用盡當?shù)鼐葷瓌t在ICSID仲裁機制中的適用及其對中國的啟示

趙一穎

【摘要】用盡當?shù)鼐葷瓌t作為一個古老的國際習慣法原則，雖通過《華盛頓公約》第26條的規(guī)定在ICSID機制中得以確立下來，但在實際適用的過程中，卻被施加了諸多限制，例如“岔路口條款”的限制以及“最惠國待遇條款”的限制。但對于我國而言，在今后簽訂的BITs中，應繼續(xù)延續(xù)以往BIT中關于投資爭端應首先協(xié)商解決的規(guī)定，并且要繼續(xù)要求用盡當?shù)鼐葷瓌t予以適用，但對其適用附加一個合理的期限。

【關鍵詞】用盡當?shù)鼐葷?/p>

國際投資

附期限

一、用盡當?shù)鼐葷瓌t在ICSID仲裁機制中的適用

國際法上的用盡當?shù)鼐葷瓌t適用于“外國人”在東道國遭受人身和財產(chǎn)損害的情形，而“外國人”在東道國進行投資的過程中，也會與東道國產(chǎn)生投資爭議，也可能使其遭受人身和財產(chǎn)損害。因此用盡當?shù)鼐葷響策m用于外國投資者的對外投資爭議。因此，作為投資爭端解決的國際公約的《華盛頓公約》就在第26條中對用盡當?shù)鼐葷瓌t做出了規(guī)定。

（一）對《華盛頓公約》第26條的理解及適用

《華盛頓公約》第26條規(guī)定：“除非另有規(guī)定，雙方同意根據(jù)本公約交付仲裁，應視為同意排除任何其他救濟方法而交付上述仲裁。締約國可以要求以用盡該國行政或司法救濟作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的條件。”這就意味著，爭議雙方同意將彼此之間的爭議提交ICSID仲裁，而作為締約國的投資者母國與東道國并未事先明確約定在將爭議提交ICSID之前須用盡當?shù)鼐葷那闆r下，東道國當?shù)鼐葷涂梢圆槐剡m用。只有締約國之間做出明確約定的情況下，用盡當東道國的地救濟才可作為將爭議提交ICSID的一個前提條件。

然而，《華盛頓公約》第26條的設定，雖然明確規(guī)定了締約國享有使其當?shù)鼐葷鷥?yōu)先適用的權利，卻需要該締約國明確的提出相應的要求。如果締約國沒有明確提出這項要求，就視作其對這項權利的放棄，該國的外國投資者就可以徑向中心提起仲裁，而無需用盡當?shù)鼐葷?，這也就構成了對用盡當?shù)鼐葷瓌t的適用的一種限制。

（二）用盡當?shù)鼐葷瓌t在ICSID中適用的限制

用盡當?shù)鼐葷瓌t雖然通過《華盛頓公約》第26條的規(guī)定獲得了在投資爭端解決方面適用的可能性，但在實踐中這種可能性變?yōu)楝F(xiàn)實的幾率卻非常小。這主要是由于其適用受到了各種條件的限制。除了前述《華盛頓公約》第26條本身的限制之外，還包括各國簽訂的雙邊投資條約中的“岔路口條款”的限制以及最惠國待遇條款的限制。

1.“岔路口條款”的限制

所謂“岔路口條款”，就是在兩國所簽訂的雙邊投資條約中，有一條規(guī)定：投資爭議產(chǎn)生后，投資者必須在東道國當?shù)鼐葷蛧H仲裁中選擇一種解決爭議的方式，一旦該投資者選擇了其中一種救濟方式，則另一種救濟方式就不能適用。例如，1993年阿根廷與法國的BIT第8條第2款規(guī)定：“一旦一個投資者已將爭端提交涉案的締約方管轄或國際仲裁，那么，其中所選擇的這項或那項程序，應當都是終局的。”從表面上看，這種條款給予了外國投資者對救濟方式的選擇權，賦予了東道國當?shù)鼐葷倪m用以可能性。但在實踐中，外國投資者往往不會選擇東道國當?shù)鼐葷?，而直接提起國際仲裁，或者雖使用東道國的當?shù)鼐葷?，但在其得不到想要的結果后，再向ICSID提起國際仲裁。而ICSID仲裁庭也通過對“岔路口條款”盡可能地進行縮小解釋，來限制用盡當?shù)鼐葷瓌t的適用。

2.最惠國待遇條款的限制

最惠國待遇條款是各國締結雙邊條約時常常會加入的一款。它要求締約一方給予另一方投資者的投資以及與投資有關的活動的待遇，不低于其現(xiàn)在或將來給予任何第三方投資者的投資以及與投資有關的活動的待遇。這種條款訂立的初衷是希望締約雙方能夠互惠互利，彼此公平對待。但在ICSID仲裁實踐中卻常常被用來規(guī)避東道國當?shù)鼐葷倪m用。Emilio Agustin Maffezini v.Kingdom of Spain案的申訴方就是利用阿根廷西班牙BIT中的最惠國待遇條款，并通過與阿根廷

智利BIT的對比來排除東道國當?shù)鼐葷倪m用的。

二、對中國的啟示

隨著經(jīng)濟全球化和世界經(jīng)濟一體化的發(fā)展，中國對外簽訂的BIT也越來越多。對用盡當?shù)鼐葷瓌t的適用問題，也成為中國今后簽訂BITs所必須考慮的重要問題之一。對此，我提出了以下幾點建議：

（一）協(xié)商程序仍應作為用盡當?shù)鼐葷瓌t適用的前置程序

雙邊投資條約的適用雖然是對一國屬地管轄權的捍衛(wèi)，但東道國當?shù)鼐葷^之于協(xié)商還是成本較高、耗時較長的，而且對身處異國他鄉(xiāng)的投資者也不利。因此，在中國今后對外簽訂的BITs中應繼續(xù)延續(xù)之前將協(xié)商程序作為投資爭議解決的首選程序的做法，且先于東道國當?shù)鼐葷m用，是符合中國和各締約國的利益的。

（二）在投資爭議的解決方面堅持用盡當?shù)鼐葷瓌t

雖然如前文所述，用盡當?shù)鼐葷瓌t的適用被施加了諸多限制，在實踐中很難得以適用，但對于作為發(fā)展中國家的中國來說，在投資爭議的解決上依然是應當堅持用盡當?shù)鼐葷瓌t的。一方面，中國是外國投資者的東道國，對外來投資爭議享有屬地管轄權，要求外國投資者將其在中國境內的投資爭議的解決首先依據(jù)國內法律，訴諸國內程序，是對我國的主權，特別是屬地管轄權的捍衛(wèi)。同時，也可降低我國在ICSID仲裁程序等國際救濟程序中被訴的幾率。另一方面，中國投資者也在國外進行投資活動，也會與其東道國產(chǎn)生投資爭議，訴諸ICSID仲裁程序等國際救濟程序中，會花費較長的時間和較大成本，也不必然會勝訴。而東道國的當?shù)鼐葷裟苁範幎说靡越鉀Q，則是十分有利的。

（三）用盡當?shù)鼐葷倪m用應附加適當?shù)钠谙?/p>

有些東道國有關主管機關在處理投資爭議時的久拖不決、耗時長，也是外國投資者不愿將投資爭議交由東道國處理的原因之一。對中國而言，在今后簽訂的BIT中要求用盡當?shù)鼐葷瓌t適用的同時，為東道國主管機關處理案件設定一個合理的期限，不僅可以使有關主管機關提高辦事效率，我國的投資者也不用等待無期限制的當?shù)鼐葷Y果，而可以在期限結束后就尋求國際救濟。