董事勤勉義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究

摘 要：董事勤勉義務(wù)制度是現(xiàn)代公司治理中的重要內(nèi)容。我國《公司法》等法律法規(guī)對董事勤勉義務(wù)僅作了原則性規(guī)定，未明確具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，因此在司法實踐中主要是法官通過自由裁量來確定董事是否違反勤勉義務(wù)。本文通過對相關(guān)裁判文書的歸納分析，發(fā)現(xiàn)董事勤勉義務(wù)類案件存在勝訴率較低、裁判標(biāo)準(zhǔn)不甚統(tǒng)一的問題，進而結(jié)合我國實際情況，提出了充分發(fā)揮公司章程的作用，在章程中區(qū)分董事的職責(zé)和能力，分別采取主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定的建議。

關(guān)鍵詞：董事；勤勉義務(wù)；標(biāo)準(zhǔn)

1、董事勤勉義務(wù)立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行《公司法》第六章中，對公司董事的勤勉義務(wù)作出了較集中的規(guī)定，《證券法》、《破產(chǎn)法》等法律中也有相關(guān)規(guī)定。但縱觀這些規(guī)定：第一，在董事勤勉義務(wù)規(guī)定較多的《公司法》中，對這一內(nèi)容也只是概括式規(guī)定加寥寥幾條具體提及，并未給出明確的操作標(biāo)準(zhǔn)。而對比《公司法》中違反董事忠實義務(wù)行為的具體規(guī)定，勤勉義務(wù)的規(guī)定更顯稀缺；第二，其他諸如《證券法》《票據(jù)法》同樣局限于概括式的規(guī)定；第三，由于篇幅所限未列出，實際上在相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章中，對董事勤勉義務(wù)也主要是原則性規(guī)定，其他諸如上交所、深交所股票上市規(guī)則、上市公司章程指引中的規(guī)定，也存在適用面有限，不能涵蓋所有公司類型的不足。

從理論上來說，履行勤勉義務(wù)的認(rèn)定難度較于忠實義務(wù)更大，因為勤勉義務(wù)履行中，當(dāng)事人的主觀性更強，能動性更大，而不同類型公司的不同要求更是加大了這一問題的難度，所以目前法律層面的規(guī)定取向有其合理性基礎(chǔ)。但這種規(guī)定方式究竟會對司法實踐造成怎樣的影響？這是一個值得也必須進行探究的問題。

2、董事勤勉義務(wù)司法實踐現(xiàn)狀

本文以截至2017年11月9日，上海市的410個案件為例。這410個案例中，除去以董事忠實義務(wù)為主進行裁判的，其余案件原告的勝訴率為26.5%，處于較低的水平。一方面，原告起訴時，往往難以提供有力的證據(jù)來證明董事存在過錯以及損害公司利益的行為；另一方面，原告并不僅依據(jù)《公司法》第147條對董事勤勉義務(wù)的要求，這使得法官在最終認(rèn)定時更傾向于適用標(biāo)準(zhǔn)明晰的法律條文，如競業(yè)限制、忠實義務(wù)等內(nèi)容，原告關(guān)于董事違反勤勉義務(wù)的訴求則會淪為陪襯甚至化為泡影。這些原因不僅導(dǎo)致這一類型案件的勝訴率較低，甚至有架空董事勤勉義務(wù)條款的趨勢。

從裁判標(biāo)準(zhǔn)來看，在判定董事是否違反勤勉義務(wù)時，法官對董事的行為主要進行形式性審查和實質(zhì)性審查。

形式性審查如在“沈萍與鄭偉明損害股東利益責(zé)任糾紛案”中，原告沈萍為公司股東，被告鄭偉明為公司執(zhí)行董事兼法定代理人。原告訴稱：中立公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，被告作為公司的實際控制人，應(yīng)當(dāng)配合進行清算，因被告不配合，導(dǎo)致原告無法對公司剩余財產(chǎn)進行分配。上海市閔行區(qū)人民法院認(rèn)定：“被告在停止公司的經(jīng)營時，應(yīng)當(dāng)將公司的財務(wù)賬冊及公司資產(chǎn)移交給公司股東，由股東決定是否解散、成立清算組對公司進行清算，此系被告作為執(zhí)行董事，在特定情況下對公司股東負(fù)有的勤勉義務(wù)。而在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，被告應(yīng)向公司的股東移交財務(wù)賬冊及公司資產(chǎn)，以便公司股東成立清算組進行清算，此亦系被告作為執(zhí)行董事對股東負(fù)有的勤勉義務(wù)?！痹摪钢?，法院在認(rèn)定被告違反董事勤勉義務(wù)時，是依據(jù)被告的行為進行形式審查，而沒有細(xì)究被告的行為究竟給公司和股東造成了怎樣的實質(zhì)損害從而違反了勤勉義務(wù)。

實質(zhì)性審查如在“湖廣商會株式會社與姚仁均買賣合同糾紛一案”中，原告湖廣商會株式會社為本案第三人寧惠公司的股東，被告姚仁均為寧惠公司的法定代表人、董事長及董事。原告認(rèn)為：在公司清算期，明確由寧惠公司清算委員會控制公司印章使用期間，被告姚仁均未經(jīng)董事會和相關(guān)合法程序，在未征求原告的意見，甚至故意隱瞞事實真相的情況下，擅自以非正常價格買賣寧惠公司房地產(chǎn)的行為，嚴(yán)重侵害了寧惠公司的合法權(quán)利。上海市第一中級人民法院審理認(rèn)為：“被告姚仁均在未經(jīng)股東開會明確操作方案的基礎(chǔ)上，代表公司作出轉(zhuǎn)讓購買土地使用權(quán)機會的決定雖有不妥，但符合公司即將解散的實際情況，因此，不足以認(rèn)定被告姚仁均違反了董事的忠實和勤勉義務(wù)?！北景钢?，法院未依據(jù)被告姚仁均違反公司決議程序這一形式標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定，而是依據(jù)被告行為的具體效果來認(rèn)定，即董事行為實質(zhì)有利于公司的效果掩蓋了其形式瑕疵。

對比這兩種裁判思路可以發(fā)現(xiàn)，形式性審查更符合法官的身份定位和裁判大環(huán)境。法官作為糾紛的事后介入者，若進行實質(zhì)性判斷只能在事后以假想的當(dāng)事人的身份去衡量，這無疑是缺乏客觀性和公正性的。此外，董事勤勉義務(wù)制度本身就存在價值取舍問題，它既追求董事勤勉行為給公司帶來的最大化利益，又面臨過分約束下董事的退避保守、決策中庸化。在實質(zhì)性審查下，法官的大力度干預(yù)會造成董事壓力劇增，對于決策中的風(fēng)險行為進行規(guī)避，只做一些符合規(guī)矩卻毫無實效的決定，這實際上是得不償失的。

3、董事勤勉義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善

董事勤勉義務(wù)認(rèn)定的實踐中，不僅存在法律規(guī)定過于原則、標(biāo)準(zhǔn)不明確的問題，還存在適用率低、淪為陪襯、認(rèn)定差異大的問題。因此勤勉義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。

首先值得思考的問題是：立法層面是否有必要對該標(biāo)準(zhǔn)進行細(xì)化規(guī)定？仔細(xì)分析這一制度的適用狀況，就會發(fā)現(xiàn)目前立法取向總體上利大于弊。在“上海佳泰文化傳播有限公司與唐金富損害公司利益責(zé)任糾紛”一案中，法院認(rèn)為：“勤勉義務(wù)是對公司稱職的要求，不同的董事、高級管理人員在經(jīng)營能力上存在差異，如果對董事、高級管理人員的勤勉義務(wù)過于苛刻，既不利于調(diào)動董事的積極性，也不利于選撥董事，妨礙公司高效運營?！边@也反映了法院對這一立法取向的認(rèn)同，即《公司法》中不宜過多約束董事的勤勉義務(wù)。而細(xì)究董事勤勉義務(wù)制度的產(chǎn)生和適用背景，在章程中留下空間去發(fā)揮似乎更切合實際。

中國證監(jiān)會于2016年公布了《上市公司章程指引》，其中第98條對董事的勤勉義務(wù)作出了具體規(guī)定。綜合我國司法實踐現(xiàn)狀和已有的對上市公司章程的指導(dǎo)性規(guī)定，在章程中進行明確可以從原則和具體規(guī)定兩方面入手，以保障該標(biāo)準(zhǔn)的靈活性和可操作性。

指導(dǎo)原則方面，在章程中必須把握標(biāo)準(zhǔn)適中這一基本原則，因為過嚴(yán)會損害董事的決策積極性，過松不能起到督促董事勤勉行為的作用。

具體規(guī)定時，要區(qū)分董事的職責(zé)類別。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事履行職責(zé)的行為可分為程序性行為、執(zhí)行性行為和決策性行為，由于不同行為董事的精力投入程度不同，在判斷董事是否盡到勤勉義務(wù)時也應(yīng)該有所區(qū)分。對于程序性行為（如召集股東會會議、報告工作等）和執(zhí)行性行為（如執(zhí)行股東會的決議等），只需考量其結(jié)果是否符合法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定，因為這類行為的風(fēng)險小，對董事的注意要求也較低，所以對結(jié)果的判斷完全可以達(dá)到約束董事的目的。而對于決定公司經(jīng)營計劃、投資計劃等決策性行為，則要關(guān)注整個決策過程合法合規(guī)與否，這是因為決策的過程是問題的關(guān)鍵，也是判斷董事是否勤勉最有效率的階段，在這里如果以決策結(jié)果來判斷，難免走上實質(zhì)性認(rèn)定的道路，其弊端不言而喻。

參考文獻(xiàn)：

[1]周友蘇.新公司法論[M].北京：法律出版社，2006.第253-255頁

[2]馬一德.公司治理與董事勤勉義務(wù)的聯(lián)結(jié)機制[J].法學(xué)評論，2013年第6期

[3]周天舒.論董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)——基于浙江省兩個案例的考察[J].法學(xué)雜志，2014年第10期

作者簡介：

王俏（1995-），女，漢族，陜西銅川人，四川省社會科學(xué)院法學(xué)研究所，碩士研究生，主要從事民商法專業(yè)研究。