詐騙類犯罪所涉民事合同的效力

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京 100081)

一、問題的提出

最高人民法院于1998年出臺(tái)了《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“1998年《規(guī)定》”)，首次對(duì)涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的民事糾紛案件處理作出詳盡規(guī)定，成為民刑交叉案件頻繁出現(xiàn)于司法和學(xué)術(shù)爭(zhēng)論之中的發(fā)端。

民法和刑法作為兩大實(shí)體法，用各自獨(dú)特而成熟的手段從不同側(cè)面對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)節(jié)。刑事規(guī)范的基本模式為禁止，作為公法，其主要維護(hù)的是國(guó)家和社會(huì)公共利益；民事規(guī)范的基本范式是授權(quán)，作為私法，其宣示民事主體享有的各類權(quán)利，并保障各類主體的意思自治及契約自由。但是，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，各法域之間分明的界限又模糊起來。行為人利用民事合同實(shí)施詐騙類犯罪就是其中的典型，此時(shí)如何協(xié)調(diào)民法、刑法兩大法律部門的關(guān)系就成為了難題。

詐騙類刑事案件是我國(guó)刑事案件的主要組成部分，且詐騙類刑事案件近5年來呈逐年增加態(tài)勢(shì)。根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的年度統(tǒng)計(jì)，2015年我國(guó)公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件有7,174,037起，其中詐騙刑事案件為1,049,841起，占比14.63%，是除盜竊案件外占比最多的案件。詐騙類刑事案件的高發(fā)給與之相關(guān)的民事案件的審判帶來諸多挑戰(zhàn)，其中之一便是合同一方通過訂立合同而實(shí)施詐騙類犯罪時(shí)，應(yīng)如何認(rèn)定該合同的效力。刑法只規(guī)定如何科處刑罰，民法也只是一般性的對(duì)合同的效力進(jìn)行了規(guī)定，這使得在民事合同涉及到詐騙類犯罪時(shí)，如何認(rèn)定合同的效力成為具有很大爭(zhēng)論的問題。

我國(guó)《合同法》雖然在一般性的規(guī)定合同效力的部分對(duì)欺詐這一事項(xiàng)有所涉及，但這一類型的案件因牽涉到公法因素，所以審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于合同在私法上的效力如何，莫衷一是，司法統(tǒng)一性的問題亟待解決。筆者檢索并梳理了與此問題有關(guān)的法院判例，發(fā)現(xiàn)此類案件在審判實(shí)踐中的法律適用差異頗大。部分法院裁判認(rèn)為詐騙類犯罪所涉民事合同因欺詐違法行為而當(dāng)然無效；而部分法院的觀點(diǎn)則相反，認(rèn)為刑事上的否定評(píng)價(jià)不構(gòu)成對(duì)民事效力的絕對(duì)否定。

二、法院在個(gè)案中的意見

我國(guó)司法審判實(shí)踐中關(guān)于詐騙類犯罪所涉合同效力如何認(rèn)定存在很大分歧。筆者以“詐騙罪”、“效力”為關(guān)鍵詞，在案由為“合同糾紛”的無訟案例庫(kù)中進(jìn)行檢索，從中挑選出案例共計(jì)31篇(涉及到裁判文書37篇)。這些案件中，法院認(rèn)定詐騙類犯罪所涉民事合同的效力時(shí)，審理思路大致相同：法院首先會(huì)判斷合同是否具備《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的事由，如果滿足其中某一條件則認(rèn)定民事合同無效；如果不具備無效事由，則會(huì)論證其是否具備《合同法》第54條規(guī)定的可撤銷的事由，如果具備則合同為可撤銷合同，但當(dāng)事人并未申請(qǐng)撤銷合同因此合同有效；如果合同也不具備可撤銷事由，法院則會(huì)從正面判斷其是否滿足民法規(guī)范規(guī)定的合同有效的條件，確定其合同效力。法院認(rèn)定詐騙類犯罪所涉“合同無效”，援引的規(guī)定主要有三項(xiàng)。

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益

援引這一項(xiàng)作為判決依據(jù)的法院[1]，其推理過程是詐騙類犯罪損害了相應(yīng)的國(guó)家秩序，因此必然會(huì)損害國(guó)家利益。這種推理背后隱含的邏輯是該犯罪行為被刑法評(píng)價(jià)為損害國(guó)家秩序的行為—民法上也會(huì)對(duì)該合同行為作出同樣評(píng)價(jià)—國(guó)家秩序?qū)儆趪?guó)家利益的一種，因此該合同損害國(guó)家利益，當(dāng)然無效。

但是，此種觀點(diǎn)的推理過程中至少有以下三個(gè)存疑點(diǎn)：民法領(lǐng)域的合同行為與刑法領(lǐng)域的犯罪行為是否應(yīng)區(qū)分評(píng)價(jià)；對(duì)某一行為，民法的評(píng)價(jià)是否一定與刑法的評(píng)價(jià)一致；到底何為損害國(guó)家利益的行為，損害國(guó)家管理秩序的行為是否一定會(huì)損害國(guó)家利益。通說認(rèn)為，《合同法》第52條規(guī)定的“國(guó)家利益”特指當(dāng)事人簽訂具體合同時(shí)所侵害的具體的國(guó)家利益，而不是泛指包含統(tǒng)治秩序的整體性的國(guó)家利益。因此，不能因?yàn)樵p騙類犯罪損害國(guó)家管理秩序，就認(rèn)為其所涉的合同行為是第52條中損害“國(guó)家利益”的行為。就該點(diǎn)，學(xué)界及實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議不大，援引該項(xiàng)規(guī)定作出判決的法院較少，囿于篇幅，后文不再就此觀點(diǎn)進(jìn)行討論。

(二)以合法形式掩蓋非法目的

法院對(duì)這一規(guī)定的司法適用的態(tài)度存在明顯差異，爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在于怎樣判斷具體合同目的為何、怎樣才能夠認(rèn)定合同目的是非法的。援引第(三)項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定合同無效的法院，大多都認(rèn)為只要合同一方當(dāng)事人存在欺詐的故意就可以認(rèn)定該合同的目的是非法的，“以合法形式掩蓋非法目的”的構(gòu)成并不以合同當(dāng)事人通謀為必要，或者其雖未在裁判文書中作如此闡述，其背后的裁判結(jié)果也暗含了此種觀點(diǎn)。因?yàn)榧纫褬?gòu)成刑法上的詐騙，那合同另一方必然不知情，不存在合同當(dāng)事人雙方通謀的可能，那么如果要認(rèn)定合同存在非法目的，就相當(dāng)于法院認(rèn)為一方當(dāng)事人的目的等同于合同目的。

更多判例中法院對(duì)于詐騙類犯罪所涉民事合同是否具備非法目的持謹(jǐn)慎態(tài)度。一類是從合同目的為何的角度出發(fā)排除此規(guī)定的適用，[2]“以合法形式掩蓋非法目的”的適用需要合同當(dāng)事人的通謀，即合同目的需為合同雙方共同的目的，而詐騙類犯罪所涉的民事合同均為單方欺詐，不能適用此規(guī)定。另一種排除此規(guī)定的適用的角度則是無法證明合同目的是非法的。[3]

(三)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

有些法院的邏輯是若一行為被《刑法》評(píng)價(jià)為犯罪，那么所涉民事合同也將因違反《刑法》的規(guī)定，而屬于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情形，效力為無效合同。[4]這一裁判思路背后之邏輯為，《刑法》屬于《合同法》第52條第(五)項(xiàng)與《合同法解釋(二)》所述的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。但是，大部分法院都未將刑法歸入“強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍內(nèi)。認(rèn)定合同有效的法院雖未就這一點(diǎn)進(jìn)行論述，但其均內(nèi)含了這一認(rèn)知，否則無法作出“合同不存在無效情形”這一判斷。

三、法規(guī)范中的解釋路徑

對(duì)于詐騙類犯罪究竟會(huì)對(duì)案涉民事合同的效力產(chǎn)生怎樣的影響，涉及到刑事法律規(guī)范與民事法律規(guī)范這兩大法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)問題，這一問題的復(fù)雜性使得法院在審理案件時(shí)“各自為政”。然而，對(duì)詐騙類犯罪所涉民事合同效力的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一認(rèn)知?jiǎng)荼貢?huì)損及司法公信力甚至市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行。因此，理解現(xiàn)有規(guī)范的內(nèi)在涵義，對(duì)此問題進(jìn)行深入考察極為重要。

(一)民刑案件應(yīng)區(qū)分處理

早在羅馬法時(shí)期，法律就被分為完全不同的兩類：維護(hù)公共利益的公法和維護(hù)私人利益的私法。這種分類的意義在于：面對(duì)調(diào)整個(gè)人和國(guó)家之間關(guān)系的公法，與調(diào)整私人之間關(guān)系的私法，不能用同樣的方式進(jìn)行考量。當(dāng)行為人的一個(gè)行為在公法與私法上均產(chǎn)生效果時(shí)，必須遵循相互區(qū)分且各自自洽的基本理念。訂立合同時(shí)的欺詐行為，一方面可能會(huì)損及社會(huì)的財(cái)產(chǎn)秩序，產(chǎn)生違反刑法的效果；另一方面，在私法上，它損害了當(dāng)事人的意思形成自由，引起了民法上的效果。

自烏爾比安確立了公法、私法相區(qū)別的理念以來，公法和私法相區(qū)分就一直是大陸法系的基礎(chǔ)，但由于我國(guó)以國(guó)家利益為主導(dǎo)，公法的力量遠(yuǎn)比私法的力量強(qiáng)大，以刑事規(guī)范替代民事規(guī)范的做法，實(shí)際上是在剝奪私人意志的空間，使私法自治觀念蕩然無存。

此外，刑法謙抑性的概念自上世紀(jì)80年代由甘雨沛、何鵬教授引入我國(guó)，至今，刑法的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)謙抑已成為學(xué)界的共識(shí)。具體到詐騙類犯罪所涉民事合同效力的認(rèn)定上，就是只有當(dāng)行為人的行為對(duì)法益的侵犯到了必須予以刑罰處罰的程度，且符合詐騙類犯罪的構(gòu)成要件的情況下，刑法才可以介入。但是，對(duì)于其中的民事合同，如果能運(yùn)用民事法律規(guī)范予以規(guī)制，那么刑法不宜過度的被運(yùn)用于其中，應(yīng)該以民事法律規(guī)范為依據(jù)，遵循民法領(lǐng)域內(nèi)的價(jià)值判斷體系。

研究民刑交叉案件的前提就是要厘清各自的本質(zhì)和構(gòu)成。從實(shí)體法上看，要在確定刑事、民事法律事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)案件進(jìn)行刑事、民事的法律關(guān)系判斷和評(píng)價(jià)，即分析某一行為在刑法上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪；在民法上是否具有法律效力，是否構(gòu)成違約、侵權(quán)等。由于民事行為機(jī)制和犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)在機(jī)理不同，法律評(píng)價(jià)就必然存在一定程度的疏離，有時(shí)甚至是相反的結(jié)果。所以，在考慮詐騙類犯罪對(duì)所涉合同效力的影響時(shí)，應(yīng)從各自規(guī)范的立場(chǎng)出發(fā)。民刑交叉案件雖然存在著復(fù)合的法律事實(shí)，法律關(guān)系彼此交織，但是仍要正確判斷法律關(guān)系的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范分別調(diào)整。尤其是在合同領(lǐng)域，要避免刑法的過度介入，實(shí)現(xiàn)私法自治。

(二)關(guān)聯(lián)規(guī)范中對(duì)民事合同效力的解讀：并非當(dāng)然無效

最高人民法院2015年公布了《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《民間借貸司法解釋》)，對(duì)于刑事犯罪中牽涉到的民間借貸合同，最高人民法院認(rèn)為借貸合同并不因?yàn)樾袨樯嫦臃缸锞彤?dāng)然無效。雖然此規(guī)定僅針對(duì)民間借貸合同，但從中可以窺探出最高人民法院對(duì)于民刑交叉案件處理的態(tài)度，其有意維護(hù)刑事犯罪所涉民事合同的效力?！睹耖g借貸司法解釋》第14條是關(guān)于民間借貸合同無效的具體事由的列舉，最高人民法院有意將合同無效的情形類型化，就具體情形作出規(guī)定，這也能反映出其認(rèn)為刑事犯罪所涉民事合同不應(yīng)當(dāng)然無效，不屬于上述情形的民事合同，其效力原則上不受刑事犯罪的影響。

2014年7月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理民刑交叉案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱《民刑交叉征求意見稿》)，其中第26條規(guī)定刑事犯罪所涉民事合同的效力，區(qū)分不同情形作出相應(yīng)規(guī)定。第一種情形中，如果合同相對(duì)人與行為人惡意串通，那么該民事合同會(huì)因滿足《合同法》第52條第(二)項(xiàng)的情形而當(dāng)然無效；如果合同相對(duì)人明知合同違法卻仍然簽訂合同的，那么可以認(rèn)為該民事合同是第52條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，該合同也是無效的。第二種情形，合同相對(duì)人由于行為人的欺騙行為，在違背內(nèi)心真意的情況與之訂立合同，其可以依照《合同法》第54條提起變更或撤銷之訴。可以看出，對(duì)于這兩種情形的規(guī)定并沒有太多的實(shí)質(zhì)性意義，但是從中可以看出最高人民法院對(duì)于民刑交叉案件的態(tài)度，其指引法院按照《合同法》的規(guī)定認(rèn)定刑事犯罪所涉民事合同的效力，也就是說最高人民法院認(rèn)為刑事犯罪所涉民事合同，并不因?yàn)榉缸锒?dāng)然無效，而是應(yīng)該根據(jù)民法的規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定。

(三)排除“以合法形式掩蓋非法目的”的適用

對(duì)于詐騙類犯罪所涉民事合同效力的認(rèn)定，不少司法判例通過援引“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定認(rèn)定合同無效；也有很多學(xué)者認(rèn)為以簽訂合同這一合法形式來掩蓋詐騙的非法目的，這類民事合同應(yīng)當(dāng)屬于絕對(duì)無效的合同。若要對(duì)這一類觀點(diǎn)進(jìn)行探討，需要考察我國(guó)《民法通則》第58條第1款第(七)項(xiàng)和《合同法》第52條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的的，合同無效”的立法本意究竟為何。

所謂以合法形式掩蓋非法目的，是指當(dāng)事人實(shí)施的行為在形式上是合法的，但在締約目的和內(nèi)容上是非法的，這種行為又稱為隱匿行為。一般來說，具有以下特征性要素：一是行為就其外表來看是合法的；二是其意欲掩蓋的是非法的隱匿行為；三是當(dāng)事人明知或應(yīng)當(dāng)知道該隱匿行為與外表行為不一致，主觀上存在規(guī)避法律的故意。

對(duì)于認(rèn)定“以合法形式掩蓋非法目的”的認(rèn)定，通說將其解釋為合同雙方當(dāng)事人之間一致同意該合法意思表示僅作為虛偽表示以掩蓋雙方的非法目的。[5]即該“目的”不是單獨(dú)哪一方的目的，絕大多數(shù)時(shí)候是雙方通謀的結(jié)果，或者至少是雙方共同所明知或應(yīng)當(dāng)知道的。而且，從立法目的來看，將合同直接歸于無效應(yīng)該是對(duì)均為“知情者”的合同雙方的懲罰。[6]總之，詐騙類犯罪中，以簽訂合同的形式實(shí)施詐騙，合同相對(duì)人是受害方，其并不知曉實(shí)施另一方的非法目的，也就不可能存在通謀的情況，因此不可能認(rèn)為該民事合同是“以合法形式掩蓋非法目的”的合同，在效力的判斷上也無法認(rèn)定合同無效。

《民法總則》的具體條文中并未繼續(xù)沿用這一條文，與這一規(guī)定最為相似的便是第第146條關(guān)于虛假行為與隱藏行為的規(guī)定。該條第一款在起草過程中曾明確要求行為人與相對(duì)人“串通”，此后修改時(shí)去掉了“串通”二字，但這不意味著不要求以“串通”為要件。通謀虛假意思表示在比較法上之所以為無效，是由于雙方均沒有受其意思表示拘束的意旨，如果僅基于單一虛假表示就認(rèn)為民事行為無效，對(duì)于行為的相對(duì)方不公正。從《民法總則》的此條文中也可看出，對(duì)于“以合法形式掩蓋非法目的”解釋為雙方均有此目的為最宜，如果僅將單方動(dòng)機(jī)認(rèn)定為合同目的，與整個(gè)法律體系的規(guī)定并不十分契合。

(四)排除“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的適用

《民法通則》第58條第1款第(五)項(xiàng)、《合同法》第52條第(五)項(xiàng)對(duì)這一項(xiàng)作出了規(guī)定，最高院發(fā)布的《合同法解釋(二)》第14條又進(jìn)一步規(guī)定此處的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?？梢钥闯觯瑥摹睹穹ㄍ▌t》到《合同法》再到《合同法解釋(二)》，能夠?qū)е潞贤瑹o效的法律規(guī)范的范圍一步步被限縮。因此，從法律到全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院制定的強(qiáng)制性規(guī)范，最終，只有違反“法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的合同才當(dāng)然無效。

在《民法總則》出臺(tái)前，分析某一法律規(guī)定是否是會(huì)導(dǎo)致合同無效的“法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，主要有兩個(gè)步驟。第一，該規(guī)定能否被合同本身所違反。在這一層面上，法律規(guī)定主要有四種：一是規(guī)制合同行為本身；二是規(guī)制當(dāng)事人的“市場(chǎng)準(zhǔn)入”資格；三是規(guī)制某種合同的履行行為，如走私等；四是禁止當(dāng)事人基于合同而取得的某種權(quán)利。第二，對(duì)于滿足上述前兩種情形的法律規(guī)定，需要進(jìn)一步考慮該規(guī)定是否是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。關(guān)于效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分，根據(jù)王利明教授的三分法，效力性規(guī)定包括兩種：一是法律直接規(guī)定違反該規(guī)定的法律后果是民事行為無效；二是判斷違反該強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為如果繼續(xù)有效，會(huì)否損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，如果繼續(xù)有效將危害國(guó)家、社會(huì)利益，則該規(guī)定屬于效力性規(guī)定，否則屬于取締性規(guī)定。

《民法總則》延續(xù)了《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，但是，其第153條的規(guī)定廢棄了司法解釋設(shè)立的規(guī)則，以但書的方式肯定了，違反任何法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定并非均導(dǎo)致合同無效。然而，但書內(nèi)容卻很難提供實(shí)質(zhì)性的指引，其表述似參考了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第71條但書的表達(dá)。解釋論上，如果強(qiáng)制性規(guī)定之法條，明確表述了違反這一規(guī)定無效，則法律行為無效；若未明確規(guī)定違反者無效的，則應(yīng)結(jié)合個(gè)案情境，綜合考量規(guī)范目的、單方違反還是雙方違反強(qiáng)制性規(guī)定、合同是否履行完畢等因素，得出法律行為是否無效的結(jié)論。

在法國(guó)民法典草案的制定過程中，如何界定強(qiáng)制性規(guī)定也有較大分歧。大多數(shù)立法者主張以公共秩序和良好道德為原則作為衡量合同是否有效的最終根據(jù)，但一般性條款在司法審判中缺乏具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很難適用。后來法學(xué)家們又提出對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行具體劃分并區(qū)別對(duì)待，對(duì)于違反私人利益的規(guī)定，違反該類規(guī)定的合同當(dāng)然認(rèn)定為有效；對(duì)于違反公共利益的規(guī)定，違反該規(guī)定的合同理應(yīng)被認(rèn)定為無效。

四、初步結(jié)論：詐騙類犯罪所涉民事合同并非當(dāng)然無效

在大多數(shù)人眼里，違反了刑法的合同是違法合同，違法合同當(dāng)然無效是毋庸置疑的，因而許多法官在作出判決前就已經(jīng)對(duì)此結(jié)論形成了內(nèi)心確信。這樣一來，在已經(jīng)有了結(jié)論的情況下，為了使裁決看起來更有說服力，法官需從現(xiàn)有法律條文中找到能夠連結(jié)案件事實(shí)與內(nèi)心結(jié)論的橋梁。而這種先得出結(jié)論再去尋求法律依據(jù)的裁判模式存在循環(huán)論證的缺陷，并不可取，尤其是在其本身就因固有觀念而存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況下。

在考慮詐騙類犯罪所涉民事合同效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分刑事上的犯罪行為與民事中的合同行為。首先，詐騙類犯罪中，民事合同多是作為詐騙的工具出現(xiàn)，刑法將某一行為評(píng)價(jià)為詐騙罪、作出否定性評(píng)價(jià)，是基于其動(dòng)機(jī)違法，非是對(duì)合同內(nèi)容作出的否定性評(píng)價(jià)。刑法的規(guī)定并非是對(duì)合同行為本身的規(guī)制，不應(yīng)被包含在可能導(dǎo)致合同無效的強(qiáng)制性規(guī)范的范圍。其次，刑法設(shè)立詐騙類犯罪的內(nèi)在價(jià)值是借助刑事制裁的手段以保護(hù)民事交易安全、維護(hù)社會(huì)秩序，這與在一定條件下肯定合同的效力并不矛盾。

一言以蔽之，關(guān)于詐騙類犯罪所涉合同的效力，不應(yīng)通過直接援引“以合法形式掩蓋非法目的”以及“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”而認(rèn)定合同無效。在判斷合同效力時(shí)，應(yīng)根據(jù)《合同法》等民事法律規(guī)范以及民法領(lǐng)域的原則等來認(rèn)定合同效力，若合同約定本身不存在無效事由，詐騙類犯罪所涉民事合同并不應(yīng)當(dāng)然無效。