債務(wù)免除新構(gòu)

(西北師范大學(xué) 甘肅 蘭州 730070)

一、問題的提出

甲贈與給乙10萬元。同時，丙免除丁的金錢債務(wù)10萬元。甲乙之間是贈與合同法律關(guān)系，如果合同完全履行的話，乙將獲得10萬元的財產(chǎn)性利益。與此同時，丙丁之間有一個債務(wù)免除行為，丙免除了丁的10萬元，使丁免于10萬元的財產(chǎn)性損失，間接地看，丁也獲得了10萬元的財產(chǎn)性利益。以上兩則案例可以等同看作是乙與丁無償獲得了10萬元的財產(chǎn)性利益。

現(xiàn)在給兩個案例增加相同的案情，甲贈與給乙10萬元，在沒有給付10萬元之前，乙故意殺害了甲的父親。丙免除丁的金錢債務(wù)10萬元，丁也故意殺害了丙的父親。但這兩則案例甲丙的處理方式會有巨大的差異。案例一中甲可以依據(jù)我國《合同法》192條第1款行使贈與合同的法定撤銷權(quán)，撤銷其對于乙的10萬元的贈與合同，結(jié)果是乙將喪失10萬元的財產(chǎn)性利益；案例二中，如果將債務(wù)免除的性質(zhì)界定為單方法律行為，那么其免除的意思表示到達(dá)丁將會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。那么丙不能撤回其對于丁的10萬元債務(wù)。上述案例中乙和丁都無償獲得了10萬元財產(chǎn)性利益，乙丁也同時給予了甲丙的父親人身傷害，但案例的處理方式卻是截然不同，贈予合同與債務(wù)免除屬于不同的法律制度，因此，才會出現(xiàn)不同的處理結(jié)果。同時它們也是相似的法律制度，案例二中丁也無償獲得10萬元的財產(chǎn)性利益，其行為嚴(yán)重傷害了丙的父親，丙不能撤回債務(wù)免除行為使其權(quán)益免于喪失，按照類比推理，顯然不符合民法中的公平原則，因此，有必要探討債務(wù)免除的法律性質(zhì)來更好地適用法律。

二、債務(wù)免除性質(zhì)的界定

(一)債務(wù)免除的一般界定

我國《合同法》第105條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。”從該法條并不能看出債務(wù)免除是否要求債務(wù)人的同意，所以，在司法實踐中形成了債務(wù)免除的學(xué)說來定位債務(wù)免除的性質(zhì)以滿足司法應(yīng)用。關(guān)于債務(wù)免除在學(xué)說上一般存在下列三種觀點：

觀點一：單方行為說。此種觀點認(rèn)為債務(wù)免除是一種單方法律行為，依據(jù)債權(quán)人的單方意志就可以成立并生效。日本及其我國臺灣地區(qū)采用此觀點，《日本民法典》第519條規(guī)定：“債權(quán)人對債務(wù)人表示免除債務(wù)的意思時，其債務(wù)消滅?！笔飞袑捪壬J(rèn)為：“免除謂以債權(quán)之消滅為內(nèi)容之債權(quán)人之單獨行為，因使債權(quán)消滅為目的之意思表示而成立，故為法律行為。不以債務(wù)之承諾為必要，故為單獨行為。”王利明教授認(rèn)為：“所謂免除，是指債權(quán)人基于其單方行為，免除債務(wù)人的全部或部分的債務(wù)，從而導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)全部或部分地消滅”。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“免除，是指債權(quán)人拋棄債權(quán)的單方行為”。

主張債務(wù)免除是單方行為的主要理由：首先，債務(wù)人被免除債務(wù)，不過是債權(quán)人拋棄債權(quán)的間接結(jié)果，即債務(wù)人而受利益，就沒有征得其同意的必要。其次，債務(wù)的免除是一種處分債權(quán)的行為。債權(quán)本身具有處分權(quán)能，由此可以由債權(quán)人通過債務(wù)免除而做出處分。

觀點二：是契約說。債務(wù)免除作為債務(wù)消滅的一種方式，其可以追溯到羅馬法時代，近現(xiàn)代法律保留的債務(wù)免除制度，不出羅馬法的原則與范圍?？紫榭∠壬J(rèn)為：“從理論上說，主張免除為契約更為有理，只不過對債務(wù)人的同意方式可以做更寬泛的理解，即只要沒有使免除不生效的行為，如履行債務(wù)，就可以視為同意”。

主張債務(wù)免除是契約說的主要理由：首先，債權(quán)系債權(quán)人與債務(wù)人之間之特定法律關(guān)系，與物權(quán)為直接支配物之權(quán)利者，應(yīng)有不同。因此忽視債務(wù)人之意思，依單獨行為而發(fā)生債權(quán)消滅之效果，即屬于不當(dāng)。其次，債務(wù)系債權(quán)人和債務(wù)人之間特定的法律關(guān)系，債務(wù)系相對義務(wù)，不應(yīng)忽視債務(wù)人的意思，債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)系一種實惠表現(xiàn)，實惠不得強加于人。最后，債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，必有其一定的動機或目的，因而不能斷定債權(quán)人的免除一定不會有損于債務(wù)人的利益。并且，債權(quán)并非皆可拋棄，如在德國法上將來債權(quán)中，親屬或夫妻間對于未來生活費請求權(quán)不得拋棄，又如工人的工資請求權(quán)及患病繼續(xù)支付的工資請求權(quán)不能拋棄，否則其放棄不發(fā)生效力。

觀點三：是修正的單方行為說。其認(rèn)為債務(wù)免除為單方法律行為，并附加了一個具體條件——當(dāng)債務(wù)人明確拒絕是不發(fā)生債務(wù)免除的效力，以《意大利民法典》為例，其1236條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)的意思表示的通知送達(dá)債務(wù)人時，發(fā)生債的消滅，但是被通知的債務(wù)人在適當(dāng)期間內(nèi)不愿意接受該意思表示的，不在此限”。此種觀點和契約說的出發(fā)點是一樣的，都是充分尊重債務(wù)人的意思表示，債務(wù)人不反對的構(gòu)成要件和債務(wù)人同意的構(gòu)成要件也是相似的，因此其與契約說的司法實踐幾乎一致。

(二)債務(wù)免除性質(zhì)評析

首先，上述三種學(xué)說以不同的角度出發(fā)認(rèn)定債務(wù)免除的法律性質(zhì)。單方行為說以債權(quán)人的角度出發(fā)來認(rèn)定債務(wù)免除的性質(zhì)，債權(quán)人將自己的合理利益轉(zhuǎn)讓給債務(wù)人，是處分行為，債務(wù)人立即獲得該債務(wù)，但我國民法學(xué)界通說并不承認(rèn)處分行為和負(fù)擔(dān)性的區(qū)分，債務(wù)免除直接適用處分行為的規(guī)定不符合法律邏輯。反之，契約說主要以債務(wù)人的出發(fā)點認(rèn)定債務(wù)免除的法律性質(zhì)，只有債務(wù)人同意才能發(fā)生債務(wù)免除的合意，將債務(wù)免除作為負(fù)擔(dān)行為來評價。其優(yōu)點是尊重對債務(wù)人意愿。蒙田說過：“贈與的本質(zhì)包含野心和特權(quán)，而受贈的本質(zhì)包含順從”，隨著社會多元化的發(fā)展，部分人債權(quán)人的免除行為都帶著功利、目的性，很多情況下都給債務(wù)人帶來一系列社會負(fù)擔(dān)，使得債務(wù)人反增其累。

其次，單方行為說認(rèn)為債務(wù)免除是債權(quán)人的拋棄債權(quán)的觀點并不嚴(yán)謹(jǐn)，此觀點是將債務(wù)免除和拋棄物權(quán)對比來看，但物權(quán)與債權(quán)兩者是兩種完全不同的民事權(quán)利。第一，物權(quán)是絕對權(quán)，其義務(wù)主體是除物權(quán)人以外不特定的第三人，而債務(wù)免除是雙方法律行為或多方法律行為，其義務(wù)主體是具體、明確的債務(wù)人，因此拋棄物權(quán)無需其它相對人同意，試想拋棄物權(quán)要獲得每個人的同意，也不可能實現(xiàn)；而債務(wù)免除中拋棄債權(quán)需要債務(wù)人的同意可以實現(xiàn)，也有必要實現(xiàn)。第二，債權(quán)與物權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)不同才決定了這種外部差別，在物權(quán)關(guān)系中主體的特權(quán)和利益因素是首位，在債的關(guān)系中義務(wù)和負(fù)擔(dān)是決定性的，因此，債權(quán)免除應(yīng)該充分考慮債務(wù)人的意思，而拋棄物權(quán)則不需要。

再其次，單方行為通說認(rèn)為其債權(quán)人向債務(wù)人做出債務(wù)免除的意思表示，一旦做出，便不可撤回。而契約說需要經(jīng)過意思表示的過程，債權(quán)人難免會有粗心大意，留有部分余地，對于債權(quán)人而言有益無害。同時，采取契約說還是單方行為說是一個價值衡量問題，要么尊重債權(quán)人的處分權(quán)能，要么尊重債務(wù)人的自愿性，貌似兩者相互矛盾，但實踐中契約說完全可以將單方行為說包容進(jìn)來，實現(xiàn)單方行為說的全部效果。支持單方行為說的理由之一是債務(wù)人不接受其債務(wù)免除不符合情理，這一觀點并不成立，如果債務(wù)免除行為符合債務(wù)人的利益，哪個債務(wù)人會拒絕？債務(wù)人接受債權(quán)人讓與的意思表示后，就實現(xiàn)了債權(quán)人拋棄債權(quán)的結(jié)果，也會符合情理的；對于其余兩個單方行為說的理由相似，如果符合債務(wù)人自己的權(quán)益，債務(wù)人是會做出同意的意思表示，債務(wù)免除就發(fā)生了處分行為、債權(quán)的拋棄行為的效果，同時契約說也能尊重債務(wù)人的意愿。因此單方行為說的理由不成立，也不符合時代發(fā)展。采用契約說更能調(diào)和債權(quán)人、債務(wù)人的法律關(guān)系。

最后，修正單方行為說和契約說貌似不同，但其都尊重債務(wù)人的主觀意愿，司法應(yīng)用幾乎相同，唯一不同的是修正單方行為缺乏對債權(quán)人利益的考量。不論采取哪一種立法例，都無妨礙尊重債務(wù)人的自愿性。

通過上述的分析，我們可以看出契約說是我國民法典立法的最佳選擇，但將債務(wù)免除問題停留在討論的其法律性質(zhì)、考慮兩種學(xué)說的差異、并論證其不足階段，對于法律適用沒有太大的意義，也不能滿足現(xiàn)實司法實踐的需要。隨著社會商品經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，人們之間存在著各種交易和社會關(guān)系，債務(wù)免除只是債務(wù)消滅的一個原因，采取契約說必然要建立相關(guān)具體法律規(guī)則，如何讓債務(wù)免除作為一種具體制度存在并發(fā)揮作用，有必要對比其他相應(yīng)的制度來建立具體規(guī)則。前文所舉的兩個例子可以看出來：債務(wù)免除和贈與合同非常相似，他們具有很多共同的特點，下面詳細(xì)敘述。

三、債務(wù)免除與贈與合同的關(guān)系

通過上述債務(wù)免除法律性質(zhì)的分析，可以看出債務(wù)免除宜認(rèn)定契約說最符合民法理論以及當(dāng)事人的利益衡量，債務(wù)免除是贈與合同。參考外國立法例，德國是典型的契約說國家，德國學(xué)者迪特爾·梅迪庫斯認(rèn)為：“免除(變更法律情況的消極承認(rèn)也是這樣)作為處分通常基于正當(dāng)理由，即基于因果約定。這里常常涉及的是贈與?！薄兜聡穹ǖ洹分袑⒎尚袨閲?yán)格區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為，贈與合同是負(fù)擔(dān)行為，而債務(wù)免除是處分行為，而債務(wù)免除只是贈與合同的執(zhí)行而已。崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“贈與的內(nèi)容：(4)債務(wù)的免除(如贈與人將受贈人所欠的100萬元人民幣免除)?！鼻拔拇藿ㄟh(yuǎn)教授認(rèn)為債務(wù)免除是單方行為，而此處又將債務(wù)免除認(rèn)為是贈與合同，前后明顯矛盾。劉家安教授認(rèn)為：“由于國內(nèi)學(xué)者主要主張債務(wù)的免除，因此，不能承認(rèn)債務(wù)的免除為合同，而贈與只是債務(wù)免除的一項原因?！?/p>

從上述主張可以看出債務(wù)免除是贈與合同。但確定兩個法律概念的界限，宜從它們的特征討論，下面文章先對比贈與合同與債務(wù)免除的特征。

首先，贈與財產(chǎn)。通說認(rèn)為贈與合同債務(wù)人收益不僅是受贈人財產(chǎn)的積極增加，還包括財產(chǎn)的消極減少，贈與合同的標(biāo)的不只是有形財產(chǎn)，還包括財產(chǎn)性利益、權(quán)利，債務(wù)免除是債權(quán)人將債權(quán)無償債務(wù)人，導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)的消極增加，其與贈與合同特征相一致。其次，給予是無償?shù)摹Ｍㄕf認(rèn)為贈與合同是無償?shù)?，債?wù)免除是債權(quán)人轉(zhuǎn)讓給債務(wù)人，導(dǎo)致債務(wù)人的債務(wù)關(guān)系消滅，所以債務(wù)免除是無償?shù)模飞袑捪壬舱J(rèn)為債務(wù)的免除也是無償?shù)?。在民法中贈與合同是單方行為還是雙方法律行為是有爭議的，其主張贈與合同是雙方法律行為的主要原因是“恩惠不得強施”，該原因與債務(wù)免除契約說的原因也是相同的，贈與合同適用合同法的意思表示理論，合同成立以債務(wù)人的意思表示為構(gòu)成要件，采用契約說，債務(wù)免除也是以債務(wù)人的同意為成立要件，只不過債務(wù)人的同意應(yīng)當(dāng)包含默認(rèn)的方式。從以上分析可以看出：債務(wù)免除的特征與符合贈與合同的特征非常相似，因此，債務(wù)免除行為宜認(rèn)定為贈與合同中債權(quán)人向債務(wù)人贈與債權(quán)的情形，類推適用贈與合同的規(guī)則。

依據(jù)債務(wù)免除的契約說，分析前文所提到的案例來驗證其適應(yīng)性，案例一中甲可以行使法定解除權(quán)，撤銷其贈與的10萬元，來達(dá)到平衡其利益。將債務(wù)免除認(rèn)定為贈與合同，案例二中，丙可以行使我國《合同法》192條第1款規(guī)定的法定解除權(quán)，實現(xiàn)對丁的懲罰，將其對于丁的10萬元債務(wù)免除撤銷，避免財產(chǎn)的不得當(dāng)處理。將上述兩則案例如此處理能夠合理解決文章提到的類推適用導(dǎo)致的不公平、不合理問題，也有利于債務(wù)免除與贈與合同體系統(tǒng)一。

要想檢驗債務(wù)免除是否適用贈與合同的法律規(guī)則，僅憑上述兩則案例難以自圓其說，將債務(wù)免除作為贈與合同并適用其具體規(guī)則，需要嚴(yán)格地按照兩者法律特征、差異來構(gòu)建債務(wù)免除的法律規(guī)則。

四、構(gòu)建我國債務(wù)免除制度的適用規(guī)則

針對上文中債務(wù)免除為單方行為說的缺陷，采用債務(wù)免除為契約說，既能對債務(wù)免除中債權(quán)人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，又能尊重債務(wù)人的意思自治，為了更好地將債務(wù)免除適用于司法實踐，下文試著通過參考贈與合同規(guī)則來構(gòu)建債務(wù)免除的具體法律制度。

傳統(tǒng)意義上債務(wù)免除是單方法律行為，本文合理借鑒外國立法例和本國司法實踐，將債務(wù)免除認(rèn)定為債權(quán)人將其債權(quán)贈與債務(wù)人，債務(wù)此時發(fā)生了債務(wù)的混同而債務(wù)消滅，因此，債務(wù)免除的構(gòu)造為：債務(wù)免除=贈與合同+混同，債務(wù)免除是由贈與的法律行為和混同的法律效果所構(gòu)成，即債務(wù)免除適用贈與合同和混同的法律規(guī)范。上述這種法律構(gòu)造(債務(wù)免除=贈與合同+混同)，文章將債務(wù)免除分解成贈與合同和混同，債務(wù)免除適用贈與合同和混同的規(guī)則，因此其可以退出債消滅的原因，也可以保留，其并不影響債務(wù)免除的司法適用。

(一)債務(wù)免除的行為

債務(wù)免除的行為是贈與合同，那么其適用合同法的相關(guān)規(guī)則，但債務(wù)免除是債權(quán)人贈與其債權(quán)給債務(wù)人的合同，也有自己的特點，于是債務(wù)免除也具有債務(wù)免除法律適用的特殊性，即債務(wù)免除不能完全適用《合同法》中的相關(guān)規(guī)則，下面先討論債務(wù)免除的一般適用規(guī)則。

1.債務(wù)免除適用合同法

(1)債務(wù)免除的成立與生效必然符合意思表示理論，同時也遵循意思表示解釋的相關(guān)規(guī)則。按照單方行為說的觀點，債務(wù)的免除就是單方法律行為，一旦作出免除債務(wù)的意思表示，便會生效。但依據(jù)契約說的觀點，債務(wù)免除是贈與合同，即債務(wù)免除以雙方當(dāng)事人的意思表示的完全一致而成立，但如果強調(diào)債務(wù)人對于承諾的方式也是明示的，會加重債務(wù)人承諾的要求、也帶來不必要的麻煩，更不符合司法實踐。因此，法律上應(yīng)該承認(rèn)債務(wù)免除中債務(wù)人的承諾方式的多元化，將債務(wù)人默認(rèn)或不反對作為其承諾的方式之一。

(2)債務(wù)免除是贈與合同。既然債務(wù)免除是贈與合同，那么它應(yīng)適用合同法理論，同時債務(wù)免除是有名合同，那么也應(yīng)該適用其特別規(guī)定，債權(quán)人享有我國《合同法》192條規(guī)定的贈與合同的法定撤銷權(quán)。債務(wù)免除是單方法律行為時，一經(jīng)做出，即刻生效且不可撤回，如果債務(wù)人符合債權(quán)人的期許，債權(quán)人自然不會撤銷其債權(quán)，但現(xiàn)實生活復(fù)雜多變，部分債務(wù)人可能會侵害債權(quán)人及其親屬的合法權(quán)益或者不依照債權(quán)人的有意愿履行義務(wù)，如果發(fā)生了我國《合同法》192條條規(guī)定的情形，不允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)，則債務(wù)的免除顯失公平，也不符合天理人情，更不能與贈與合同的制度體系相協(xié)調(diào)。因此，債務(wù)免除債權(quán)人應(yīng)適用贈與合同的法定解除權(quán)。而按照債務(wù)免除是單方行為說的話，債權(quán)人不能行使贈與合同的法定解除權(quán)，便不能充分保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。

(3)債務(wù)免除是無償行為，債權(quán)人將自己擁有的合法債權(quán)贈與債務(wù)人，債務(wù)免除就是典型的無償行為，債權(quán)人不能以債務(wù)人的相對給付行為作為債務(wù)免除的對價。

(4)債務(wù)免除是諾成合同，梅因在其《古代法》中指出：“在要物契約的情況下，送達(dá)作為預(yù)約主體的物時，才產(chǎn)生同樣地結(jié)果”而債務(wù)免除不以交付標(biāo)的物為前提，其合同效力依債務(wù)人的承諾成立并生效，所以債務(wù)免除也是典型的諾成合同。

(5)債權(quán)人瑕疵擔(dān)保。一般情況下，并不要求債權(quán)人保證其債權(quán)的完整性，只有當(dāng)債權(quán)人保證其債權(quán)的完整性時，才要求債權(quán)人的瑕疵擔(dān)保。債權(quán)人免除的債權(quán)必須是完全債權(quán)，不能有抵押，質(zhì)押等瑕疵。

上述債務(wù)免除的規(guī)則是參照合同法的規(guī)則建立的，但債務(wù)免除亦具有獨特的性質(zhì)和特點，不能完全適用合同法中的規(guī)則，因此，債務(wù)免除僅適用合同法中的部分規(guī)則。下面就債務(wù)免除的獨特適用討論。

2.債務(wù)免除不適用贈與合同規(guī)則部分

(1)債務(wù)免除不適用我國《合同法》186條規(guī)定的贈與合同的任意撤銷權(quán)。在贈與合同為實物時，交付是履行贈與合同義務(wù)的重要節(jié)點，一旦交付之后，債權(quán)人便喪失了贈與合同的任意撤銷權(quán)，但債務(wù)免除中，債權(quán)人與債務(wù)人一旦達(dá)成贈與的合意，其贈與合同立刻成立并生效，實現(xiàn)債務(wù)免除的結(jié)果，不會出現(xiàn)履行的情況，因此債務(wù)免除不能適用實際交付的規(guī)則。同樣的道理，債務(wù)免除不適用合同法中債務(wù)履行的相關(guān)規(guī)則，如：《合同法》110條。

(2)我國《合同法》195條。規(guī)定：“贈與義務(wù)的免除贈與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務(wù)?！辟浥c合同規(guī)定了債權(quán)人由于自身原因，不能履行合同時的救濟(jì)機制，但債務(wù)免除并沒有債務(wù)履行的過程，因此，與上述理由相同，債權(quán)人不會出現(xiàn)履行的情況，因此，債務(wù)免除中債權(quán)人不會擁有相應(yīng)的救濟(jì)功能。

(3)債務(wù)免除不能適用《合同法》中違約責(zé)任。首先，債務(wù)免除的無償性決定了債權(quán)人不承擔(dān)違約責(zé)任，其次，債務(wù)免除一經(jīng)合意便會產(chǎn)生債務(wù)消滅的結(jié)果，即債務(wù)免除不可能出現(xiàn)遲延履行、不能履行、瑕疵履行的違約行為，因此，債務(wù)免除也不適用違約責(zé)任的規(guī)則。

(4)債務(wù)免除不適用《合同法》中的擔(dān)保和保全制度?！逗贤ā分械膿?dān)保制度與保全制度是為積極保證債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)而設(shè)定的，而債務(wù)免除是債權(quán)人無償將其債權(quán)贈與債務(wù)人的，一經(jīng)當(dāng)事人合意便發(fā)生實際效果，因此，債務(wù)免除不適用擔(dān)保制度與保全制度。

分析債務(wù)免除不適用我國《合同法》第168條、第195條、違約責(zé)任、擔(dān)保與保全制度的原因，其主要是由贈與合同的標(biāo)的和性質(zhì)決定，如果贈與合同中贈與的標(biāo)的是實物，那么交付是一個非常重要的節(jié)點，才會產(chǎn)生了我國《合同法》第186條和195條的救濟(jì)機制，而債務(wù)免除不需要交付，債務(wù)免除的成立與生效依據(jù)當(dāng)事人合意而生效，因此不適用《合同法》第186條和195條的救濟(jì)機制。從上述例證便可得出債務(wù)免除法律適用的特點：第一，債務(wù)免除作為一種合同，不需要實際履行，只要經(jīng)過雙方當(dāng)事人合意，便可以發(fā)生債的消滅。第二，債務(wù)免除的即時性。當(dāng)事人達(dá)成合意之后，便立即產(chǎn)生了債消滅的結(jié)果。

上述債務(wù)免除的法律適用是具體分析，主要是驗證債務(wù)免除適用合同法的具體法律規(guī)范是否有障礙，下文構(gòu)建債務(wù)免除在司法應(yīng)用中的一般規(guī)則。采用契約說的立法例可能將債務(wù)免除明文規(guī)定為贈與合同也可能只認(rèn)可其是契約，而未明確規(guī)定，分析如下：

第一種情形：學(xué)說上將債務(wù)免除的法律性質(zhì)認(rèn)定為契約說，法律明文規(guī)定債務(wù)免除是贈與合同，當(dāng)法院遇到債務(wù)免除相關(guān)的案件時，依據(jù)上述論證，法院直接適用合同法的一般理論及其贈與合同的具體規(guī)則為原則，不適用相關(guān)規(guī)則為例外，包括：債務(wù)的不能履行、違約責(zé)任、任意解除權(quán)、窮困解除權(quán)、違約責(zé)任，合同的保全制度、擔(dān)保制度。

第二種情形：法律沒有明確將債務(wù)免除規(guī)定為贈與合同，學(xué)說上債務(wù)免除的法律性質(zhì)是契約說。司法實踐中，法院應(yīng)以填補法律漏洞的方式來裁判債務(wù)免除相關(guān)的案件?？枴だ瓊惔慕淌谡J(rèn)為：“填補開放的法律漏洞，通常是以類推適用，或回歸法律所包含的原則之行為行之。取向于“事物的本質(zhì)”也是一種可能的方法。類推適用系指：將法律針對某構(gòu)成要件(A)或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件”。梁慧星教授認(rèn)為：“所謂類推適用，是指法官受理的案件在法律適用上未有規(guī)定時，采用類似案件的法律規(guī)則裁判案件。”如果制定合同法及其相關(guān)規(guī)范時沒有將債務(wù)免除歸入到合同法的具體規(guī)則當(dāng)中，那么法院在司法實踐中沒有具體的法律規(guī)范可以供適用，這種情形屬于典型的法律漏洞，是法律解釋學(xué)的問題，民事案件法院又不能拒絕裁判，只能按照“類似案件相同處理”的原則來處理債務(wù)免除的相關(guān)案件，上文第三節(jié)論證可以看出：贈與合同和債務(wù)免除的共同點，符合類似案件的條件，因此司法實踐中法院類推適用合同法的相關(guān)規(guī)則，具體的法律規(guī)則與第一種情形相同。

(二)債務(wù)免除的結(jié)果

債的混同是債消滅的原因之一。債務(wù)免除是債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成贈與債權(quán)的合意，債權(quán)人贈與債權(quán)的意思表示到達(dá)債務(wù)人之后，債務(wù)人做出接受贈與的承諾，債務(wù)人同時具有相應(yīng)債權(quán)和債務(wù)，發(fā)生了債的混同，債務(wù)免除生效，于是債歸于消滅。

五、結(jié)語

民法生活復(fù)雜多變，加上法律制度的滯后性，任何一種制度都能不能長久的屹立于民法之中，唯有及時更新相應(yīng)制度，使得法律與實際生活不要脫節(jié)太久，債務(wù)的免除按照修正的單方行為來看，其與契約說無異，都能滿足社會生活，單方行為說致命的缺點是忽視了債務(wù)人的真實自愿，現(xiàn)實生活中無償給予多帶有其目的，為了給債務(wù)人帶來過多的生活負(fù)擔(dān)，有必要將債務(wù)人的真實意愿作為債務(wù)免除考慮的主要因素，采取債務(wù)免除為契約說，構(gòu)建債務(wù)免除自己的法律制度，這樣既符合情理也符合社會的發(fā)展。