不定時工作制：工時與工資制度的配套與完善
——從廈門水務(wù)物業(yè)管理公司勞動爭議糾紛切入

(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

一、案情及焦點

2008年1月1日，廈門水務(wù)物業(yè)公司與劉玉芝簽訂一年固定期限勞動合同；2008年12月16日，雙方續(xù)約簽訂三年的固定期限勞動合同；2011年11月23日，雙方又續(xù)約簽訂三年的固定期限勞動合同。上述三份合同約定的劉玉芝的工作崗位為維序員，工作時間和休息休假實行不定時工作制度，工資標(biāo)準(zhǔn)為當(dāng)年度最低工資。在合同履行過程中，劉玉芝實際從事的是門衛(wèi)工作，上班時間實行“三班倒”。2008年3月27日，廈門市社保局發(fā)布廈勞社特保(2008)175號《關(guān)于廈門水務(wù)物業(yè)管理有限公司部分崗位職工實行不定時工作制的批復(fù)》，同意水務(wù)物業(yè)公司上報包括劉玉芝在內(nèi)的118名職工在國家規(guī)定的安全勞動條件下實行不定時工作制。劉玉芝認(rèn)為自在水務(wù)物業(yè)公司處工作以來，每日上班，公司未另行安排其休息時間，對此，公司應(yīng)當(dāng)補發(fā)雙休日的加班工資。水務(wù)物業(yè)公司不服，認(rèn)為其與劉玉芝簽訂的勞動合同中明確實行的是不定時工作制，且劉玉芝在每日工作時段內(nèi)可以自主安排做飯、就餐時間，也可以從事與工作無關(guān)的活動，其每日的工作時間實際少于8小時，根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》明確規(guī)定，“實行不定時工作制度的勞動者，不執(zhí)行加班工資的規(guī)定”。劉玉芝因此向廈門市勞動仲裁委申請仲裁，因該仲裁委支持了劉玉芝的請求，水務(wù)物業(yè)公司不服向法院起訴。本案的爭議焦點是水務(wù)物業(yè)公司與劉玉芝簽訂的勞動合同約定實行的不定時工作制度工時基準(zhǔn)如何計算以及不定時工作制是否應(yīng)該支付加班費用的問題。一審法院認(rèn)為不定時工作制度因其特殊性對計算勞動者的工資及加班費有較大影響，故實行不定時工作制的崗位應(yīng)嚴(yán)格限定在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)。本案中雖然當(dāng)事人雙方簽訂的勞動合同中明確約定實行不定時工作制度，并且已報請勞動主管部門審批，但劉玉芝每天“三班倒”的工作性質(zhì)實為標(biāo)準(zhǔn)工時制的門衛(wèi)工作，應(yīng)當(dāng)按照劉玉芝實際從事的崗位確定工時制度，且劉玉芝自入職以來，全年無休，支持水務(wù)物業(yè)公司支付其雙休日的加班工資的請求。水務(wù)物業(yè)公司不服提起上訴，二審法院認(rèn)定劉玉芝在水務(wù)物業(yè)公司擔(dān)任維序員期間實行的系不定時工作制，且有廈門市勞動與社保行政部門的批復(fù)許可，根據(jù)《工資支付暫行辦法》的規(guī)定，水務(wù)物業(yè)公司無須支付雙休日加班工資。但劉玉芝2006年10月至2008年3月之間仍然實行標(biāo)準(zhǔn)工時工作制，水務(wù)公司應(yīng)當(dāng)發(fā)放其周六、周日的加班費。此類糾紛是司法實踐中的典型，雖然審結(jié)，從中卻透視出立法對不定時工作制度規(guī)定的稀缺、不明確以及各地司法機關(guān)在法律適用過程中對不定時工作制理解的層次不一，諸多標(biāo)準(zhǔn)合理、合法尺度難以掌握，缺少國家相關(guān)勞動基準(zhǔn)法規(guī)和細(xì)則，直接影響到勞資關(guān)系的和諧發(fā)展。

目前，我國勞動法規(guī)對“不定時工作制”概念缺乏統(tǒng)一定義。95年原勞動部頒發(fā)[1994]503號文件中規(guī)定，不定時工作制可適用于企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工、長途運輸人員、出租車司機或鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊需要機動作業(yè)的職工、其他因生產(chǎn)特點和工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系適合實行不定時工作制的職工。這一規(guī)定的表述采用了列舉窮盡法，從上述適用不定時工作制的崗位條件分析，一方面，此類工作崗位需要根據(jù)市場需求、經(jīng)營狀況甚至工作對象等不穩(wěn)定因素安排工作時間，企業(yè)無法通過標(biāo)準(zhǔn)工作時間監(jiān)控工作過程，最終通過任務(wù)完成情況來衡量效果。如企業(yè)高管、外勤、銷售人員，此外，有部分值班崗位職工或因在非居住地工作而申請24小時借住在工作場所，工作和非工作時間難以切割，經(jīng)企業(yè)申報不定時工作制后，可自主安排時間但需確保值班崗位巡查等職責(zé)的順利完成；另一方面，此類工作崗位還需要考慮外部環(huán)境和工作條件，需要職工自主隨機調(diào)整工作時間，達(dá)成最優(yōu)化績效。如長途運輸人員、出租車司機、鐵路、港口、倉庫等部分裝卸人員司機根據(jù)季節(jié)、天氣、客戶，甚至棲宿條件情況，擇機有效工作時間。采取“一刀切”標(biāo)準(zhǔn)工時制，會嚴(yán)重影響績效完成或體能調(diào)整。由此來看，不定時工作制概念，應(yīng)是指因工作條件特殊、為最優(yōu)化完成任務(wù)，經(jīng)政府勞動行政管理部門批準(zhǔn)，由企業(yè)參照標(biāo)準(zhǔn)工時制制定勞動定額或其他考核標(biāo)準(zhǔn)，職工自主安排工作和休息時間的一種工時制度。從目前法律規(guī)定的概念上分析，劉玉芝的崗位具有一定的特殊性，其門衛(wèi)的工作崗位工作與非工作時間難以完全分離，無法按照標(biāo)準(zhǔn)工時來衡量其工作時間，依據(jù)現(xiàn)行法條的規(guī)定，劉玉芝與廈門水務(wù)物業(yè)公司之間實行的是不定時工作制。因此，二審法院判決相較于一審法院認(rèn)定其實行不定時工作制更為合理。但是，究其制度本身而言，卻也存在著一定的不合理性。從本文案例可以看出，劉玉芝自從在廈門水務(wù)物業(yè)公司上班以后，從未有過休息，每天均有上班，公司也未安排休假，雖然每天工作時間不能相比于標(biāo)準(zhǔn)工時，但其實際工作時間可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《勞動法》規(guī)定的上限44個小時，這對于原本地位“不平等”的勞動者和用人單位之間無疑加重了沖突的可能性。實踐中，不定時工作制往往成為了用人單位剝削勞動者的“合法”理由之一，由于不定時工作制度的不完善，導(dǎo)致勞動者的休息、休假等憲法規(guī)定的基本權(quán)利無法得到保障，勞資雙方“權(quán)益天平”嚴(yán)重傾斜，使得勞動法制定的立法目的難以實現(xiàn)，社會矛盾加劇。因此，本文從立法目的出發(fā)，從不定時工作制度本身入手，結(jié)合實踐，挖掘其中的不合理性，并提出完善的建議。

二、工時制度的體系構(gòu)造及內(nèi)在矛盾

作為勞資關(guān)系的核心內(nèi)容，工作時間是各國勞動法規(guī)調(diào)整的重點，同時也是構(gòu)成不定時工作制度的基本組成部分?！吨袊伯a(chǎn)黨第十八次全國代表大會上的報告》首次提出“健全勞動標(biāo)準(zhǔn)體系”，顯示黨中央在改革走向深入的歷史時期高度關(guān)注勞動法律體系的完善，將“勞動標(biāo)準(zhǔn)”提升為提高就業(yè)質(zhì)量、構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的全局性戰(zhàn)略部署，在勞動法制的發(fā)展進(jìn)程中具有里程碑的意義。我國現(xiàn)行工時基準(zhǔn)法成型于1995年前后卻未曾進(jìn)行系統(tǒng)修訂完善。反觀中國社會結(jié)構(gòu)巨大的發(fā)展與轉(zhuǎn)型，勞動法領(lǐng)域雖有《勞動合同法》及《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的頒行，但勞動基準(zhǔn)法制卻缺乏完善，對涉及工時制度的構(gòu)造沒有進(jìn)行充分的梳理和規(guī)整，無法有效應(yīng)對和解決全社會范圍內(nèi)普遍存在的長時間工作、無序加班等工時基準(zhǔn)實踐問題，致使大量涉及加班費用的勞動爭議案件因之而起。當(dāng)今世界的發(fā)展潮流是降低工作時間，并提出“勞動者不僅是企業(yè)的一員，也是其家庭的一員，更是整個社會的一員，其必須有暫時脫離職業(yè)生活、自由享受從事其他生活的權(quán)利”的理念，將縮短工時作為提高勞動者生活水平的指標(biāo)之一。相比較之下，我國放緩的經(jīng)濟發(fā)展卻未能使勞動者分享到休閑的福利，實際工作時間仍在高位運行，外界批評為“勞動法制未能有效發(fā)揮作用”，直接損害了國際勞工組織以“體面勞動”為主旨的政策框架。無可回避的現(xiàn)實是，工時領(lǐng)域存在整體性的法律調(diào)整低效，工時基準(zhǔn)法律制度因其缺陷和滯后而難辭其咎。

勞動時間是測度勞動關(guān)系存續(xù)狀態(tài)的時間標(biāo)尺，由勞動者與用人單位依據(jù)勞動合同在法律允許的時間范圍內(nèi)所確定。由于我國法律框架中沒有專門“勞動基準(zhǔn)”立法，關(guān)于工作時間的法律規(guī)定主要以《勞動法》第四章“工作時間和休息休假”的內(nèi)容以及國務(wù)院174號令《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》為基礎(chǔ)，若干部門規(guī)章和地方性法規(guī)、規(guī)章為分支形成的制度體系。

作為工時制度的主干，《勞動法》和《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》之間的位階關(guān)系如何確定，二者對于工作時間基礎(chǔ)保障的規(guī)定的沖突以及二者之間的現(xiàn)實關(guān)系構(gòu)成了制度體系深層次的內(nèi)在矛盾。首先，在法律效力位階上，按照規(guī)范性法律文件效力位階原則，應(yīng)以《勞動法》為優(yōu)先，國務(wù)院行政法規(guī)為承接，原勞動部的部門規(guī)章為細(xì)則形成自上而下的“金字塔”結(jié)構(gòu)。這一點在原勞動部發(fā)給廣州市勞動局的復(fù)函(勞部發(fā)[1997]271號)中可以看出，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》(國務(wù)院令174號)是根據(jù)《勞動法》第36條的規(guī)定，按照我國經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，在標(biāo)準(zhǔn)工時制度方面作出的進(jìn)一步細(xì)化的規(guī)定，但是，查閱《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定并未寫明是以《勞動法》為依據(jù)，而其第1條中明確表示“根據(jù)憲法有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定”。那么，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》應(yīng)該屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項，其立法依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《憲法》第43條所載“國家規(guī)定職工的工作時間和休假制度”，而不是《勞動法》所指定的行政法規(guī)?？梢?，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》與《勞動法》同以憲法依據(jù)，在法律效力應(yīng)屬于同一層級，而不是從屬關(guān)系。那么這就產(chǎn)生了矛盾，因為，在規(guī)定內(nèi)容上，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》與《勞動法》所確定的工時基準(zhǔn)有一定的差距。《勞動法》規(guī)定的工時制度是每日不超過8小時，平均每周不超過44小時；而《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》所規(guī)定的則是每日8小時，每周40小時。相比之下，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》降低了工作時間基準(zhǔn)，在實際上增進(jìn)了勞動者的權(quán)益，但問題是，《勞動法》和《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》同為憲法制定下一個層級的法律，二者對于工時基準(zhǔn)的不同規(guī)定在性質(zhì)上便是條文沖突，該如何適用？目前實踐中尚未有一起案件區(qū)分《勞動法》和《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》作出判決，所有涉及工時基準(zhǔn)的案件均以《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》為裁判依據(jù)。此外，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》中將有關(guān)特殊情況下縮短或延長工時的事項規(guī)定為“按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，而《勞動法》對此規(guī)定更加細(xì)化和全面，確定了加班每日不超過1小時，特殊情況不超過3小時，每月不得超過36小時的限制和例外，充當(dāng)了“國家有關(guān)規(guī)定”的角色。

誠然，兩者均出臺于20過年前，“評價物質(zhì)的本質(zhì)應(yīng)回歸到歷史”，當(dāng)時國有企業(yè)所占用工比重最大，工作模式類似于機關(guān)、事業(yè)單位，工作時間安排具有較強的穩(wěn)定性，標(biāo)準(zhǔn)工時制度構(gòu)成社會主流用工方式，因而必然成為立法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)對象。但今日用工模式已經(jīng)市場化，更呈現(xiàn)出彈性化與靈活化的趨勢。“分工細(xì)化”導(dǎo)致不同行業(yè)、崗位的工時明顯不同，延續(xù)已久的標(biāo)準(zhǔn)工時制度難以契合當(dāng)下的市場實踐，所形成的用工格局不再是機關(guān)、事業(yè)單位等常規(guī)性工作崗位，普遍的企業(yè)追求自身利益的最大化，違法違規(guī)用工、延長工時現(xiàn)象層出不窮，由此導(dǎo)致勞動者的人身損害乃至“過勞死”屢見不鮮。因此，在不定時工作制度體系下，明確以企業(yè)用工方式不同來制定工時基準(zhǔn)法制，界定工作時間的邊界，以市場化條件下工作時間靈活性作為立法思維的客觀事實，建立不定時工作制度下工時的特殊認(rèn)定機制是有一定的必要性的。

三、不定時工作制下工作時間的界定

不定時工作制度下的工作時間作為勞動合同中最重要的內(nèi)容之一，有其特殊的法律保障意義。一方面，作為勞動者基礎(chǔ)工作時間來看，在此時間段內(nèi)，勞動者所受傷害有權(quán)主張工傷賠償；而休息時間則因勞動者脫離工作狀態(tài)，屬于自主支配時間，由其個人對此時間段內(nèi)行為結(jié)果負(fù)責(zé)。因此，界定工作時間即是確定了其與休息時間的邊界；另一方面，作為勞動者與用人單位之間的“權(quán)益平衡”制度，它體現(xiàn)了對勞動者的傾斜性保護(hù)，在勞動者的工作時間無法明確計算以及加班費支付等問題上，以保護(hù)勞動者合法的健康權(quán)以及休息休假權(quán)為首要目標(biāo)。

現(xiàn)有各國法制主要對工作時間劃分采取二分法，分為工作時間和休息時間，兩者之間并無任何中間地帶。國際勞動組織(ILO)于1962年確定了兩類工時的概念，一類是標(biāo)準(zhǔn)工時，是指根據(jù)法律或條例、集體合同或仲裁裁決、通行規(guī)則或慣例，勞動者在諸如一天或一周的特定較短期間內(nèi)應(yīng)當(dāng)用于工作活動的時間；另一類是實際工作時間，意指勞動者在特定期間內(nèi)實際用于工作的時間，包括標(biāo)準(zhǔn)工時內(nèi)的工作時間以及超出此時間的加班工作、用于工作準(zhǔn)備的時間、工作過程中的非工作間隔時間、工休時間。我國學(xué)界對于工作時間的定義不盡相同，沈同仙教授梳理了現(xiàn)有學(xué)理定義，通說認(rèn)為工作時間是指勞動者為履行勞動義務(wù)，在法定限度內(nèi)應(yīng)當(dāng)從事勞動或工作的時間等，臺灣地區(qū)學(xué)者討論的更為深入，有學(xué)者提出工作時間是“勞動者在雇傭者指揮命令下提供勞務(wù)的時間”，即“雇主支配”說，另外還有學(xué)者突破“雇主支配說”，提出了“受拘束時間”的概念。

但上述這些學(xué)說并不能有效評價實行不定時工作制的勞動者的真實工作狀態(tài)。針對本文所討論的案例情況，劉玉芝實際上做的是門衛(wèi)工作，用人單位一般為值班崗位提供了配套的生活設(shè)施，導(dǎo)致生活場所和工作場所的高度混同，其值班時間便是其實際工作的時間，包括用人單位非營業(yè)時間或下班時間，實踐中，這類工作崗位的人員連續(xù)工作時間往往超過8個小時。如果將此工作時間適用于標(biāo)準(zhǔn)工時認(rèn)定，用人單位通常需要支付高額的加班費，為了降低用工成本，用人單位一般會為其申請適用不定時工作制。這便是不定時工作制的特殊性，無法將工作時間和休息時間明確區(qū)分開，適用不定時工作制的崗位具有一定程度的時間安排自由，其核心在于完成工作任務(wù)而非在規(guī)定時間內(nèi)完成，勞動者可以安排自己的工作時間，但時間自由不代表工作自由，不定時工作制的勞動者往往處于一種“超長待機的模式”中，即使勞動者未實際工作，其仍需確保具有隨時提供勞動的可能性，其工作時間和休息時間的轉(zhuǎn)換取決于用人單位何時下達(dá)工作任務(wù)，甚至有可能是突發(fā)性事件發(fā)生的改變，也就是說需要這類勞動者在休息時間也保持著準(zhǔn)備工作的狀態(tài)，往往會出現(xiàn)連續(xù)工作超過法定時間標(biāo)準(zhǔn)直至工作任務(wù)完成，這種工作強度不同甚至遠(yuǎn)高于標(biāo)準(zhǔn)工時制的勞動者。如果僅僅因為不定時工作制度下的工作性質(zhì)特殊性所導(dǎo)致工作時間認(rèn)定比一般標(biāo)準(zhǔn)工時制的工作時間復(fù)雜而一概不區(qū)分工作時間和休息時間，從而不計算加班時間，那么從事這類工作的勞動者的權(quán)益無法得到有效的保護(hù)和基本的職業(yè)尊重，社會矛盾難以得到緩解。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該從工作性質(zhì)的“強度”來重新界定不定時工作制的工作時間，即以工作強度為考量因素，以通常的工作狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，對“待機時間”、實際工作時間等特殊時間合理折算。以此作為計算工資或請求加班費的合理性依據(jù)。

四、不定時工作制加班費的認(rèn)定

原勞動部印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》明確規(guī)定了實行不定時工作制的勞動者，不執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制度和有關(guān)加班工資制度的規(guī)定，但是用人單位應(yīng)采用彈性工作時間等適當(dāng)?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞?，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。通過對該《意見》文本理解，筆者認(rèn)為，不定時工作制盡管特殊于標(biāo)準(zhǔn)工時制，但仍應(yīng)受到工時基準(zhǔn)的約束，即不定時工作制可以突破標(biāo)準(zhǔn)工作時間分配的限制，但不代表可以延長標(biāo)準(zhǔn)工作時長，法律也不允許用人單位毫無節(jié)制的剝削使用勞動力，不定時工作制仍然要遵循科學(xué)的工作和休息方式，如輪休、調(diào)休、集中工作、彈性工作時間等，對于嚴(yán)重侵犯勞動者休息休假時間、超出標(biāo)準(zhǔn)工時基準(zhǔn)的用人單位，應(yīng)當(dāng)勒令用人單位支付給勞動者一定比例的工資補償，這種補償視為不定時工作制的“加班費”。

根據(jù)我國的《工資支付暫行條例》規(guī)定，對于加班工資的支付，正常工作日加班工資按照不低于日標(biāo)準(zhǔn)工資的150%；休息日加班工資按照不低于日標(biāo)準(zhǔn)工資的200%；節(jié)假日加班工資按照不低于日標(biāo)準(zhǔn)工資的300%。對于不定時工作制勞動者，由于工作時間不受固定時間限制，無法認(rèn)定是否存在延長工作時間，無法執(zhí)行上述規(guī)定。此項規(guī)定在無形上否定了不定時工作制勞動者的報酬請求權(quán)，然而，不定時工作制實質(zhì)上往往存在延長工作時間的情形，其中，最為典型的是法定節(jié)假日加班的加班工資需不需要支付的問題。目前，關(guān)于不定時工作制勞動者法定節(jié)假日的加班工資配套規(guī)定并沒有統(tǒng)一，實踐中不同的地方性法律規(guī)范賦予了其加班費補償請求權(quán)不同的內(nèi)涵：其一，有些省市明確規(guī)定了“在法定休假節(jié)日安排員工工作的，應(yīng)按照不低于其本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付工資”。例如上海市《企業(yè)工資支付辦法》第13條規(guī)定，“安排不定時工作制職工法定假日加班，按不低于其本人工資標(biāo)準(zhǔn)的300%支付工資”；深圳市《員工工資支付條例》第20條規(guī)定，“不定時工作制職工職工法定假日加班可獲得300%加班工資”。其二，有些省市則明確規(guī)定了不定時工作制不適用法定假日工作支付300%加班工資規(guī)定。例如北京市《工資支付規(guī)定》。其三，有些省市則回避不提不定時工作制職工的加班工資問題。例如安徽省和陜西省等。從上述規(guī)范性文件的規(guī)定分析，法定節(jié)假日工作作為延長職工工作時間的表現(xiàn)形式，依然存在對不定時工作制類推適用的情形，即在上海、深圳等城市認(rèn)為不定時工作制在法定節(jié)假日應(yīng)當(dāng)計算加班時間和加班費。原勞動部《關(guān)于職工工作時間有關(guān)問題的復(fù)函》也表示，“不定時工作制勞動者的工資計發(fā)是根據(jù)其實際工作時間和完成的勞動定額情況決定的”，“勞動者的勞動報酬除了標(biāo)準(zhǔn)工資以外，應(yīng)當(dāng)含有其他額外勞動的額外補償”。筆者認(rèn)為，法定節(jié)假日是國家立法規(guī)定的勞動者休息時間，不屬于工作的延時范圍，無法僅通過用人單位的調(diào)休制度進(jìn)行彌補，不應(yīng)該對不定時工作制作特殊排除適用，從而計入工作時間的合理折算中。這也不符合勞動法的立法目的，從維護(hù)更廣大勞動者的利益的角度出發(fā)，勞動者工作的自主選擇權(quán)受到了用人單位一定的限制，因此便需要法律來規(guī)制用人單位濫用不定時工作制度來侵犯勞動者合法權(quán)益的行為，保障勞動者的休息權(quán)。

五、不定時工作制工時與工資制度的配套完善

在本文的案例中，劉玉芝作為水務(wù)物業(yè)公司的門衛(wèi)，負(fù)責(zé)值班巡查等工作，其每日24小時的勤務(wù)時間內(nèi)有大約三分之一的時間是在值班室休息，但此時間段內(nèi)仍根據(jù)勞動合同負(fù)有待命、應(yīng)對警報及突發(fā)事件的義務(wù)。在值班室“休息”的這段時間內(nèi)，劉玉芝處于水務(wù)物業(yè)公司的指揮命令之下，并未獲得休息自由之保障，仍負(fù)有勞動合同中的勞動給付義務(wù)，這段時間仍屬于“工作時間”。即便如此，法院的判決仍然只考慮了不定時工作制不計算工作時間的表面性質(zhì)，而不定時工作制的特殊性卻未考慮在內(nèi)。導(dǎo)致勞動者的合法權(quán)益無法得到保護(hù)。對此，筆者認(rèn)為構(gòu)建工時與工資的匹配制度是完善不定時工作制，保護(hù)勞動者合法權(quán)益的關(guān)鍵，根據(jù)原勞動部《勞動法》、《審批辦法》等法律法規(guī)，企業(yè)既要保證工作任務(wù)的按時完成和實行不定時工作制勞動者的休息權(quán)益，就要依法制定與不定時工作制向匹配的勞動規(guī)章制度，做到企業(yè)規(guī)章與法律規(guī)定向吻合。因此，為了使不定時工作制有效運行，企業(yè)更加靈活管理和發(fā)展，首當(dāng)其沖是要對不定時工作制立法上的缺陷進(jìn)行填補。

(一)明確和細(xì)化具體適用范圍

為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，國家應(yīng)通過法律來統(tǒng)一不定時工作制的適用范圍。一方面，規(guī)定哪些人員不適用不定時工作制，將不適用的人員明確排除在外；另一方面，對具體適用的范圍應(yīng)當(dāng)進(jìn)行細(xì)化，例如“高級工作人員”不僅應(yīng)包括用人單位的領(lǐng)導(dǎo)群體，還包括事先約定實行年薪制的其他人員，這樣從根源上限定不定時工作制的適用范圍，達(dá)到限制用人單位濫用申請不定時工作制審批權(quán)利的作用。

(二)明確不定時工作制工作時間的確定。

在企業(yè)追求利潤最大化的過程中，勞動者的合法權(quán)益極易受到侵害，為了防止用人單位讓勞動者連續(xù)超負(fù)荷工作，法律應(yīng)當(dāng)明確不定時工作制最高工作時長的計算和限定，可以參照標(biāo)準(zhǔn)工時的基準(zhǔn)，勞動者采用月、季或年的單位計算工作時間。對此，在不定時工作制勞動者加班時間認(rèn)定也更好計算，標(biāo)準(zhǔn)工作時間為限制，超過標(biāo)準(zhǔn)工作時長可以認(rèn)定為加班，則應(yīng)當(dāng)額外支付勞動者報酬。

(三)明確不定時工作制加班費訴求依據(jù)。

由于我國不定時工作制勞動者不執(zhí)行《工資支付暫行條例》，使得此類勞動者在訴求認(rèn)定加班情形和加班費問題上處境非常艱難，很難得到法院的支持，但這并不代表用人單位可以任意增加勞動者的工作時間，法律上有必要給與不定時工作制勞動者報酬請求權(quán)認(rèn)可。一方面，將不定時工作制的工資制度應(yīng)當(dāng)與其工作時間相匹配，對于不定時工作制的勞動者以月、季、年為單位估算其總工作時長，除去標(biāo)準(zhǔn)的工作時間，應(yīng)當(dāng)額外支付勞動者報酬。另一方面，對不能自主安排工作時間的崗位，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定這類勞動者享有法律節(jié)假日的報酬請求權(quán)。

不定時工作制度在企業(yè)生產(chǎn)管理過程中發(fā)揮了精益人力資源管理、控制用人成本和提升市場競爭力的作用，因此，不定時工作制不應(yīng)當(dāng)僅僅作為我國對于社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展進(jìn)程中工作格局劇變的權(quán)宜之計，而應(yīng)當(dāng)是一項可以長期實施的工時管理制度，只有解決了不定時工作制工時與工資配套制度的問題才能最終發(fā)揮這一制度的優(yōu)越性，更好的維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

結(jié)語

從學(xué)理上看，不定時工作制由于其工作性質(zhì)、勞動者性質(zhì)的特殊性，實行區(qū)別與標(biāo)準(zhǔn)工時制的體系，這是社會主義市場化的標(biāo)志，也是經(jīng)濟發(fā)展的進(jìn)步，但是，勞動休息權(quán)作為公民的憲法性基本權(quán)利，是不能被任何人隨意剝奪的，況且在《勞動法》設(shè)立之初，其立法本意本就是傾向保護(hù)勞動者的，在勞資關(guān)系嚴(yán)重不平衡的市場經(jīng)濟中，不定時工作制給予了用人單位壓榨勞動者利益的法律漏洞。在此，我們不能曲解這個制度的真實含義，立法上給予其一定的界限成為抑制其異化的必要。