強奸罪中犯罪形態(tài)和輪奸加重情節(jié)辨析

董永建

【摘要】《刑法》第236條第3款第4項規(guī)定的“二人以上輪奸”的情節(jié)，性質(zhì)上屬于強奸罪的共同正犯。由于強奸犯罪中，每個人的行為有其不可替代的性質(zhì)，各個實行犯的既遂或未遂就表現(xiàn)出各自的獨立性，每個共同實行犯只有在完成了犯罪構(gòu)成要件的行為以后才能構(gòu)成犯罪既遂。在這種情況下就出現(xiàn)了既遂與未遂并存的現(xiàn)象，即強奸適用“親手犯”理論。只要二人以上基于共同輪流強奸的故意，連續(xù)、輪流地對同一婦女或者幼女實施奸淫的，即構(gòu)成輪奸。而且輪奸只是法律所規(guī)定的強奸罪的加重處罰情節(jié)之一，本身不存在既未遂問題。輪奸的成立不要求奸淫行為達到既遂，只要實施了輪奸行為就構(gòu)成輪奸的加重情節(jié)。

【關(guān)鍵詞】輪奸 親手犯 部分實行全部責任犯罪完成形態(tài)

司法實踐中，強奸犯罪較為多發(fā)、常見，其中，二人以上實施的輪奸案又占不小的比例。較之于一人實施的強奸行為而言，二人以上的輪奸行為對被害婦女或者幼女身心健康的傷害更大，摧殘更為嚴重，法益侵害程度更甚。正因為如此，《刑法》第236條第1款關(guān)于強奸罪基本犯的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，而第3款對包括“二人以上輪奸”在內(nèi)的等五種情形規(guī)定了十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

可見，輪奸的成立與否直接關(guān)涉到犯罪人的人身自由剝奪期間的長短甚至生與死的重大問題。而輪奸的成立是否必須要求強奸行為均達到既遂，涉及到輪奸的成立標準問題。倘若全部行為人均未實際完成奸淫行為，是否成立輪奸呢？或者數(shù)人中僅有一人奸淫得逞，其他未實際實施奸淫的行為者是否應(yīng)被認定為輪奸呢？這在理論上存有多種不同的觀點：

一種觀點認為，輪奸不是定罪的依據(jù)而是選擇法定刑檔次和情節(jié)，因此應(yīng)當以行為人實際實施了輪奸為條件。共同犯罪人共同預(yù)謀強奸、輪奸，但在實施過程中，共同犯罪人僅一人實施了強奸，而其他共同犯罪人的犯罪行為則停止在犯罪預(yù)備、未遂或者中止形態(tài)。對于已經(jīng)形成共同強奸、輪奸的故意，但共同犯罪人如果僅僅參與了預(yù)謀，但未參與實施犯罪或者在實施犯罪過程中輪奸未遂、中止輪奸，不能認定為輪奸。只有實際已經(jīng)造成輪奸事實的，才構(gòu)成輪奸;而且輪奸事實也應(yīng)參照強奸既遂的標準認定。

第二種觀點認為，輪奸，是指二人以上一個接著一個地對同一婦女進行強奸。必須是二人以上已經(jīng)對婦女輪流進行了強奸，才能叫做輪奸。即使有輪奸意圖，但是只有一人進行了強奸，其他人尚未進行強奸，不能按輪奸對待。張明楷教授在《規(guī)范刑法學(xué)》一書中較為詳細地闡述了該種觀點。書中寫道，輪奸是指二男以上出于共同強奸的故意，在同一段時間內(nèi)，對同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流強奸（或奸淫）的行為。甲乙二人共同使用暴力、脅迫手段強奸婦女，甲實施了奸淫行為，乙未能實施奸淫或者放棄奸淫，不能認定為輪奸，但對甲乙應(yīng)認定為強奸既遂。因為對共同正犯采取“部分實行犯，全部責任”的原則，乙雖然未能實施奸淫或者放棄奸淫，但其應(yīng)對甲的奸淫既遂承擔責任。甲乙丙三人共同使用暴力、脅迫手段強奸婦女，甲與乙實施了奸淫行為，丙放棄奸淫行為的，對甲與乙應(yīng)認定為輪奸，對丙宜認定為普通強奸既遂。

第三種觀點認為，所謂“二人以上輪奸的”的輪奸，是指兩名以上男子在同一時間對同一婦女實行強奸。實施輪奸的行為人是強奸罪的共同正犯，行為人都必須具有奸淫的目的，即使其中一人因意志以外的原因未得逞的，其性質(zhì)仍屬于輪奸，但對未得逞者應(yīng)以強奸未遂論處。陳興良教授在書中列出了該觀點，但是對其著墨不多。

本文認為，在承認親手犯的最初基礎(chǔ)上，第三種觀點中認定強奸未遂并適用輪奸的加重處罰情節(jié)，是最符合刑法規(guī)定和案件事實的。理由如下：

第一，不允許強奸的共同犯罪“部分實行，全部既遂”原則有例外存在明顯弊端。一方面，強奸犯罪行為對法益有重復(fù)侵害的可能性，每個人的犯罪行為是相對獨立的，若適用“親手犯”的規(guī)定，則有利于鼓勵罪犯在犯罪行為過程中放棄犯罪，從而保護法益。另一方面，不承認“親手犯，△造成處罰上的不公平性和不合理性，影響量刑均衡。如事實上未實施強奸行為而被認定為強奸既遂進行處理必然會造成量刑畸重。

第二，根據(jù)罪責刑相適應(yīng)原則，刑罰給予的處罰不僅要和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)，而且還要與行為人的刑事責任相適應(yīng)。輪奸是刑法對強奸罪規(guī)定的加重處罰情節(jié)，對應(yīng)著更高的法定刑，同時也意味著犯罪行為人更大的刑事責任和其行為更深的危害程度。認定是否構(gòu)成輪奸，應(yīng)根據(jù)行為人本身的罪行來進行。

第三，從法意解釋的角度看，犯罪行為的社會危害性是刑法對行為人進行處罰的重要依據(jù)。輪奸給被害人的身心健康和性自由權(quán)造成傷害的程度，是比普通強奸要嚴重的?；诖?，立法把輪奸作為強奸罪的加重處罰情節(jié)，提高了法定刑。在具有輪奸情節(jié)的案件中，有人既遂有人未遂，若對未實際實行強奸行為的犯罪分子按照親手犯算作普通強奸未遂處理，且不算輪奸的話，則對多人共同實施人身威脅、羞辱主觀惡性的懲罰與對被害人心理創(chuàng)傷的保護便無法得到體現(xiàn)，顯然與立法原意不符。特別是在兩人共同強奸犯罪只有一人強奸既遂的情況下，被害人權(quán)利受侵犯程度其實要比一人強奸的情況嚴重得多。

綜上，共同犯罪中，犯罪形態(tài)只能是整體既遂、未遂、中止，不可能有部分既遂、未遂、中止。輪奸是強奸罪的一種加重處罰情形，是一種情節(jié)而非罪名，沒有既、未遂之說，只有構(gòu)成與否之分。本文認為，強奸罪當中共同犯罪犯罪形態(tài)的認定與輪奸情節(jié)構(gòu)成與否的認定是兩個相互獨立的問題，認定是否構(gòu)成強奸既遂應(yīng)以行為人是否親自完成了奸淫行為為前提，以強奸“親手犯”的既遂作為強奸既遂的基礎(chǔ);進而認定是否構(gòu)成輪奸，應(yīng)以行為人是否實施了輪奸行為作為基礎(chǔ)，而無需考慮既未遂問題。即二人或二人以上意圖輪流強奸的，在實行階段若有人強奸既遂有人強奸未遂，則對強奸未遂的犯罪分子適用未遂情節(jié)減輕處罰，但也應(yīng)適用輪奸的法定加重情形。