論客戶期貨交易保證金的信托法律構(gòu)造

●樊 健

“在期貨交易中，任何交易者必須按照其所買賣期貨合約價格的一定比例繳納資金，作為其履行期權(quán)合約的財力擔(dān)保，然后才能參與期貨合約的買賣，并視價格確定是否追加資金，這種制度就是保證金制度（Margin System），所交的資金就是保證金?！薄?〕陳亦聰：《期權(quán)保證金的兩級擔(dān)保法律架構(gòu)及其實務(wù)運作——以行紀關(guān)系為視角》，載《證券法苑》第13卷。此種保證金被稱為客戶交易保證金，通常以現(xiàn)金或者價值穩(wěn)定、流動性強的金融資產(chǎn)繳存，用于結(jié)算和保證履約。〔2〕參見《期貨交易管理條例》（2016年）第82條第3項?？蛻羲枥U存的交易保證金數(shù)量通常表現(xiàn)為期貨合同總價的一定比例，具體數(shù)額根據(jù)交易標(biāo)的不同而有所不同。例如在我國境內(nèi)金融期貨市場上，滬深300、上證50和中證500股指期貨各合約套期保值持倉的交易保證金標(biāo)準為合約價值的20%?？蛻敉ㄟ^繳存交易保證金可以參與全額的期貨交易，從而能夠“以小博大”，經(jīng)由這種“杠桿”方式，客戶得以擴大其交易規(guī)模，增加投資收益，當(dāng)然同時也會增加投資風(fēng)險。

關(guān)于客戶期貨交易保證金的法律性質(zhì)，學(xué)說爭議甚多。之所以要研究客戶期貨交易保證金的法律性質(zhì)，主要原因是不同的法律性質(zhì)會產(chǎn)生不同的法律效果，而不同的法律效果會直接影響到是否能夠?qū)崿F(xiàn)繳存交易保證金的目的和是否能夠有效地保護期貨交易當(dāng)事人的利益。

一、期貨法規(guī)關(guān)于交易保證金的“客戶所有權(quán)說”及其問題

（一）關(guān)于交易保證金的“客戶所有權(quán)說”

按照《期貨交易管理條例》（2016年）（以下簡稱《條例》）、《期貨公司監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）以及《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》（二）（以下簡稱《司法解釋》（二））的規(guī)定，交易保證金為客戶所有，即本文所稱的“客戶所有權(quán)說”。〔3〕在學(xué)理上，關(guān)于期貨交易保證金的法律性質(zhì)，有違約金說、定金說、權(quán)利質(zhì)權(quán)說以及消費保管說等，參見方芳、牛文通：《淺析期貨保證金的法律性質(zhì)》，《中外法學(xué)》1997年第2期；萬國華、李銘：《我國期貨保證金的法律性質(zhì)和權(quán)屬》，《南京社會科學(xué)》2015年第6期。例如《條例》第28條第3款規(guī)定，“期貨公司向客戶收取的保證金，屬于客戶所有，除下列可劃轉(zhuǎn)的情形外，嚴禁挪作他用......?！薄豆芾磙k法》第69條規(guī)定，“客戶的保證金和委托資產(chǎn)屬于客戶資產(chǎn)，歸客戶所有?？蛻糍Y產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與期貨公司的自有資產(chǎn)相互獨立、分別管理。非因客戶本身的債務(wù)或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，不得查封、凍結(jié)、扣劃或者強制執(zhí)行客戶資產(chǎn)。期貨公司破產(chǎn)或者清算時，客戶資產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)或者清算財產(chǎn)?！薄端痉ń忉尅罚ǘ┑?條規(guī)定，“期貨公司為債務(wù)人，債權(quán)人請求凍結(jié)、劃撥以下賬戶中資金或者有價證券的，人民法院不予支持：（1）客戶在期貨公司保證金賬戶中的資金；（2）客戶向期貨公司提交的用于充抵保證金的有價證券?！?/p>

據(jù)此，按照目前期貨法規(guī)的規(guī)定，期貨交易保證金為客戶所有，不是期貨公司的自有財產(chǎn)。因而，在法律效果上，當(dāng)期貨公司破產(chǎn)、清算或者被強制執(zhí)行時，交易保證金不是公司的破產(chǎn)財產(chǎn)、清算財產(chǎn)或者可被強制執(zhí)行的財產(chǎn)。期貨公司也不得違反規(guī)定將交易保證金挪作他用或進行其他處分。就此而言，交易保證金具有“片面獨立性”，即交易保證金僅僅獨立于期貨公司自有財產(chǎn)，但是不獨立于客戶的自有財產(chǎn)。〔4〕從比較法的角度考察，美國、歐盟以及德國等都強調(diào)保證金與期貨公司自有資金的相互隔離。但是，從就法條本身而言，并沒有明確當(dāng)客戶發(fā)生破產(chǎn)等情形時，保證金是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。例如，《歐洲議會與歐盟理事會關(guān)于金融工具市場的第2004/39/EC號指令》第13條第7款規(guī)定，“如果持有屬于客戶的金融工具，投資公司應(yīng)做出充分的安排以保障客戶的所有權(quán)，尤其是在出現(xiàn)投資公司破產(chǎn)的情況時，另外還應(yīng)做出充分的安排以防止客戶的金融工具被投資公司的自營交易所使用，除非經(jīng)客戶明確同意?！钡?款規(guī)定，“持有屬于客戶的資金時，投資公司應(yīng)做出充分的安排以保障客戶的權(quán)利，防止客戶的資金被投資公司的自營交易所使用，投資公司是信貸機構(gòu)的除外?！?/p>

（二）“客戶所有權(quán)說”存在的問題

1.片面獨立性無法確保期貨公司利益?？蛻羝飘a(chǎn)時，期貨公司對交易保證金沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。〔5〕當(dāng)客戶的債權(quán)人請求凍結(jié)或者強制執(zhí)行交易保證金，而期貨公司強行平倉并發(fā)生虧損時，期貨公司也面臨與客戶破產(chǎn)類似的問題。所以，為了便于討論問題，本文僅研究客戶破產(chǎn)的情況。此外，如果將交易保證金確定為客戶所有，則交易保證金所產(chǎn)生的孳息，也相應(yīng)地為客戶所有，因此期貨公司也不能主張優(yōu)先受償權(quán)。按照破產(chǎn)法的規(guī)定，如果客戶破產(chǎn)，該交易保證金屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)，因此產(chǎn)生一系列破產(chǎn)法上的效果，例如破產(chǎn)管理人接管保證金，期貨公司應(yīng)向破產(chǎn)管理人交付保證金、不能用保證金清償破產(chǎn)申請之前的債務(wù)，以及破產(chǎn)清算時由客戶的普通債權(quán)人按比例分配保證金等。因此，當(dāng)期貨交易中的客戶被債權(quán)人申請破產(chǎn)或者自己提出破產(chǎn)申請時，保證金即屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，客戶顯然已經(jīng)失去動用保證金來履行期貨合同的權(quán)利，〔6〕根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定，如果破產(chǎn)管理人認為履行期貨合同能夠獲利，應(yīng)當(dāng)及時通知期貨公司履行合同，以免期貨公司強行平倉，給客戶及其債權(quán)人造成損失。因而該期貨保證金不能再被用來清償或者結(jié)算在期貨交易中所產(chǎn)生的債務(wù)。因此，期貨公司只能強行平倉，并以風(fēng)險準備金和自有資金代為清償客戶與交易相對方之間的債務(wù)。如有損失，期貨公司則成為客戶的普通債權(quán)人，與客戶的其他普通債權(quán)人按債權(quán)比例分配包括交易保證金在內(nèi)的客戶財產(chǎn)。顯然，這種結(jié)果不是期貨公司所樂于見到的，因為其經(jīng)營風(fēng)險將大幅度提高?？赡墚a(chǎn)生的后果是，要么期貨公司大幅度提高客戶的手續(xù)費并要求客戶提供另外的擔(dān)保，要么期貨公司仔細地調(diào)查客戶的信用狀況，尤其是其對外的負債情況。實務(wù)中，這不僅要花費大量的時間，有時甚至也是不可能辦到的。例如，客戶是否愿意告知期貨公司其對外負債？客戶如果欺騙期貨公司，期貨公司如何查實？顯然，此時客戶和期貨公司雙方的交易成本將大幅度增加，不利于期貨交易的高效開展。舉個例子，客戶交易的合同總額為1億元，交易保證金為20%，即2000萬元。平倉或交割之前，客戶自己申請破產(chǎn)，管理人通知期貨公司不再履行期貨合同。為了使分析簡單一些，假設(shè)客戶已經(jīng)沒有其他財產(chǎn)，并且對外負債為1億。因為保證金已經(jīng)成為破產(chǎn)財產(chǎn)并且管理人決定不履行合同，所以期貨公司強行平倉，并代為履行期貨合同義務(wù)，造成期貨公司遭受損失為1000萬元。期貨公司成為客戶普通債權(quán)人，參與分配財產(chǎn)所得為1000*2000/（1000+10000）萬元（約為182萬元），期貨公司的凈損失約為818萬元。

2.期貨公司的傭金債權(quán)不具有優(yōu)先權(quán)。期貨公司對于客戶傭金債權(quán)相比于客戶的其他債權(quán)人不具有優(yōu)先清償效力。例如，客戶經(jīng)對沖或平倉之后，保證金賬戶內(nèi)還有剩余財產(chǎn)，客戶決定終止交易?？蛻舨]有支付傭金，但是此時客戶恰好破產(chǎn)。此情形之下，對于期貨公司而言，就客戶的交易保證金，其傭金債權(quán)相比于客戶的其他債權(quán)并不具有優(yōu)先清償?shù)男Я?。因為《物?quán)法》第230條第1款規(guī)定，“債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”可見，物權(quán)法上留置權(quán)的標(biāo)的僅為動產(chǎn)，保證金不在其列。

3.客戶權(quán)利無法有效保護。如果期貨公司將保證金挪作他用，非法獲利，客戶不可以請求期貨公司返還該非法所得。一般認為，就不當(dāng)?shù)美睦娣颠€而言，“當(dāng)損害大于利益時，以利益為準；當(dāng)利益大于損害時，以損害為準。”〔7〕參見王澤鑒：《債法原理（二）：不當(dāng)?shù)美?，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第211頁。因此，客戶只能請求期貨公司返還本金和同期存款利息，不能要求返還非法所得。但是，這是否有利于保護客戶利益，并打擊期貨公司的違法行為？因為只要挪用客戶資金的安全收益（例如購買理財產(chǎn)品等）大于同期銀行存款利息，期貨公司即有經(jīng)濟上的動力去挪用。

（三）《期貨法》草案的最新發(fā)展

對于“客戶所有權(quán)”說所存在的問題，《期貨法》草案已經(jīng)有所關(guān)注?！镀谪浄ā菲鸩萁M組長，全國人大財經(jīng)委副主任委員尹中卿指出，“現(xiàn)行《期貨交易管理條例》規(guī)定了保證金分級所有、具有履約擔(dān)保性質(zhì)，但與物權(quán)法和擔(dān)保法中有關(guān)保證、抵押、質(zhì)押等規(guī)定以及傳統(tǒng)民商法理論不一致，司法實踐中對保證金利息的歸屬問題存在爭議，需要明確保證金的法律屬性。交易者將保證金交存后，保證金的所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)移至期貨公司，期貨公司應(yīng)享有保證金的利息收入。”同時其也指出《期貨法》應(yīng)當(dāng)“明確規(guī)定進入結(jié)算環(huán)節(jié)的保證金優(yōu)先用于期貨交易履約，不因交易者或存管銀行自身其他債務(wù)被查封、凍結(jié)或者強制執(zhí)行”?！?〕劉寶興：《“期貨法”草案第一稿完成，焦點問題初曝光》，http://money.163.com/14/0529/02/9TCL0PQS00252895.html，2017年9月28日訪問。本文認為，所謂“保證金的所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)移至期貨公司，期貨公司應(yīng)享有保證金的利息收入”應(yīng)當(dāng)認為是信托法意義上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即為了擔(dān)保期貨交易的目的，期貨公司成為交易保證金名義上的所有人（信托受托人）。所謂“保證金優(yōu)先用于期貨交易履約，不因交易者或存管銀行自身其他債務(wù)被查封、凍結(jié)或者強制執(zhí)行”則顯然是強調(diào)了保證金的完全獨立性（信托財產(chǎn)獨立性），而非現(xiàn)行期貨法規(guī)所規(guī)定的片面獨立性?？梢姡磥淼摹镀谪浄ā酚锌赡軐⒖蛻艚灰妆ＷC金的法律性質(zhì)規(guī)定為信托財產(chǎn)。

二、融資融券交易中客戶保證金法律性質(zhì)的啟示

本文將客戶期貨交易保證金的法律性質(zhì)定性為信托財產(chǎn)，除了認為現(xiàn)行期貨法規(guī)的規(guī)定存在一些問題和未來《期貨法》可能將交易保證金規(guī)定為信托財產(chǎn)外，也受到了融資融券交易中客戶保證金信托財產(chǎn)構(gòu)造的啟示?！?〕參見董新義：《論融資融券交易擔(dān)保機制的信托化構(gòu)造》，載《金融服務(wù)法評論》2015年第1期；余濤：《我國融資融券擔(dān)保制度：信托構(gòu)造再解釋》，載《證券法苑》第11卷。所謂融資融券交易是指證券公司向客戶出借資金供其買入上市證券或者出借上市證券供其賣出，并收取擔(dān)保物的經(jīng)營活動。當(dāng)客戶預(yù)期證券價格上漲，如先融資買進，等證券價格上漲后再行賣出，歸還證券公司借款后的差額便是收益。當(dāng)客戶預(yù)期證券價格下跌，如先融券賣出，等證券價格下跌后再行回補，也能獲利?！?0〕參見賴英照：《股市游戲規(guī)則：最新證券交易法解析》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第70～71頁。

以融資交易的保證金為例，客戶在向證券公司繳納一定比例的初始保證金之后（通常為融資額度的50%），便可向證券公司融資買券。當(dāng)證券價格上漲時，客戶賣出證券并返還證券公司的融資和利息等，從而獲利。《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第14條第1款規(guī)定，“融資融券合同應(yīng)當(dāng)約定，證券公司客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶內(nèi)的證券和客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶內(nèi)的資金，為擔(dān)保證券公司因融資融券所生對客戶債權(quán)的信托財產(chǎn)?！边@些信托財產(chǎn)都作為客戶向證券公司融資所提供的保證金，并且客戶應(yīng)當(dāng)將該保證金維持在一定的數(shù)量，通常不得低于融資額度的130%。如果客戶到期償還債務(wù)，證券公司應(yīng)當(dāng)將保證金返還給客戶；如果客戶到期不能償還債務(wù)，則證券公司可用保證金進行抵扣，不足部分再向客戶求償。這種制度安排“利用《信托法》對信托財產(chǎn)獨立性的認可和保護措施，有效地保護投資者證券的安全，排除司法上的強制執(zhí)行。同時能合理解釋證券公司的強制平倉、優(yōu)先受償以及對擔(dān)保品的轉(zhuǎn)擔(dān)保或出售等處分權(quán)利?！薄?1〕廖煥國：《論我國融資融券交易擔(dān)保機制的法律構(gòu)造——以最高額質(zhì)押為視點的框架分析》，《法律科學(xué)》2009年第5期。需要指出的是，該文質(zhì)疑了融資融券保證金為信托財產(chǎn)的適當(dāng)性。另參見何艷春：《證券公司融資融券業(yè)務(wù)債權(quán)擔(dān)保的法律分析》，《證券市場導(dǎo)報》2008年第9期。該文認為融資融券中的擔(dān)保是信托的讓與擔(dān)保，還討論了該擔(dān)保方式是否違反物權(quán)法定原則。本文認為，該擔(dān)保方式是依據(jù)我國《信托法》的規(guī)定，即無所謂“讓與擔(dān)?！保膊贿`反物權(quán)法定原則。鑒于融資融券交易中的保證金與期貨交易中的客戶交易保證金在繳存目的、保證金標(biāo)的、杠桿效應(yīng)、保證金分類、強制平倉制度以及法律效果等方面并沒有本質(zhì)的區(qū)別，因此本文將客戶的期貨交易保證金定性為信托財產(chǎn)，具有實務(wù)上的參照依據(jù)。

《融資融券合同必備條款》（以下簡稱《必備條款》）第6條第1項規(guī)定，“甲方自愿將保證金（含充抵保證金的證券）、融資買入的全部證券和融券賣出所得全部資金以及上述資金、證券所產(chǎn)生的孳息等轉(zhuǎn)移給乙方，設(shè)立以乙方為受托人、甲方與乙方為共同受益人、以擔(dān)保乙方對甲方的融資融券債權(quán)為目的的信托。”據(jù)此，融資融券保證金的信托構(gòu)造為：客戶將保證金及抵充保證金的證券、融資購入之債券和融券賣出之現(xiàn)金（包括上述權(quán)利的孳息）轉(zhuǎn)移給證券公司，為了證券公司和客戶共同的利益，證券公司以自己之名義持有、管理和處分上述財產(chǎn)。該信托構(gòu)造的是：①信托目的：為了擔(dān)保證券公司對于客戶融資融券交易所產(chǎn)生的債權(quán)；②信托財產(chǎn)：保證金（含充抵保證金的證券）、融資買入的全部證券和融券賣出所得全部資金以及上述資金、證券所產(chǎn)生的孳息，例如，存款利息或股息等；③信托受益人：證券公司和客戶為共同受益人。雖然按照《信托法》的規(guī)定，受托人不得成為唯一受益人。〔12〕《信托法》第43條第3款規(guī)定，“受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。” 主要原因是：（1）在這種情況下，受托人所享有的名義上的所有權(quán)，與受益人享受的實質(zhì)上的所有權(quán)，兩者相重合，實際上構(gòu)成委托人對受托人的贈與，信托沒有存在的必要。（2）由于信托受托人對受益人負有受信義務(wù)，如果受托人與受益人為同一人，則信托關(guān)系由于權(quán)利義務(wù)混同而終止。參見何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第165頁；周小明：《信托制度：法理與實務(wù)》，中國法制出版社2012年版，第123頁。但是，融資融券保證金信托構(gòu)造類似于結(jié)構(gòu)化信托的構(gòu)造，即對于信托財產(chǎn)，證券公司在其對于客戶的債權(quán)范圍內(nèi)，享有優(yōu)先權(quán)；客戶對于信托財產(chǎn)的權(quán)利，劣后于證券公司?！?3〕實務(wù)中，信貸資產(chǎn)證券化通常采用這種結(jié)構(gòu)化信托形式，將信托受益權(quán)分為不同的級別。因此，持有不同受益權(quán)的權(quán)利人，享有不同的權(quán)利。對此，《必備條款》第6條第5項規(guī)定，“乙方享有信托財產(chǎn)的擔(dān)保權(quán)益，甲方享有信托財產(chǎn)的收益權(quán)，甲方在清償融資融券債務(wù)后，可請求乙方交付剩余信托財產(chǎn)”；④信托財產(chǎn)由信托公司作為受托人以自己的名義持有；〔14〕參見《融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第10條、第11條。⑤該信托以書面形式成立。有學(xué)者認為，由于我國《信托法》所規(guī)定的信托是所謂的“積極信托”，即受托人必須積極主動對信托財產(chǎn)進行管理方能成為有效信托，而在融資融券中，證券公司并不負有積極管理的義務(wù)，因此不符合我國《信托法》的規(guī)定?！?5〕同前注〔11〕，廖煥國文。本文認為該觀點存在兩個問題：第一，我國《信托法》是否不承認受托人不負有積極管理義務(wù)的信托（“消極信托”）本身就值得商榷，例如回復(fù)信托〔16〕回復(fù)信托，也被稱為歸復(fù)信托，是指在某些特殊情況下，委托人未明確要設(shè)立信托，但法院為實施法律或依據(jù)委托人未予明示的假定意圖而施加的一種信托。參見前注〔12〕，何寶玉書，第32頁。我國《信托法》第55條規(guī)定，“依照前條規(guī)定（信托終止），信托財產(chǎn)的歸屬確定后，在該信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給權(quán)利歸屬人的過程中，信托視為存續(xù)，權(quán)利歸屬人視為受益人。”因此，當(dāng)信托關(guān)系終止時，受托人依舊以信托財產(chǎn)歸屬人為受益人，承擔(dān)受信義務(wù)，這種信托即為回復(fù)信托。中的受托人并不負有積極管理的義務(wù)，但也屬于我國《信托法》所規(guī)定的信托?！?7〕事實上，只有當(dāng)對于信托財產(chǎn)的管理，受托人完全聽命于受益人時（僅僅借用受托人的“人頭”），此類信托才可能被認為無效。參見趙廉慧：《信托法解釋論》，中國法制出版社2015年版，第55～56頁。在學(xué)理上，回復(fù)信托也被稱為“簡易信托”（Bare Trust），因為此時受托人不負有積極地管理信托事務(wù)的義務(wù)。〔18〕See Geraint Thomas and Alastair Hudson, The Law of Trusts （Second Edition）, Oxford University Press, 2010, p.22.第二，更為關(guān)鍵的是，在融資融券交易中，證券公司同樣負有積極管理的義務(wù)，例如確定可充抵保證金的有價證券范圍和折算率，通知追加擔(dān)保物、強制平倉結(jié)果等事項，〔19〕參見北京市第三中級人民法院（2015）三中民終字第04212號民事判決書。這些義務(wù)在融資融券交易中屬于證券公司的主要義務(wù)之一。〔20〕同前注〔9〕，余濤文。

就法律效果而言，該保證金具有信托財產(chǎn)獨立性的特征，獨立于客戶和證券公司，不受雙方“其他債權(quán)、債務(wù)的影響”?！?1〕參見《融資融券合同必備條款》第6條第4項。由于融資融券而產(chǎn)生的債務(wù)，可以用信托財產(chǎn)進行清償，〔22〕參見《融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第28條。如果客戶未按期交足擔(dān)保物或到期未償還融資融券債務(wù)，證券公司有權(quán)采取強制平倉措施，對上述信托財產(chǎn)予以處分，處分所得優(yōu)先用于償還客戶對證券公司所負債務(wù)?！?3〕參見《融資融券合同必備條款》第6條第5項；《融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第30條?？蛻袅私Y(jié)融資融券交易，清償所負融資融券債務(wù)并終止合同后，雙方關(guān)系變?yōu)榛貜?fù)信托關(guān)系，證券公司依舊以客戶為受益人履行受托人義務(wù)，直至將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給客戶，其義務(wù)才算完結(jié)。其他相關(guān)法規(guī)或者合同沒有規(guī)定的事項，合同雙方可以通過《信托法》來補充，例如，委托人對于受托人的監(jiān)督權(quán)等?！?4〕參見《信托法》第20～23條。

三、客戶期貨交易保證金的信托結(jié)構(gòu)分析

本文認為，不論從其法律構(gòu)造還是其應(yīng)當(dāng)具有的法律效果來看，客戶期貨交易保證金都符合我國《信托法》上關(guān)于信托財產(chǎn)的規(guī)定，因此本文認為期貨交易保證金的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)為信托財產(chǎn)，本文稱之為“信托財產(chǎn)說”。需要說明的是，在現(xiàn)行期貨法規(guī)已經(jīng)明確交易保證金為客戶所有的情況下，即使客戶與期貨公司有設(shè)立信托的意圖，但是因為違反相關(guān)法律規(guī)定，有可能被認為無效。當(dāng)然，客戶與期貨公司有設(shè)立信托的意圖可能被認為符合《信托法》的規(guī)定，并且《信托法》的法律效力高于《條例》等，因而信托有效。實務(wù)中，并沒有出現(xiàn)期貨公司主張期貨交易保證金為信托財產(chǎn)的情形，所以法院并沒有就此做出解釋和說明。在此意義上，本文更多的是從立法論和立法趨勢的角度來研究客戶期貨交易保證金的法律性質(zhì)。

（一）交易保證金的二層信托結(jié)構(gòu)：明示信托與回復(fù)信托

1.明示信托。關(guān)于明示信托的成立要件，我國《信托法》作了如下規(guī)定：①具有確定和合法的信托目的；〔25〕《信 托法》第6條規(guī)定，“設(shè)立信托，必須有合法的信托目的?！彼^信托目的，是指委托人所欲達成的目的，乃信托行為意欲實現(xiàn)的具體內(nèi)容。受托人管理或處分信托財產(chǎn)時，即應(yīng)依信托目的為之。（參見王志誠：《信托法》，五南圖書出版股份有限公司2009年版，第100頁。）雖然，《信托法》并沒有規(guī)定信托目的必須明確，但是解釋上應(yīng)當(dāng)具有明確的信托目的，否則受托人在處理信托事務(wù)時將無所適從。②信托財產(chǎn)必須確定；〔26〕參見《信托法》第7條第1款。③信托受益人必須確定；〔27〕參見 《信托法》第11條第5項。在英國法上，要設(shè)立有效的信托，需要遵循所謂三大確定性原則（Three Certainties），即設(shè)立信托意圖的確定性、信托財產(chǎn)的確定性以及信托目的的確定性。See Gary Watt, Trusts and Equity, Oxford University Press, 2003，p.84.④意圖設(shè)立信托的財產(chǎn)必須交付或者登記于受托人名下；〔28〕參見《信托法》第10條。對于設(shè)立信托是否必須轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)，《信托法》的規(guī)定并不明確，本文認為答案是肯定的，參見張軍建：《信托法基礎(chǔ)理論研究》，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版，第31～34頁。⑤設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)采用書面形式；〔29〕參見《信托法》第8條。⑥不得專以討債為目的等?！?0〕參見《信托法》第11條第4項。如果委托人設(shè)立信托損害其債權(quán)人利益，則債權(quán)人有權(quán)申請人民法院撤銷該信托?！?1〕參見《信托法》第12條第1款。此外，《信托法》第2條規(guī)定，信托“是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”因此，除了上述所提到的要件之外，判斷是否成立信托最重要的依據(jù)就是委托人的意圖是否是為了特定對象的利益，讓受托人擁有某項財產(chǎn)，即設(shè)立信托的意圖。在表達信托意圖方面，委托人是否采用“信托”等詞匯并不重要，因為當(dāng)事人并非法律專業(yè)人士，所以應(yīng)當(dāng)具體參考雙方當(dāng)事人的主觀意圖是否符合信托的本質(zhì)特征，即所謂“措辭無害真意”，〔32〕英國衡平法的一句格言即是“衡平法重視內(nèi)容而非形式”（Equity looks to substance not form）。因此即使雙方當(dāng)事人沒有明確地表示出設(shè)立信托的意圖，但是從是否為了特定人的利益和是否將財產(chǎn)獨立這兩個要素仍可以推斷出當(dāng)事人有設(shè)立信托的意圖。

就客戶期貨交易保證金而言，該保證金由客戶繳存于期貨公司，期貨公司對此進行單獨建賬管理，目的在于擔(dān)保期貨合約的履行，受益人是期貨公司和客戶。客戶、期貨公司、期貨交易所以及結(jié)算銀行等都清楚地了解這一意圖，此點符合設(shè)立信托的意圖。具體而言，期貨交易保證金的明示信托構(gòu)造為：①交易保證金的目的是明確和合法的，即在于擔(dān)保期貨合約的履行；②交易保證金本身是確定的，實務(wù)中通常表現(xiàn)為客戶交納給期貨公司的現(xiàn)金。并且，保證金數(shù)量始終維持在合同總金額的一定比例；③受益人是確定的，即期貨公司和客戶；④期貨保證金由客戶實際交付并登記于期貨公司名下的保證金賬戶中。按照規(guī)定，期貨公司及其分支機構(gòu)在每家結(jié)算銀行只能開設(shè)一個保證金專有賬戶，〔33〕參見《期貨經(jīng)紀公司客戶保證金封閉管理暫行辦法》第7條、第8條。該保證金賬戶與期貨公司的自有資金相獨立?！?4〕參見《期貨經(jīng)紀公司客戶保證金封閉管理暫行辦法》第2條。期貨公司內(nèi)部會有一個二級賬戶來分別記錄每個客戶的保證金數(shù)量?？梢?，我國的有關(guān)規(guī)定特別強調(diào)保證金賬戶與期貨公司自有資金賬戶之間的區(qū)隔性，這也是認定雙方當(dāng)事人具有設(shè)立信托意圖的關(guān)鍵證據(jù)。其他如書面形式、不專門以討債為目的以及不欺詐客戶的債權(quán)人等，交易保證金顯然也都符合。通過以上分析，我們可以看出，客戶與期貨公司之間成立明示信托關(guān)系，因此交易保證金應(yīng)為信托財產(chǎn)。

2.回復(fù)信托。除了前述分析的明示（主要）信托關(guān)系之外，客戶交易保證金信托結(jié)構(gòu)中還存在次要信托關(guān)系，即提供資金的目的已經(jīng)實現(xiàn)或者不能完成時，明示信托關(guān)系變成前述的回復(fù)信托關(guān)系。此時，受托人為了信托文件指定人的利益或者沒有指定的情況下法律所規(guī)定人的利益來履行受托人義務(wù)，其主要義務(wù)是了結(jié)信托事務(wù)，將信托財產(chǎn)返回給回復(fù)信托中的權(quán)利人?！?5〕參見《信托法》第54條。就期貨交易保證金而言，如果客戶保證金賬戶在結(jié)算完之后仍有剩余，客戶決定不再從事期貨交易，并終止與期貨公司之間的合同，此時交易保證金已經(jīng)完成其目的，因此信托關(guān)系終止。客戶與期貨公司之間的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榛貜?fù)信托關(guān)系，期貨公司以客戶為受益人，履行受托人義務(wù)。

（二）“信托財產(chǎn)說”的優(yōu)越性（法律效果）

1.保證金具有完全獨立性。首先，信托財產(chǎn)不屬于受托人的固有財產(chǎn)，如果受托人破產(chǎn)，信托財產(chǎn)不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)?！?6〕參見《信托法》第16條。因此，期貨公司發(fā)生破產(chǎn)等情況，交易保證金也不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)，這與現(xiàn)行的期貨法規(guī)規(guī)定相同。更為重要的是，信托財產(chǎn)獨立于委托人和受益人的個人財產(chǎn)，即使委托人或受益人發(fā)生破產(chǎn)等情況，信托財產(chǎn)也不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)，不能被強制執(zhí)行?！?7〕參見《信托法》第17條第1款。這能夠解決“客戶所有權(quán)說”中保證金僅具有片面獨立性的缺陷。即使在客戶發(fā)生破產(chǎn)的情形下，期貨交易保證金也只能為交易目的而存在，優(yōu)先清償期貨交易，從而保證期貨公司的利益?！?8〕就客戶和信托公司（雙方共同受益人）對于信托財產(chǎn)的權(quán)利而言，與融資融券中的保證金信托構(gòu)造相同，對于交易保證金，期貨公司在其對于客戶債權(quán)范圍內(nèi)享有優(yōu)先權(quán)；客戶對于保證金的權(quán)利，則劣后于期貨公司。這種財產(chǎn)分割的功能，正是本文主張“信托財產(chǎn)說”的主要理由。〔39〕關(guān)于信托的財產(chǎn)分割功能，可參見 Robert H.Stikoff, Trust Law as Fiduciary Governance Plus Asset Partitioning，http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/，2017年3月15日訪問。就前文所舉例子而言，依據(jù)“信托財產(chǎn)說”，即使客戶申請破產(chǎn)并拒絕繼續(xù)履行期貨合同，其2 000萬元的保證金也不應(yīng)成為破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，期貨公司在強行平倉并結(jié)算完結(jié)之后，即使發(fā)生1 000萬元的損失，也可以從保證金中獲得完全清償，從而不會發(fā)生損失。對于客戶的其他債權(quán)人而言，“信托財產(chǎn)說”也不影響其利益。因為當(dāng)客戶與債權(quán)人交易時，其已將保證金繳存于期貨公司擔(dān)保期貨交易，保證金有可能被用來清償期貨交易而分文不剩，因此債權(quán)人在評估客戶的經(jīng)濟能力的時候，應(yīng)將該可能性考慮進去。當(dāng)然，對于客戶的非自愿債權(quán)人（例如侵權(quán)行為中的受害人），這種規(guī)定有可能損害其利益。但是，考慮到期貨交易安全性對整個社會的價值，務(wù)實并且有效率的做法應(yīng)當(dāng)是“兩害權(quán)其輕”，確保期貨交易的安全性。與之相類似的是公司法上股東有限責(zé)任的規(guī)定，也是在保護股東利益，鼓勵其投資的同時，對于公司非自愿債權(quán)人的利益造成了一定程度的損害。〔40〕參見［美］弗蘭克·H·伊斯特布魯克、丹尼爾·R·費希爾：《有限責(zé)任與公司》，載黃輝編譯：《公司法的邏輯》，法律出版社2016年版，第289～292頁。

2.保證金孳息歸期貨公司所有?！缎磐蟹ā返?4條第2款規(guī)定，“受托人因信托財產(chǎn)的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產(chǎn)，也歸入信托財產(chǎn)?！崩?，受托人將作為信托財產(chǎn)的金錢存放于銀行或發(fā)放貸款，則受托人從銀行取得的存款利息或者從借款人處收取的貸款利息，屬于信托財產(chǎn)。因此，“信托財產(chǎn)說”能夠解決保證金孳息歸屬的爭議。因為期貨公司是受托人，所以保證金的孳息當(dāng)然歸其所有，只不過保證金本金和孳息都為了擔(dān)保期貨交易而存在。

3.期貨公司對于保證金具有優(yōu)先受償權(quán)。受托人因處理信托事務(wù)所支出的費用、對第三人所負債務(wù)，以信托財產(chǎn)承擔(dān)。受托人以其固有財產(chǎn)先行支付的，對信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。信托終止后，受托人行使請求給付報酬、從信托財產(chǎn)中獲得補償?shù)臋?quán)利時，可以留置信托財產(chǎn)或者對信托財產(chǎn)的權(quán)利歸屬人提出請求。〔41〕參見《信托法》第37條、第57條。所以，因處理期貨交易事務(wù)，期貨公司對客戶享有的債權(quán)，期貨公司就保證金具有優(yōu)先于客戶其他債權(quán)人的地位。

4.客戶權(quán)益的保護更為周全。受托人除依照法律規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。受托人利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產(chǎn)。〔42〕參見《信托法》第26條。因此，當(dāng)期貨公司挪用客戶保證金并非法獲利時，客戶除了請求信托公司返還保證金之外，還可以請求期貨公司將獲得的非法利益歸入信托財產(chǎn)。所以，“信托財產(chǎn)說”對客戶權(quán)益的保護更為周全。

5.《信托法》的填補功能。當(dāng)期貨法規(guī)缺少相關(guān)規(guī)定時，由于信托具有較為合理的治理結(jié)構(gòu)（Governance Structure），〔43〕參見何正榮：《現(xiàn)代商事信托的組織法基礎(chǔ)》，《政法論壇》2006年第2期。并且存在《信托法》作為堅實的法律基礎(chǔ)，可以彌補相關(guān)規(guī)定之不足?！?4〕同前注〔17〕，趙廉慧書，第89～91頁。例如《條例》第28條第3款規(guī)定，僅在以下的情形下，期貨公司才可以劃轉(zhuǎn)交易保證金，嚴禁挪作他用：①依據(jù)客戶的要求支付可用資金；②為客戶交存保證金，支付手續(xù)費、稅款；③國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他情形。各項規(guī)定背后的理由都是一樣，即確保該財產(chǎn)擔(dān)保期貨交易的目的和防止期貨公司機會主義行為。但是，如果保證金被挪用，《條例》沒有明確規(guī)定，誰可以通過何種方式提出異議。就此而言，《信托法》中關(guān)于委托人和受益人權(quán)利的規(guī)定，就可以彌補《條例》規(guī)定的不足?！?5〕例如《信托法》第22條第1款。

四、結(jié)語

在期貨交易中，客戶交易保證金的法律性質(zhì)至關(guān)重要，不同的法律性質(zhì)會產(chǎn)生不同的法律效果，從而影響到客戶和期貨公司的利益。本文認為，現(xiàn)行期貨法規(guī)所規(guī)定的“客戶所有權(quán)說”存在一些問題，不能實現(xiàn)客戶繳存保證金的目的，也不利于保護期貨交易當(dāng)事人的利益。因此，本文提出客戶期貨交易保證金的法律性質(zhì)應(yīng)為信托財產(chǎn)，即“信托財產(chǎn)說”。本文主張的“信托財產(chǎn)說”有實務(wù)做法依據(jù)和實在法依據(jù)，并且符合《期貨法》草案對于期貨交易保證金法律性質(zhì)的規(guī)定?！靶磐胸敭a(chǎn)說”除了能夠確保期貨交易保證金具有完全的獨立性之外，在保證金孳息的歸屬確定、期貨公司的優(yōu)先權(quán)、客戶權(quán)益保護以及填補相關(guān)規(guī)定不足方面也更具優(yōu)越性。