡(jiǎn)1有如下記載：

治獄，能以書(shū)從跡其言，毋治（笞）諒（掠）而得人請(qǐng)（情）為上；治（笞）諒（掠）為下；有恐為敗。睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分第147頁(yè)。

此處的“笞掠”便是刑訊拷打之意。岳麓秦簡(jiǎn)亦有有關(guān)記載，《岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)（三）》簡(jiǎn)194至簡(jiǎn)195云：“弗治（笞）諒（掠），田、市仁（認(rèn)）奸。”朱漢民、陳松長(zhǎng)主編：《岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)（三）》，上海辭書(shū)出版社2013年版，206-207頁(yè)

對(duì)于刑訊之“笞”的使用條件，依據(jù)出土文獻(xiàn)可知，秦時(shí)已有比較完善的規(guī)定?！端⒌厍睾?jiǎn)·封診式》簡(jiǎn)2至簡(jiǎn)5便記錄了當(dāng)時(shí)訊問(wèn)的有關(guān)規(guī)定，其中有言“其律當(dāng)治（笞）諒（掠）者，乃治（笞）諒（掠）。治（笞）諒（掠）之必書(shū)曰：爰書(shū)：以某數(shù)更言，毋（無(wú)）解辭，笞訊某”睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分第148頁(yè)。。即，只有在律令規(guī)定可以以“笞”刑訊之時(shí)，方可刑訊，而且刑訊之時(shí)必須留有書(shū)面記錄。

刑訊之“笞”雖與獄訟有關(guān)，但其是在定罪之前所使用的手段，其目的主要是為了偵查案件，而并不是懲罰他人，故而也并非刑罰。

（三）上層對(duì)下層之“笞”

除以上的家內(nèi)之“笞”與刑訊之“笞”以外，另外還有一些關(guān)于“笞”的記載散見(jiàn)于各處。對(duì)于這些有關(guān)“笞”的記載，在起因、內(nèi)容等方面均有很大的差異。他們唯一的共同點(diǎn)，便是在記載當(dāng)中，均是上層對(duì)下層通過(guò)“笞”來(lái)加以處罰，故而本文暫以此命名此類(lèi)之“笞”。

1.春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期上層對(duì)下層之“笞”

春秋時(shí)例，可見(jiàn)《左傳·襄公十七年》所載：

宋皇國(guó)父為大宰，為平公筑臺(tái)，妨于農(nóng)功。子罕請(qǐng)俟農(nóng)功之畢，公弗許。筑者謳曰“澤門(mén)之皙，實(shí)興我役，邑中之黔，實(shí)慰我心?！弊雍甭勚?，親執(zhí)撲，以行筑者，而抶其不勉者。

執(zhí)撲而抶，即是笞打。杜預(yù)注“撲，杖也”，《說(shuō)文解字》云“抶，笞擊也”在這里，身為貴族的子罕親自以笞打處罰筑臺(tái)之人，是春秋時(shí)期上層可對(duì)下層使用“笞”處罰之實(shí)證。

戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，這種上層對(duì)下層之“笞”仍然存在，例如《史記·范睢蔡澤列傳》載范睢之事：

須賈為魏昭王使于齊，范睢從。留數(shù)月，未得報(bào)。齊襄王聞?lì)∞q口，乃使人賜睢金十斤及牛酒，睢辭謝不敢受。須賈知之，大怒，以為睢持魏國(guó)陰事告齊，故得此饋，令睢受其牛酒，還其金。既歸，心怒睢，以告魏相。魏相，魏之諸公子，曰魏齊。魏齊大怒，使舍人笞擊睢，折脅摺齒。

范睢因被魏相懷疑向齊國(guó)泄露“魏國(guó)陰事”，所以被魏相以“笞擊”的方式懲罰。

可以看到，上舉的幾例當(dāng)中，上層對(duì)下層之“笞”似乎帶有極大的個(gè)人性與隨意性，子罕可以因筑者謳歌而對(duì)其笞打參見(jiàn)前引《左傳·襄公二十七年》。、范睢因?yàn)楸晃合鄳岩杀惚黄渖崛梭讚魠⒁?jiàn)前引《史記·范睢蔡澤列傳》。，在這種情況之下，很難說(shuō)“笞”已經(jīng)是基于國(guó)家強(qiáng)制力的刑罰，而更像是上層出于一時(shí)考慮的個(gè)人行為。

但是，通過(guò)睡虎地秦簡(jiǎn)，我們可以知道笞刑在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的秦國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)劉海年先生認(rèn)為睡虎地秦簡(jiǎn)“應(yīng)是商鞅變法后至秦始皇執(zhí)政時(shí)逐步制定和執(zhí)行的”，參見(jiàn)劉海年《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)的發(fā)現(xiàn)和秦律研究》，《法學(xué)研究》1982年第1期。。其中有出現(xiàn)“笞十”“笞五十”等記載參見(jiàn)王震亞《秦代刑罰制度考述》，載《簡(jiǎn)牘學(xué)研究》（第2輯），甘肅人民出版社1998年版。。而且這些關(guān)于“笞刑”的記載，均屬于上層對(duì)下層之笞（刑罰基于國(guó)家強(qiáng)制力，自然均為上對(duì)下之罰）。故而，在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，上層對(duì)下層之“笞”似乎產(chǎn)生了分化。一部分上層對(duì)下層之“笞”被納入了刑罰體系。

2.秦漢時(shí)期上層對(duì)下層之“笞”

至秦漢時(shí)期，就目前所見(jiàn)材料而言，這種上層對(duì)下層之“笞”基本已經(jīng)被納入了刑罰體系。

漢初的《二年律令》當(dāng)中，存在不少笞刑相關(guān)的條文，例如簡(jiǎn)273云：“郵人行書(shū)，一日一夜行二百里。行不中程半日，笞五十；過(guò)半日至盈一日，笞百；過(guò)一日，罰金二兩?！迸砗?、陳偉、工藤元男主編：《二年律令與奏讞書(shū)》，上海古籍出版社2007年版，第203頁(yè)。這條律文規(guī)定了官方的郵人未按照規(guī)定的速度行進(jìn)時(shí)會(huì)遭到的刑罰，其中包括笞刑?！抖曷闪睢樊?dāng)中，出現(xiàn)笞刑的情況還有很多參見(jiàn)丁義娟《秦及漢初刑罰體系研究》，吉林大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第107-108頁(yè)。，可見(jiàn)此時(shí)之“笞”已是刑罰體系中較為穩(wěn)定的一環(huán)。

傳世文獻(xiàn)中，同樣有所反映?！妒酚洝埗愨帕袀鳌份d張耳、陳馀二人事云：“里吏嘗有過(guò)笞陳馀，陳馀欲起，張耳躡之，使受笞?！贝藭r(shí)二人的狀態(tài)是“為里監(jiān)門(mén)以自食”，所以此處是上層之“里吏”因?yàn)殛愨拧坝羞^(guò)”而欲對(duì)其以笞刑的方式施以處罰。

由以上可見(jiàn)，上層對(duì)下層之“笞”在秦漢時(shí)期已經(jīng)基本融入了刑罰體系之中，成為了一種刑罰。

綜上所述，“笞”在東周秦漢時(shí)期，大略以三種形式出現(xiàn)，分別是家內(nèi)之“笞”、刑訊之“笞”與上層對(duì)下層之“笞”。在這三種形式當(dāng)中，家內(nèi)之“笞”與刑訊之“笞”并非刑罰，而上層對(duì)下層之“笞”則大約在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期開(kāi)始進(jìn)入刑罰體系，成為“笞刑”。

二、“笞”何以入刑

“笞”作為刑罰出現(xiàn)，目前所見(jiàn)，最早是在睡虎地秦簡(jiǎn)當(dāng)中。在睡虎地秦簡(jiǎn)的《秦律十八種》《秦律雜抄》《法律答問(wèn)》等諸篇當(dāng)中，有數(shù)條關(guān)于笞刑的記載參見(jiàn)劉海年《秦律刑罰考析》，載劉海年《戰(zhàn)國(guó)秦代法制管窺》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2017年版。。睡虎地秦簡(jiǎn)“應(yīng)是商鞅變法后至秦始皇執(zhí)政時(shí)逐步制定和執(zhí)行的”劉海年：《云夢(mèng)秦簡(jiǎn)的發(fā)現(xiàn)和秦律研究》，《法學(xué)研究》1982年第1期。，若此結(jié)論可信，則根據(jù)目前所見(jiàn)，笞刑在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的秦國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)。那么，為何在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的秦國(guó)，笞會(huì)成為一種刑罰呢？這應(yīng)當(dāng)與律令體系之下，法秩序由多元化向一元化的轉(zhuǎn)變有關(guān)。

（一）律令制之前的法秩序：“三刑”

眾所周知，秦漢時(shí)期的社會(huì)為律令社會(huì)。在律令社會(huì)之中，法律秩序基本均由一套律令系統(tǒng)維持，而律令制度出現(xiàn)于以秦國(guó)為代表的戰(zhàn)國(guó)時(shí)期諸國(guó)。那么，在律令制度出現(xiàn)之前，東周時(shí)期法秩序的實(shí)態(tài)又是怎么樣的呢？

《國(guó)語(yǔ)·魯語(yǔ)上》錄有臧文仲之言，可以為我們提供一些線(xiàn)索。

臧文仲言于僖公曰：“夫衛(wèi)君紿無(wú)罪矣。刑五而已，無(wú)有隱者，隱乃諱也。大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之市朝，五刑三次，是無(wú)隱也。

可以看到，按照臧文仲所言，法秩序由“大刑”“中刑”“薄刑”構(gòu)成，我們暫時(shí)稱(chēng)其為“三刑”。而笞打身體之刑在其中屬于薄刑（即所謂的“撲”）對(duì)于臧仲子所言，從刑罰角度出發(fā)的詳細(xì)分析，參見(jiàn)＼[日＼]籾山明《法家以前——春秋時(shí)期的刑與秩序》，徐世虹譯，載《日本學(xué)者中國(guó)法制史論著選（先秦秦漢卷）》，中華書(shū)局2016年版。。

關(guān)于“笞”與“撲”之間的關(guān)系，《戰(zhàn)國(guó)策·楚策一》“若撲一人”句，鮑彪注云“撲，擊也”，可見(jiàn)其亦是擊打身體的處罰方式。又，《戰(zhàn)國(guó)策·燕策一》“主父大怒而笞之”，鮑彪注亦云“笞，擊也”，且《說(shuō)文解字》亦云“笞，擊也”，可見(jiàn)“笞”與“撲”非常相似。

臧文仲所言的“三刑”，在一定程度上反映了律令體系產(chǎn)生之前法秩序的樣態(tài)，即數(shù)個(gè)法秩序平行存在。僅看此條記載的話(huà)，似乎“三刑”在當(dāng)時(shí)人觀念中均為刑罰。但是，結(jié)合先秦時(shí)期的其他記載，我們會(huì)有不同的發(fā)現(xiàn)?！秴问洗呵铩な幈酚性疲?/p>

家無(wú)怒笞，則豎子?jì)雰褐羞^(guò)也立見(jiàn)；國(guó)無(wú)刑罰，則百姓之悟相侵也立見(jiàn)；天下無(wú)誅伐，則諸侯之相暴也立見(jiàn)。故怒笞不可偃于家，刑罰不可偃于國(guó)，誅伐不可偃于天下，有巧有拙而已矣。故古之圣王有義兵而無(wú)有偃兵。

《呂氏春秋》此處所載，同樣將法秩序分為三部分，即“家”“國(guó)”“天下”，所對(duì)應(yīng)的處罰方式分別為“笞”“刑罰”“誅伐”。這三部分正可與《國(guó)語(yǔ)》中的“三刑”一一對(duì)應(yīng)，所謂的“天下”與“誅伐”，可對(duì)應(yīng)“大刑”與“甲兵”“斧鉞”；所謂的“國(guó)”與“刑罰”，可對(duì)應(yīng)“中刑”與“刀鋸”“鉆笮”；所謂的“家”與“笞”，可以對(duì)應(yīng)“薄刑”與“鞭撲”。為直觀起見(jiàn)，茲將《國(guó)語(yǔ)》和《呂氏春秋》兩書(shū)所載相關(guān)內(nèi)容羅列如下表：

可以看到，《國(guó)語(yǔ)》所載“大刑”與“薄刑”的處罰方式（“甲兵”“斧鉞”和“鞭撲”）與《呂氏春秋》對(duì)應(yīng)的處罰方式（“誅伐”和“笞”）非常相似，只有“中刑”部分，臧文仲所言為“刀鋸”“鉆笮”，而《呂氏春秋》則直言“刑罰”。

由此，我們可以推測(cè)，在當(dāng)時(shí)人的觀念當(dāng)中，所謂的“三刑”并非均是刑罰，而是屬于廣義上的“刑”“刑”字之古意，本身便是規(guī)范的意思，而不專(zhuān)指刑罰。參見(jiàn)王沛《“刑”字古意辨正》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2013年第4期。，所謂“三刑”是指當(dāng)時(shí)用以調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的三種規(guī)范。而在此“三刑”當(dāng)中，只有“中刑”被認(rèn)為是狹義上的“刑”，也即《呂氏春秋》所言的“刑罰”。而《呂氏春秋》所言之“刑罰”與“國(guó)”相對(duì)應(yīng)，這正符合刑罰是基于國(guó)家強(qiáng)制力產(chǎn)生的這一重要前提。

與《呂氏春秋》相似的記載，亦見(jiàn)于《史記·律書(shū)》，“筆教笞不可廢于家，刑罰不可捐于國(guó)，誅伐不可偃于天下”，可為旁證。

基于以上分析，可以看到，“薄刑”中的“撲”（《呂氏春秋》為“笞”）在律令社會(huì)形成之前的社會(huì)觀念當(dāng)中，并不屬于刑罰，而是主要用于維持家內(nèi)秩序的存在。也就是說(shuō)，在律令體系產(chǎn)生之前，“笞”很可能仍非刑罰。

當(dāng)然，我們也應(yīng)該意識(shí)到，當(dāng)時(shí)的多元法秩序可能并非像臧文仲及《呂氏春秋》所言的那么整齊，實(shí)際情況可能遠(yuǎn)較其所言復(fù)雜。就其記載來(lái)看，大體可以分為家內(nèi)的法秩序、國(guó)家對(duì)內(nèi)的法秩序以及國(guó)家對(duì)外的法秩序，而在這幾種法秩序之中，懲罰方式完全是有可能重合的，而并不是非此即彼的關(guān)系。就如本文第一部分總結(jié)的那樣，“笞”并不只是存在于家內(nèi)，在刑訊之時(shí)，以及上層處罰下層時(shí)也會(huì)使用，也即“笞”作為薄刑，可能并非只在家內(nèi)的法秩序當(dāng)中使用。

（二）“三刑”合一：律令制度對(duì)舊秩序的整合

如上所述，律令體系產(chǎn)生之前的“笞”屬于“三刑”中的“薄刑”，仍非本文定義之刑罰，其發(fā)展為刑罰或要到律令社會(huì)形成之后。那么，在律令社會(huì)的形成過(guò)程當(dāng)中，“笞”是怎樣發(fā)展為“笞刑”的呢？這應(yīng)該與律令社會(huì)對(duì)原有的法秩序進(jìn)行統(tǒng)一和整合有關(guān)。

在律令社會(huì)當(dāng)中，律令體系應(yīng)該是唯一的法秩序。而正如上文所言，在律令制度形成之前，東周的法秩序是多元的（“三刑”之類(lèi)的記載便反映了這一點(diǎn)），并不統(tǒng)一?！秶?guó)語(yǔ)·魯語(yǔ)》中所謂的“三刑”，也可能只是將春秋時(shí)期各種法秩序納入同一體系進(jìn)行表述的嘗試而已＼[日＼]籾山明：《法家以前——春秋時(shí)期的刑與秩序》，徐世虹譯，載《日本學(xué)者中國(guó)法制史論著選（先秦秦漢卷）》，中華書(shū)局2016年版。，當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況或許更加復(fù)雜。

故而，律令制度的形成過(guò)程，實(shí)際上便是對(duì)舊有的多元法秩序進(jìn)行重新整合，并在整合之后形成律令系統(tǒng)這一統(tǒng)一的法秩序。在這一過(guò)程之中，一些舊有法秩序中的制度會(huì)被析分出來(lái)，不再屬于法秩序之內(nèi)。例如“大刑”中的“甲兵”，其本質(zhì)是戰(zhàn)爭(zhēng)行為，并不具有長(zhǎng)期性與普遍性，故而對(duì)于他國(guó)之討伐并未被融入律令體系之中，而是被析分于法秩序之外單獨(dú)存在。而另一些制度則會(huì)被律令系統(tǒng)吸收并且整合，最終成為律令體系中的一環(huán)。

“笞”便是被律令體系吸收并重新整合的一員，通過(guò)整合，“笞”進(jìn)入了律令中的刑罰體系，從而成為了“笞刑”。之所以會(huì)如此，與“笞”在舊有法律秩序當(dāng)中的適用范圍密切相關(guān)?！绑住痹谂f有的秩序當(dāng)中屬于“薄刑”，也即是說(shuō)，其適用于較輕的過(guò)錯(cuò)，“是一種懲戒性的制裁手段”＼[日＼]滋賀秀三：《中國(guó)上古刑罰考——以盟誓為線(xiàn)索》，姚榮濤譯，載《日本學(xué)者中國(guó)法制史論著選（先秦秦漢卷）》，中華書(shū)局2016年版。。而比較輕的過(guò)錯(cuò)，無(wú)論是在怎樣的社會(huì)結(jié)構(gòu)當(dāng)中，均是長(zhǎng)期且大量存在的，故而律令體系作為唯一的法秩序，需要一種與此相對(duì)應(yīng)的刑罰。正是因?yàn)槿绱?，舊秩序中用以處罰較輕過(guò)錯(cuò)的“笞”被律令體系吸收并整合，成為了律令制度刑罰體系中的一員。

這一點(diǎn)可以在出土文獻(xiàn)中得到驗(yàn)證，秦漢之笞刑所對(duì)應(yīng)之行為，均是性質(zhì)并不非常嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)，如耕牛變瘦睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分22-23頁(yè)。、公家器物損毀睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分53-54頁(yè)。等?！对缆磿?shū)院藏秦簡(jiǎn)（四）》當(dāng)中，還有更為直觀的記載：

城旦舂亡而得，黥，復(fù)為城旦舂；不得，命之，自出殹（也），笞百。陳松長(zhǎng)主編：《岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)（四）》，上海辭書(shū)出版社2015年版，第54頁(yè)。

可以看到，在本條律文當(dāng)中，城旦舂逃亡后被捕獲，本來(lái)需要處以黥，但如果是自出的話(huà)，則只需要笞一百便可，而不用受黥。

相似性質(zhì)的條文亦見(jiàn)于《二年律令·具律》簡(jiǎn)120，“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以為城旦舂；其有贖罪以下，笞百”彭浩、陳偉、工藤元男主編：《二年律令與奏讞書(shū)》，上海古籍出版社2007年版，第141頁(yè)。即鬼薪、白粲犯罪之時(shí)，贖罪以下的輕罪只會(huì)被笞百，而較重之罪則會(huì)黥以為城旦舂。

以上這些例證可以很直觀地說(shuō)明，笞刑所適用的多是過(guò)錯(cuò)本身并不嚴(yán)重的情況，或是過(guò)錯(cuò)通過(guò)某些方式得到減輕的情況。這種用以處罰輕罪的功能，也正是“笞”被律令體系吸收為“笞刑”的原因所在。

（三）律令系統(tǒng)之外的非刑之“笞”

明確了“笞”的入刑是因?yàn)樾碌姆ㄖ刃颍闪钕到y(tǒng)）對(duì)舊的法秩序（所謂“三刑”）進(jìn)行整合與統(tǒng)一的結(jié)果之后，仍有一個(gè)問(wèn)題值得我們思考，即為何在“笞”被整合成“笞刑”之后，仍有并非刑罰的“笞”存在呢？

根據(jù)本文第一部分的分析，在進(jìn)入律令社會(huì)之后，非刑之“笞”主要有家內(nèi)之“笞”與刑訊之“笞”兩種。

1.家內(nèi)之“笞”

家內(nèi)之“笞”因?yàn)椴⒉皇腔趪?guó)家強(qiáng)制力的處罰，故而并非刑罰。這種“笞”如上文分析的那樣，在律令系統(tǒng)產(chǎn)生之前便已存在，且在律令系統(tǒng)產(chǎn)生之后并未消失，而是仍然存在于現(xiàn)實(shí)之中。

之所以會(huì)如此，主要原因在于家庭和家長(zhǎng)制的存在，只要以家庭（無(wú)論大?。榛A(chǔ)的家長(zhǎng)制仍然存在，家內(nèi)出于家長(zhǎng)的處罰便不會(huì)消失。家長(zhǎng)制在宗族社會(huì)當(dāng)中處于非常重要的地位，家長(zhǎng)在宗族中擁有很大的權(quán)力，此點(diǎn)無(wú)需贅言。宗族社會(huì)解體之后，在律令社會(huì)之中，社會(huì)的基本單位變成了規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于宗族的小家庭Li Feng， Early China ，Cambridge University Press， 2013， pp.189-190.。然而，在這些所謂“編戶(hù)齊民”的小家庭當(dāng)中，家長(zhǎng)制的傳統(tǒng)觀念并未消失，家長(zhǎng)仍然在小家庭當(dāng)中擁有一定的權(quán)力。這在出土文獻(xiàn)當(dāng)中也可以看到一些端倪?！端⒌厍睾?jiǎn)·法律答問(wèn)》簡(jiǎn)104至簡(jiǎn)105有如下記載：

“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽(tīng)?！焙沃^“非公室告”？主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂“非公室告”，勿聽(tīng)。而行告，告者罪。告【者】罪已行，它人有（又）襲其告之，亦不當(dāng)聽(tīng)。

此條的大意是說(shuō)，“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽(tīng)”這條律文當(dāng)中，“非公室告”是指家主擅自殺死、刑傷、髡剃其子或奴婢

睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分第118頁(yè)。。這種家主在家內(nèi)的所謂犯罪，即使被告發(fā)也不會(huì)被處罰（“勿聽(tīng)”），不僅如此，告者還有罪。

由此可見(jiàn)，在律令社會(huì)下的秦，在小家庭當(dāng)中，家長(zhǎng)仍然擁有一定的權(quán)力，可以對(duì)家庭成員進(jìn)行懲罰。正是因?yàn)槿绱?，家?nèi)之“笞”作為一種家內(nèi)的處罰方式，得以在律令社會(huì)之中繼續(xù)以非刑罰的方式存在。

與此同時(shí)，我們?nèi)詰?yīng)該注意到，雖然在律令社會(huì)之中，家長(zhǎng)仍然擁有以包括“笞”在內(nèi)的手段對(duì)家庭成員進(jìn)行處罰的權(quán)力，但這一權(quán)力已經(jīng)被律令所規(guī)范，而不是毫無(wú)限制。換言之，家內(nèi)之“笞”雖然仍然存在，但已經(jīng)受到了律令體系的規(guī)范，這也是法律體系由多元轉(zhuǎn)向一元的結(jié)果之一。

2.刑訊之“笞”

刑訊之“笞”，其目的主要是為了偵查案件，而并不是懲罰他人，故而也并非刑罰。其在律令時(shí)代仍然存在的理由其實(shí)非常簡(jiǎn)單，即刑訊本身在律令時(shí)代仍然是獄訟環(huán)節(jié)中的關(guān)鍵一環(huán)，正因?yàn)槿绱?，刑訊之“笞”自然也不?huì)消失。實(shí)際上，刑訊之“笞”不僅并未消失，而且還融入了律令體系之中，成為了律令社會(huì)中統(tǒng)一法秩序的一部分。例如《睡虎地秦簡(jiǎn)·封診式》簡(jiǎn)1便記錄了對(duì)使用刑訊之“笞”的限制。

治獄，能以書(shū)從跡其言，毋治（笞）諒（掠）而得人請(qǐng)（情）為上；治（笞）諒（掠）為下；有恐為敗。睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分第147頁(yè)。

可以看到，此處主張?jiān)谥为z的過(guò)程當(dāng)中，最好不使用刑訊，實(shí)際上是通過(guò)律令規(guī)范刑訊之“笞”的使用?！端⒌厍睾?jiǎn)·封診式》簡(jiǎn)2至簡(jiǎn)5也記錄了當(dāng)時(shí)刑訊的有關(guān)規(guī)定，“其律當(dāng)治（笞）諒（掠）者，乃治（笞）諒（掠）。治（笞）諒（掠）之必書(shū)曰：爰書(shū)：以某數(shù)更言，毋（無(wú)）解辭，笞訊某”睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1990年版，釋文注釋部分第148頁(yè)。。即，只有在律令規(guī)定可以以“笞”刑訊之時(shí)，方可刑訊，而且刑訊之時(shí)必須留有書(shū)面記錄。從“其律當(dāng)治（笞）諒（掠）者”可以看出，當(dāng)時(shí)的律令對(duì)于刑訊之“笞”的使用應(yīng)有更為具體的規(guī)定。

綜上，“笞”在律令系統(tǒng)產(chǎn)生之前，在多元法秩序（“三刑”）中屬于所謂的“薄刑”?！绑住庇靡蕴幜P較輕的過(guò)錯(cuò)，但其本身仍然不是基于國(guó)家強(qiáng)制力的長(zhǎng)期、穩(wěn)定的刑罰。其進(jìn)入刑罰系統(tǒng)，成為基于國(guó)家強(qiáng)制力的刑罰，是因?yàn)槁闪钕到y(tǒng)作為新的、唯一的法秩序，對(duì)舊有的多元法秩序進(jìn)行了統(tǒng)一與整合。作為處罰較輕過(guò)錯(cuò)的手段之一，“笞”也被整合進(jìn)了律令系統(tǒng)，從而成為了刑罰之一。在律令社會(huì)中，仍然存在與“笞刑”并存的非刑之“笞”，即家內(nèi)之“笞”與刑訊之“笞”。雖然二者并非刑罰，但也已經(jīng)被律令系統(tǒng)納入了規(guī)范之中。家內(nèi)之“笞”在律令系統(tǒng)仍然承認(rèn)家長(zhǎng)權(quán)的前提下受到了規(guī)范，而刑訊之“笞”則是作為訊問(wèn)手段被整合入了律令系統(tǒng)之中。

三、笞刑與漢文帝廢肉刑后的刑制混亂

明確了“笞”是如何發(fā)展為一種刑罰之后，我們可以繼續(xù)著眼于笞刑的發(fā)展。在笞刑的發(fā)展變化之中，最為重要的里程碑事件，無(wú)疑是漢文帝刑制改革。漢文帝刑制改革作為中國(guó)法制史上的標(biāo)志性事件之一為人所熟知，其中最主要的一項(xiàng)內(nèi)容便是以笞刑代替了肉刑日本學(xué)者冨谷至先生結(jié)合前人研究成果，認(rèn)為刑制改革之后代替肉刑的笞刑是作為城旦刑的附加刑而存在的。冨谷至「笞刑の編纂變遷」（『漢唐法制史研究』、創(chuàng)文社2016年）參照。，即“當(dāng)劓者，笞三百；當(dāng)斬左止者，笞五百；當(dāng)斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財(cái)物而即盜之，已論命復(fù)有笞罪者，皆棄市”《漢書(shū)·刑法志》。。

對(duì)于漢文帝刑制改革，古今歷來(lái)聚訟不已。及至近世，簡(jiǎn)牘大量出土之后，學(xué)界更是就其中的細(xì)節(jié)多有討論例如日本學(xué)者冨谷至先生結(jié)合有關(guān)史料，對(duì)笞刑進(jìn)行詳細(xì)的梳理。冨谷至「笞刑の編纂變遷」（『漢唐法制史研究』、創(chuàng)文社2016年）參照。。漢文帝廢肉刑之后，后世刑罰體系產(chǎn)生了不小的混亂，甚至引發(fā)了是否需要恢復(fù)肉刑的討論。這一混亂和討論的時(shí)間長(zhǎng)達(dá)數(shù)百年，直至隋唐時(shí)期才基本平息。作為用以替代肉刑的笞刑，與這種混亂是否存在著某種聯(lián)系呢？

（一）肉刑被廢之后的刑制混亂

漢文帝通過(guò)刑制改革廢除了肉刑，但在廢除了肉刑之后的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，刑制產(chǎn)生了很大的混亂，并進(jìn)一步引發(fā)了是否要恢復(fù)肉刑的討論。

1.刑罰體系的混亂：輕重失當(dāng)

文帝廢肉刑之后所造成的刑制混亂，在史料當(dāng)中體現(xiàn)得非常明顯。班固在《漢書(shū)·刑法志》中便認(rèn)為刑制改革造成的后果是“外有輕刑之名，內(nèi)實(shí)殺人”，因?yàn)椤皵刈笾拐唧孜灏?，?dāng)劓者笞三百，率多死”。本來(lái)是代替肉刑以懲治中罪的笞刑，卻變?yōu)榱耸聦?shí)上的死刑參見(jiàn)湯玉樞《論漢文帝廢除肉刑及其影響》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1989年第2期。。

在景帝時(shí)期，這一問(wèn)題便已引起了統(tǒng)治者的重視。景帝元年下詔云：“加笞與重罪無(wú)異，幸而不死，不可為人。其定律：笞五百曰三百，笞三百曰二百。”《漢書(shū)·刑法志》。減少笞數(shù)的理由便是“加笞與重罪無(wú)異”，也即笞數(shù)過(guò)多造成了刑制的混亂，刑罰產(chǎn)生的后果重于其過(guò)錯(cuò)程度。在此之后，景帝于中六年再次下詔：

中六年，又下詔曰：“加笞者，或至死而笞未畢，朕甚憐之。其減笞三百曰二百，笞二百曰一百。”又曰：“笞者，所以教之也，其定棰令。”丞相劉舍、御史大夫衛(wèi)綰請(qǐng)：“笞者，棰長(zhǎng)五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其節(jié)。當(dāng)笞者笞臀。毋得更人，畢一罪乃更人?！弊允求渍叩萌豢崂舄q以為威。死刑既重，而生刑又輕，民易犯之?！稘h書(shū)·刑法志》。

在此次調(diào)整之中，景帝進(jìn)一步減少了笞數(shù)，并對(duì)笞刑進(jìn)行了規(guī)范。這一措施很好的改變了之前受笞之人“率多死”的局面，“自是笞者得全”。但是，由此又引發(fā)了“死刑既重，而生刑又輕”這一問(wèn)題，也即刑制的混亂由整體量刑過(guò)重變?yōu)榱肆啃踢^(guò)輕。這一新出現(xiàn)的刑制問(wèn)題，造成了“民易犯之”的結(jié)果。

這種輕重失當(dāng)?shù)膯?wèn)題，終漢之世似乎也未得到很好的解決。東漢末之人仲長(zhǎng)統(tǒng)有言“肉刑之廢，輕重?zé)o品，下死則得髡鉗，下髡鉗則得鞭笞。死者不可復(fù)生，而髡者無(wú)傷于人。髡笞不足以懲中罪，安得不至于死哉”《漢書(shū)·王充王符仲長(zhǎng)統(tǒng)列傳》。，便明言“髡笞不足以懲中罪”，由此可見(jiàn)直至漢末，刑制中的輕重失當(dāng)問(wèn)題仍然存在。

引起這一混亂的實(shí)質(zhì)原因，其實(shí)是對(duì)中等程度的過(guò)錯(cuò)，也即“中罪”對(duì)應(yīng)的刑罰輕重失當(dāng)。漢文帝的刑制改革，其實(shí)是廢除了原本與“中罪”對(duì)應(yīng)的刑罰，即肉刑，而將一部分“中罪”的刑罰上升為死刑，另一部分降為笞刑等輕刑。由此引起了不良的社會(huì)后果，即《漢書(shū)·刑法志》所言的“今去髡鉗一等，轉(zhuǎn)而入于大辟。以死罔民，失本惠矣。故死者歲以萬(wàn)數(shù)，刑重之所致也。至乎穿窬之盜，忿怒傷人，男女淫佚，吏為奸臧，若此之惡，髡鉗之罰又不足以懲也?！?/p>

2.混亂引起的討論：恢復(fù)肉刑

對(duì)于廢除肉刑所引發(fā)的刑制混亂、刑罰輕重失當(dāng)問(wèn)題，兩漢魏晉時(shí)人一直在進(jìn)行討論，試圖將之解決。這一問(wèn)題的核心在于，對(duì)于所謂的“中罪”，也即之前用肉刑施以處罰的犯罪，現(xiàn)在究竟應(yīng)該施以怎樣的刑罰。

針對(duì)這一問(wèn)題，兩漢魏晉時(shí)人多有主張恢復(fù)肉刑者參見(jiàn)＼[清＼]沈家本《歷代刑法考》，中華書(shū)局1985年版，166-181頁(yè)。。班固在《漢書(shū)·刑法志》中便主張“豈宜惟思所以清原正本之論，刪定律令，篹二百章，以應(yīng)大辟。其馀罪次，于古當(dāng)生，今觸死者，皆可募行肉刑。及傷人與盜，吏受賕枉法，男女淫亂，皆復(fù)古刑，為三千章?！闭J(rèn)為若如此，“則刑可畏而禁易避，吏不專(zhuān)殺，法無(wú)二門(mén)，輕重當(dāng)罪，民命得全，合刑罰之中”?；謴?fù)肉刑的結(jié)果，便是使“輕重當(dāng)罪”，從而解決“中罪”對(duì)應(yīng)刑罰輕重失當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

東漢末之人仲長(zhǎng)統(tǒng)也同樣主張恢復(fù)肉刑，他認(rèn)為“肉刑之廢，輕重?zé)o品”，廢除肉刑是“為忍于殺人也，而不忍于刑人也”。對(duì)于當(dāng)時(shí)一些“中罪”，“殺之則甚重，髡之則甚輕”，若“不制中刑以稱(chēng)其罪，則法令安得不參差，殺生安得不過(guò)謬乎？”本段引文，皆見(jiàn)《漢書(shū)·王充王符仲長(zhǎng)統(tǒng)列傳》。故而主張恢復(fù)肉刑，也即所謂的“中刑”，以解決“中罪”所對(duì)應(yīng)刑罰輕重失當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

這種恢復(fù)肉刑的觀點(diǎn)，在當(dāng)時(shí)和后世產(chǎn)生了很大的影響，直至魏晉時(shí)期，鐘繇等人仍然受此影響，主張恢復(fù)肉刑。恢復(fù)肉刑的建議雖然在兩漢時(shí)期并未被官方正式采納，但實(shí)際上，文帝之后的統(tǒng)治者仍然在一定程度上恢復(fù)了肉刑，以應(yīng)對(duì)刑制的混亂。例如文帝之后宮刑與斬右趾的再次出現(xiàn)，便是為此參見(jiàn)湯玉樞《論漢文帝廢除肉刑及其影響》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1989年第2期。。

（二）刑制混亂與笞刑的關(guān)系

文帝廢肉刑所產(chǎn)生的刑制混亂，本質(zhì)是因?yàn)椤爸凶铩彼鶎?duì)應(yīng)刑罰輕重失當(dāng)。值得注意的是，在其廢除肉刑之時(shí)，替代肉刑的刑罰便是笞刑

日本學(xué)者冨谷至先生認(rèn)為刑制改革之后代替肉刑的笞刑是作為城旦刑的附加刑而存在的。不管這一觀點(diǎn)是否屬實(shí)，笞刑作為替代肉刑之刑罰的事實(shí)都是清楚明晰的，此點(diǎn)在論證之前在此先予說(shuō)明。冨谷至「笞刑の編纂變遷」（『漢唐法制史研究』、創(chuàng)文社2016年）參照。。這不得不讓我們思考，此種刑制上的混亂，與笞刑是否有所關(guān)聯(lián)呢？答案應(yīng)該是肯定的。

1.笞刑為輕刑

上已言及，“笞刑”作為一種刑罰，主要是用來(lái)處罰比較輕的過(guò)錯(cuò)，換言之，“笞刑”是一種輕刑。這一特質(zhì)，在其尚未成為刑罰體系一員的時(shí)候便已存在，所謂的“薄刑用鞭撲”，便是最好的表現(xiàn)。律令社會(huì)初步形成之時(shí)，“笞刑”所對(duì)應(yīng)的，仍然是并不嚴(yán)重的犯罪，也即輕罪，這一點(diǎn)在秦漢簡(jiǎn)牘當(dāng)中也表現(xiàn)得非常明顯。

而肉刑在律令系統(tǒng)之中，主要對(duì)應(yīng)的是所謂的“中罪”，本身與“輕罪”序列不同，輕重有差。漢文帝的刑制改革廢除了肉刑，實(shí)質(zhì)上是廢除了與“中罪”對(duì)應(yīng)的“中刑”，故而需要尋找新的、合適的刑罰來(lái)代替肉刑在刑罰體系之中與“中罪”相對(duì)應(yīng)的地位。文帝君臣選擇代替“中刑”的刑罰，便是作為“輕刑”的笞刑。

可以看到，在以笞刑代替肉刑之時(shí)，文帝君臣已經(jīng)充分考慮到了笞刑作為輕刑的本質(zhì)，故而有意加重了笞刑之?dāng)?shù)。其規(guī)定“當(dāng)劓者，笞三百；當(dāng)斬左止者，笞五百”，笞數(shù)遠(yuǎn)高于之前簡(jiǎn)牘所見(jiàn)的“笞十”“笞百”。增加笞數(shù)的目的，當(dāng)是希望其懲罰性高于原有的笞刑，從而使得新的刑制當(dāng)中，“中罪”所對(duì)應(yīng)之刑罰仍然輕重允當(dāng)。

但是，這種調(diào)整并未考慮到笞刑本身的缺陷。其作為擊打身體的刑罰，無(wú)論是用以擊打的刑具，還是擊打時(shí)候的力道，擊打的部位，均具有很大的彈性，輕重本不好統(tǒng)一。作為輕刑之時(shí)，因?yàn)轶状虻臄?shù)量有限，且笞刑的適用面不是很大，故而這種彈性造成的缺陷尚不是非常明顯。然而一旦笞數(shù)增加，且笞刑的適用面擴(kuò)大，此類(lèi)缺陷便很容易造成嚴(yán)重的后果?！皾h文帝用笞刑作為中刑，除籠統(tǒng)地規(guī)定了笞三百、笞五百的笞刑數(shù)額外，其他并無(wú)明文規(guī)定，一切全憑官吏慫意， 貪官弄法， 奸吏呈能?！睖駱校骸墩摑h文帝廢除肉刑及其影響》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1989年第2期。正因?yàn)槿绱?，產(chǎn)生了《漢書(shū)·刑法志》所謂的“外有輕刑之名，內(nèi)實(shí)殺人”的局面。

文帝之子景帝力圖解決笞刑的這一缺陷，故而連續(xù)兩次下詔減少笞數(shù)，并規(guī)定了“棰令”來(lái)規(guī)范刑具。這一調(diào)整雖然改善了之前“內(nèi)實(shí)殺人”的情況，但又產(chǎn)生了新的問(wèn)題，即減笞之后的刑罰過(guò)輕。景帝中六年改制之后，文帝時(shí)期的“笞五百”與“笞三百”變?yōu)榱恕绑锥佟迸c“笞一百”，其懲罰性大大變小。尤其是“笞一百”，已經(jīng)與秦及漢初笞刑的數(shù)量有所重合“笞百”在秦及漢初簡(jiǎn)牘中多次出現(xiàn)。例如《岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)（四）》簡(jiǎn)047云“城旦舂亡而得，黥，復(fù)為城旦舂；不得，命之，自出?。ㄒ玻?，笞百?！眳⒁?jiàn)陳松長(zhǎng)主編《岳麓書(shū)院藏秦簡(jiǎn)（四）》，上海辭書(shū)出版社2015年版，第54頁(yè)。，也就是說(shuō)，許多在原來(lái)的刑罰體系之內(nèi)應(yīng)該被處以更高刑罰的犯罪，現(xiàn)在與只需“笞百”的犯罪刑罰一致。由此造成的結(jié)果，自然便是“民既不畏，又曾不恥”《漢書(shū)·刑法志》。了。

造成這種現(xiàn)象的根本原因，便是“笞刑”作為輕刑，無(wú)法代替肉刑在刑罰體系內(nèi)居中的地位。如上所述，笞刑在執(zhí)行過(guò)程當(dāng)中，本身具有很大的彈性，如使用的刑具、處刑之人的力道、擊打的部位等等。這種彈性可以通過(guò)制定規(guī)范來(lái)縮小，但不可能完全消失。在笞數(shù)不大時(shí)，此種彈性尚可以被控制在可控范圍之內(nèi)，或者說(shuō)尚在可接受范圍之內(nèi)，可是一旦笞數(shù)增大，便非常容易失控。正因?yàn)槿绱?，笞刑的此種特性決定了其只適合處罰輕罪，一旦要用笞刑處罰中罪，便會(huì)陷入笞數(shù)過(guò)大容易使人死亡、笞數(shù)過(guò)小又處罰過(guò)輕的矛盾局面。

2.從“恢復(fù)肉刑”到隋唐“笞杖”

自文帝廢除肉刑而以笞刑代之以后，由此造成的刑制混亂便一直存在。為了解決刑制當(dāng)中沒(méi)有與中罪相對(duì)應(yīng)之“中刑”的混亂，“恢復(fù)肉刑”的呼聲油然而生。究其根本，其實(shí)便是因?yàn)轶仔虩o(wú)法很好地替代肉刑懲治“中罪”的作用。兩漢時(shí)期，為了解決這種混亂，也確實(shí)曾部分恢復(fù)肉刑。

在隋唐時(shí)期中古五刑“笞杖徒流死”正式形成之前，這種刑制上的混亂一直存在。而正是為了解決這種混亂，魏晉時(shí)期才會(huì)繼續(xù)就恢復(fù)肉刑有所討論。這種刑制上的混亂在“笞刑”上的反映，便是“笞刑”的地位逐漸下降，在漢以后，不再作為處理“中罪”的“中刑”參見(jiàn)劉俊文《唐律疏義箋解》，中華書(shū)局1996年版，第20頁(yè)。。曹魏之時(shí)，鐘繇主張恢復(fù)肉刑，司徒王朗反駁其主張時(shí)言“嫌其輕者，可倍其居作之歲數(shù)”《三國(guó)志·魏書(shū)·鐘繇傳》。，認(rèn)為若嫌中刑過(guò)輕，可以“倍其居作之歲數(shù)”，而非增加笞數(shù)。由此可見(jiàn)，在此時(shí)，“笞刑”在人們的意識(shí)當(dāng)中，已不再是用以代替肉刑的中刑了。

通過(guò)以上分析，我們可以大致勾勒出“笞刑”由文帝改革之后，直至隋唐中古五刑成熟之時(shí)大致的發(fā)展脈絡(luò)?！绑仔獭痹谖牡鄹母镏?，只是用以處罰輕罪的刑罰而已，漢文帝刑制改革之后，其適用面擴(kuò)大至“中罪”，成為了與之對(duì)應(yīng)的中刑。但是，因?yàn)槠浔旧砉逃械娜毕荩瑹o(wú)法很好地對(duì)應(yīng)“中罪”，使得在實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)“中罪”的處罰不是過(guò)重便是過(guò)輕，從而造成了刑制的混亂。針對(duì)這一混亂，當(dāng)時(shí)之人提出了“恢復(fù)肉刑”的意見(jiàn)，以期重新以肉刑作為中刑，使刑罰體系恢復(fù)正常，然而這一觀點(diǎn)并未得到官方的承認(rèn)。

兩漢之后，魏晉時(shí)期，笞刑逐漸不再作為“中刑”出現(xiàn)，“中刑”通過(guò)長(zhǎng)久的發(fā)展，逐漸被“徒刑”取代，而笞刑也一度失去了獨(dú)立刑種的地位參見(jiàn)劉俊文《唐律疏義箋解》，中華書(shū)局1996年版，20-21頁(yè)。。但是，因?yàn)轶仔套鳛檩p刑仍然具有重要的作用，故而最終在隋唐時(shí)期重新成為了獨(dú)立的刑種，并分化成為“笞”“杖”兩種刑罰秦漢之笞刑即已包括隋唐之杖刑，早期笞杖不分，故無(wú)杖刑之名。參見(jiàn)劉俊文《唐律疏義箋解》，中華書(shū)局1996年版，第24頁(yè)。，而與作為中刑的“徒刑”一起，共同成為了中古五刑“笞、杖、徒、流、死”的一員。

（責(zé)任編輯：陳煒祺）

Abstract： Before the age of Law and Code，There are maily three kinds of “CHI”.In the Eastern Zhou Dynasty， “CHI” belongs to one of the legal orders that can called “Bo xing”（薄刑），used to punish minor offence.but it was still not the punishment based on the state coercive power. “CHI” becomes one of the punishments based on the state coercive power was in the age of Law and Code， in this age，Multiple law orders were reorganized to a Single law order.During this process，“CHI” was developed to “CHI the punishment”，and used to punish the slight crime.In Han Wendis （漢文帝） reforming of the punishment system，“CHI the punishment” replace the corporal punishment and started to punish the Middle crime （中罪）.But because of “CHI the punishment”s defects，That caused confusion of punishment system.This confusion was lasted for hundreds of years until the Sui and Tang Dynasties.

Keywords： CHI； CHI the Punishment； the Law and Code System； Reforming of the Punishment System