淺談工程承包合同銀行保函條款風(fēng)險

(海洋石油工程股份有限公司 天津 300461)

工程承包合同項下業(yè)主為確保承包商履行合同特定義務(wù)，通常會要求承包商出具銀行保函。銀行保函即銀行應(yīng)某商業(yè)交易的一方當(dāng)事人、或應(yīng)某種合約(經(jīng)濟(jì))關(guān)系的一方(即銀行保函申請人)的要求，以自身的信譽向另一方(即銀行保函受益人)為擔(dān)保該商業(yè)交易項下的某種責(zé)任或義務(wù)的履行，而做出的一種具有一定金額、一定期限、承擔(dān)某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的付款保證的書面承諾。

工程承包合同項下常見的銀行保函形式上包括履約保函、預(yù)付款保函、退款保函、質(zhì)保金保函、審計預(yù)留金保函等。對于銀行保函的條款風(fēng)險淺析如下：

一、交易背景條款

銀行保函的開立背景是基于A公司(“受益人”)與B公司(“申請人”)訂立了編號為XXX號合同(簡稱“合同”)，按照合同規(guī)定，申請人委托C銀行為其開立一份D銀行保函。銀行保函的基本要素要與基礎(chǔ)交易資料(合同)中規(guī)定的內(nèi)容一致；銀行保函性質(zhì)及條款應(yīng)清晰準(zhǔn)確，責(zé)任分明，杜絕含糊其辭，前后矛盾的條款出現(xiàn)，以避免與雙方其他交易合同混淆以致索賠發(fā)生爭議。

二、效期條款

投標(biāo)保函的生效日期通常為招標(biāo)截止日，失效日期應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的招標(biāo)有效期測算。應(yīng)避免投標(biāo)保函與預(yù)付款保函、履約保函并行生效的情況。

如需事先對外出具預(yù)付款保函，其生效日應(yīng)在申請人于擔(dān)保銀行的賬戶上收訖合同約定金額的預(yù)付款后生效。應(yīng)該避免預(yù)付款保函與履約保函并行有效直至完工日。

質(zhì)保金保函的生效應(yīng)該以尾款的支付為前提條件。應(yīng)該避免在受益人還未交付尾款的情況下，質(zhì)保金保函提前生效的規(guī)定。

各類銀行保函均應(yīng)有具體的失效日期，避免效期“敞口”，即無具體失效日期，承擔(dān)無限期的付款、履約責(zé)任，并承擔(dān)匯率波動的風(fēng)險。避免采用事件失效等難以準(zhǔn)確衡量的失效方式以及受益人可以單方面對保函進(jìn)行延期的條款。

要注意防范如約旦、巴基斯坦、泰國、孟加拉、敘利亞等國家的法律風(fēng)險。在上述國家，其法律明確規(guī)定：在銀行保函及信用證項下，即使效期已過，受益人仍可在失效后若干期限內(nèi)(從3年、5年到60年不等)繼續(xù)保留向擔(dān)保人提出索賠的權(quán)利。為了應(yīng)對這種規(guī)定，就必須在保函中加上到期歸還正本的條款，通過這些條款來明確限制自身所可能承擔(dān)的無限責(zé)任。

三、金額條款

銀行保函的金額應(yīng)占有相關(guān)交易額的合理比例：一般投標(biāo)保函約占合同金額的2-5%，履約保函不高于合同金額的10%，質(zhì)保金保函金額約占合同金額的5%，預(yù)付款保函金額約占合同金額的5-10%。

預(yù)付款保函金額應(yīng)和受益人支付的預(yù)付款金額相等。應(yīng)當(dāng)規(guī)定擔(dān)保金額遞減條款，即隨著工程的進(jìn)度用款，預(yù)付款金額逐步遞減，直至為零。

履約保函的擔(dān)保金額應(yīng)該不超過合同價款的一定比例，如1%-10%。履約保函的失效日應(yīng)爭取在完工日、可靠性試運行完成日或者商業(yè)運行日之前,并避免與質(zhì)保金保函發(fā)生重疊。

質(zhì)保金保函的金額不能超過工程尾款(通常為合同價款的5%)的金額。

必須限定最高賠償責(zé)任：即擔(dān)保金額固定，避免擔(dān)保金額隨著合同的逐步履行而調(diào)整，致使擔(dān)保金額產(chǎn)生敞口的風(fēng)險。

四、索賠條款

目前通行的銀行保函索賠條件為見索即付，但應(yīng)在索賠條款應(yīng)明確索賠通知的簽發(fā)方式、索賠原因、違約條款。索賠通知的遞送以及驗證程序也應(yīng)在條款中予以明確。

此外，要求受益人在向擔(dān)保銀行主張各種違約索賠前特定時間(如30日)向公司預(yù)先發(fā)出違約提示也是一項有效的風(fēng)險保護(hù)手段。

五、轉(zhuǎn)讓

為控制風(fēng)險，原則上避免可轉(zhuǎn)讓的保函。主要是防范受讓人出于自身利益的考慮，在申請人實際并未違約的情況下，利用保函提出無理索賠的風(fēng)險。

如有必要，最多可以接受開立一次性的指名轉(zhuǎn)讓保函，且轉(zhuǎn)讓須經(jīng)申請人書面同意。

六、適用法律

函證適用的法律應(yīng)對申請人有利，即開立或接受保函后，一旦發(fā)生糾紛，應(yīng)選擇按我國的法律和對公司有利的地點進(jìn)行司法裁定。若對方不接受此條款，應(yīng)選擇第三國法律或第三方所在地作為司法裁定地或只表明服從國際慣例即可，以避免當(dāng)?shù)氐乃痉ūＷo(hù)。

非融資類銀行保函應(yīng)力爭按《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(ICC URDG758)對銀行保函予以解釋和裁決。備用信用證一般是適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP600)或《國際備用信用證慣例》(ISP98)，而不應(yīng)出現(xiàn)適用法律條款。

結(jié)語

伴隨著中國企業(yè)走出去的日益增多，工程承包合同的銀行保函的使用也愈發(fā)頻繁，如何有效降低銀行保函條款風(fēng)險，對于工程承包合同的健康執(zhí)行將起到至關(guān)重要的作用。