文字作品中虛構(gòu)角色的法律保護(hù)路徑探析——“金庸訴江南案”引發(fā)的思考

(西北大學(xué)法學(xué)院 陜西 西安 710127)

一、問題的提出

(一)“金庸訴江南案”簡(jiǎn)介

2016年，著名武俠作家查良鏞(筆名：金庸)以侵犯其著作權(quán)為由將暢銷書作家楊治(筆名：江南)訴至廣州市天河區(qū)人民法院，原因在于江南所著《此間的少年》一書中大量使用金庸武俠小說中廣為人知的人物名稱，如“郭靖”、“楊康”、“黃蓉”等等，并在小說首次出版時(shí)以“射雕英雄的大學(xué)生涯”為副標(biāo)題進(jìn)行宣傳，使得《此間的少年》大獲追捧。2018年8月16日，天河區(qū)法院對(duì)“金庸訴江南案”作出一審公開判決，主要?dú)w納為兩點(diǎn)，一是金庸作品中的人物名稱、人物關(guān)系等抽象要素并不能單獨(dú)作為著作權(quán)的客體進(jìn)行保護(hù)，江南所著《此間的少年》一書不侵犯其著作權(quán)；二是金庸作品元素雖不受著作權(quán)法的保護(hù)，但其有極高的知名度和影響力，具有一定的識(shí)別功能，江南的行為無異于“搭便車”，應(yīng)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所禁止。[1]

(二)“金庸訴江南案”引發(fā)的思考

“金庸訴江南案”一出，被稱為國內(nèi)同人作品第一案，引發(fā)了學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界有關(guān)于同人作品的熱議。在此案審理期間就有關(guān)于“江南是否侵犯金庸著作權(quán)”的爭(zhēng)議，以及“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系”，“不受著作權(quán)保護(hù)的人物名稱、人物關(guān)系等作品元素能否尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的救濟(jì)”等討論。本文暫不考慮同人作品的相關(guān)法律問題，而是以小說中虛構(gòu)角色為立腳點(diǎn)，討論虛構(gòu)角色應(yīng)否受法律保護(hù)以及保護(hù)的方式和途徑。在文字作品中使得虛構(gòu)角色有一定獨(dú)創(chuàng)性的要素主要是人物形象、人物名稱。根據(jù)“金庸訴江南案”，筆者認(rèn)為關(guān)于虛構(gòu)角色的法律保護(hù)可從以下三個(gè)方面探討：一是保護(hù)虛構(gòu)角色的正當(dāng)性和必要性；二是虛構(gòu)角色的人物形象可否作為“作品”受著作權(quán)法保護(hù)；三是虛構(gòu)角色名稱的法律保護(hù)途徑。

二、保護(hù)虛構(gòu)角色的必要性

虛構(gòu)角色是作者在其作品中通過名稱、外形、經(jīng)典動(dòng)作、口頭禪、關(guān)鍵短語等藝術(shù)要素塑造的具有個(gè)性特征的人物形象，[2]其亦和作品一樣是作者表達(dá)的一部分，蘊(yùn)含著一定的藝術(shù)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。有學(xué)者以角色的表現(xiàn)形式和載體的區(qū)別將虛構(gòu)角色分為純粹角色、文字角色、卡通角色、視覺角色四種類型，本文所討論主要是小說或劇本等文字作品中所描述的角色。關(guān)于文字角色應(yīng)否受到著作權(quán)法的保護(hù)，學(xué)界一直存在爭(zhēng)議，根本原因在于對(duì)公有領(lǐng)域的維護(hù)以及角色版權(quán)保護(hù)之間的沖突。由于文字角色的描述過于抽象，不同讀者對(duì)文字角色的感知并不完全相同，文字角色的形象并不易把握，因此，司法實(shí)踐中對(duì)文字作品中的虛構(gòu)角色給予較少的保護(hù)。但是，被作者賦予了個(gè)性化特征、具有原創(chuàng)性的角色可能也應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)法的認(rèn)可。同時(shí)，角色雖然是由作品塑造的，但角色不僅有其獨(dú)特的藝術(shù)價(jià)值，還具有極強(qiáng)的商業(yè)開發(fā)價(jià)值，有時(shí)其經(jīng)濟(jì)生命甚至長(zhǎng)與作品的保護(hù)期。[3]另一方面，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，虛構(gòu)角色并非一定依托于作品存在，其獨(dú)立的藝術(shù)價(jià)值和商業(yè)價(jià)值，尤其受到大眾認(rèn)同和喜愛的虛構(gòu)角色常被商業(yè)化利用，人物名稱被惡意搶注商標(biāo)、利用知名人物形象創(chuàng)作新的作品等現(xiàn)象頻發(fā)，侵害了作者的潛在利益。

三、虛構(gòu)人物形象的法律保護(hù)

(一)著作權(quán)法保護(hù)

最能體現(xiàn)虛構(gòu)角色個(gè)性化特征的是人物形象，它由作品中對(duì)角色樣貌、個(gè)性、語言、行為、內(nèi)心等方面的描述性文字抽象而來，同樣是作者表達(dá)的一部分。但并非所有角色都能受到著作權(quán)法保護(hù)，只有滿足“作品”的構(gòu)成要件，具有獨(dú)創(chuàng)性才可能單獨(dú)獲得著作權(quán)法保護(hù)。對(duì)于虛構(gòu)角色，其思想和表達(dá)的區(qū)分相較于普通作品更為困難，判斷文字作品中虛構(gòu)人物形象是否構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)是一大難題。美國通過司法實(shí)踐確立了兩種判斷文字角色可版權(quán)性的標(biāo)準(zhǔn)，一是清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)(the distinct delineation test)，即文字角色只有足夠充分、足夠具體的被描繪才可能獨(dú)立受到著作權(quán)法保護(hù)；[4]二是構(gòu)成“被講述故事”標(biāo)準(zhǔn)(the“story being hold”test)，作品圍繞角色來創(chuàng)作，作品所敘述的故事就是角色本身的故事，只有此時(shí)角色才可以受到保護(hù)。[5]但筆者認(rèn)為，后一種判斷標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，實(shí)踐中角色形象大都是圍繞著作品展開的，完全或主要為描寫一個(gè)角色而沒有故事情節(jié)的作品幾乎不存在，相比較而言“清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)”更為適當(dāng)。

根據(jù)“清晰描繪標(biāo)準(zhǔn)”判斷虛構(gòu)人物形象是否構(gòu)成表達(dá)，在此基礎(chǔ)上判斷其是否構(gòu)成著作權(quán)法上的“作品”，即由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，排除抄襲、剽竊等行為，且角色具有實(shí)質(zhì)性人格特征，可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。但就我國現(xiàn)行著作權(quán)法而言，并未認(rèn)可“角色”的可版權(quán)性，其不能作為“作品”單獨(dú)受到法律保護(hù)。筆者認(rèn)為，同一作品并非只能存在一個(gè)著作權(quán)，若該作品由多個(gè)具有獨(dú)創(chuàng)性的部分組成，那么其極有可能存在多個(gè)著作權(quán)，文字作品中虛構(gòu)人物形象具有受著作權(quán)法保護(hù)的正當(dāng)性。一般而言，如果虛構(gòu)角色構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)性部分，當(dāng)然可以和作品作為統(tǒng)一整體受到著作權(quán)法保護(hù)；但在人物形象無法脫離故事情節(jié)時(shí)，若他人僅使用某一虛構(gòu)人物形象，著作權(quán)人的合法權(quán)益便很難通過認(rèn)定對(duì)方侵權(quán)而獲得保護(hù)。無可否認(rèn)的是著作權(quán)法在給予虛構(gòu)人物形象一定保護(hù)的同時(shí)存在局限性，還需要結(jié)合商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等相關(guān)規(guī)定。

(二)建立商品化權(quán)制度

實(shí)踐中，利用作品中人物形象的行為多是出于商業(yè)化目的，借大眾對(duì)角色的認(rèn)同和喜愛進(jìn)而吸引消費(fèi)者，學(xué)界稱之為“角色商品化”。商品化權(quán)，也稱形象權(quán)，指主體對(duì)其知名形象進(jìn)行商業(yè)化利用并享有的利益的權(quán)利，“知名形象”應(yīng)當(dāng)包含真實(shí)人物形象與虛構(gòu)人物形象。有學(xué)者認(rèn)為，虛構(gòu)角色的商品化權(quán)是指主體享有的帶有商業(yè)目的的將虛構(gòu)角色進(jìn)行使用以促進(jìn)商品或服務(wù)銷售的權(quán)利。[6]盡管商品化權(quán)在我國目前尚處于理論學(xué)說，但從美國、日本等國家對(duì)該制度的適用可見一斑。商品化權(quán)不僅是積極性的權(quán)利，賦予著作權(quán)人對(duì)其作品中知名角色形象商業(yè)化利用的正當(dāng)性、合法性；也含有消極的禁止性權(quán)能，權(quán)利人有權(quán)禁止他人將其作品中知名角色形象用于商業(yè)領(lǐng)域，在著作權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法無法保護(hù)的領(lǐng)域給著作權(quán)人豎起堅(jiān)實(shí)的后盾。因此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)在時(shí)機(jī)成熟之時(shí)建立商品化權(quán)制度，以彌補(bǔ)著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)作品虛構(gòu)角色交叉保護(hù)的不足。

四、虛構(gòu)人物名稱的法律保護(hù)

虛構(gòu)人物名稱原則上不能單獨(dú)受著作權(quán)法保護(hù)。筆者認(rèn)為，虛構(gòu)人物名稱雖是虛構(gòu)角色的重要組成部分，但通常情況下不具有獨(dú)創(chuàng)性且可被替代，其并不能脫離角色單獨(dú)構(gòu)成可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)。因此，在他人僅使用了作品中角色名稱時(shí)，角色名稱因脫離作品而欠缺獨(dú)創(chuàng)性被排除在著作權(quán)法的保護(hù)之外。但，即便是為了文化產(chǎn)業(yè)長(zhǎng)足的進(jìn)步與發(fā)展，需要平衡著作權(quán)人的利益與公有領(lǐng)域利益，也并不意味著完全不保護(hù)著作權(quán)人對(duì)其作品角色名稱所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益。從“金庸訴江南案”的審理和判決結(jié)果可以看出，因“名同人不同”，江南在《此間的少年》一書中對(duì)主角的描述并未抄襲金庸先生原人物形象的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，故不構(gòu)成對(duì)金庸先生所享有的著作權(quán)的侵犯。但也正因“名同人不同”，江南借用金庸先生武俠小說中知名角色的名稱創(chuàng)作新文，實(shí)質(zhì)上是借用了原作的知名度，有“搭便車之嫌”。從本案可以看出，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定之下，使用他人作品中的人物名稱進(jìn)行再創(chuàng)作不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，但可能受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制。值得強(qiáng)調(diào)的是，作者也可以通過注冊(cè)商標(biāo)充分發(fā)掘作品角色的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，同時(shí)防止他人惡意搶注的行為。

(一)商標(biāo)法保護(hù)

當(dāng)今社會(huì)，角色利用行為多發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，對(duì)于虛構(gòu)角色的人物名稱只要具有顯著特征、便于識(shí)別，通過“第二含義理論”就可經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)。[7]通過注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的行使，商標(biāo)權(quán)人可以自己使用或者授權(quán)他人使用該商標(biāo)，也可以禁止他人將與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志用作商標(biāo)，還有權(quán)禁止他人將該標(biāo)志用于商品名稱、企業(yè)名稱等。即便著作權(quán)人沒有將作品中人物名稱申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十二條第二款，“對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持?！币虼?，作品中角色名稱可以通過商標(biāo)法獲得保護(hù)。

(二)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系一直是學(xué)界熱議的話題之一，筆者認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法可以說是承擔(dān)著基礎(chǔ)、甚至是兜底保護(hù)的作用。正如鄭成思教授所引述的比喻：“專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法這類知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法是浮在海面上的冰山，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是使其賴以漂浮的海洋。”[8]反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制的是市場(chǎng)上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其目標(biāo)在于禁止誤導(dǎo)和盜用，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)、誠實(shí)信用的市場(chǎng)秩序。相較于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的嚴(yán)格條件，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是一種“弱保護(hù)”，不論角色是否符合可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)、角色名稱是否獲得商標(biāo)注冊(cè)等具體要求，只要有人在經(jīng)營活動(dòng)中不當(dāng)利用了他人作品中的角色，著作權(quán)人就可以通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法獲得救濟(jì)。從“金庸訴江南案”的判決結(jié)果可以看出，一審法院認(rèn)為江南的行為雖不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，但其行為實(shí)質(zhì)上是通過借用金庸作品中的人物名稱等抽象因素進(jìn)而利用了金庸先生及其作品的知名度和聲譽(yù)，實(shí)屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)為之所規(guī)制。

五、結(jié)語

對(duì)于知識(shí)產(chǎn)品不僅是要通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度予以保護(hù)，更重要的是以何種方式運(yùn)用使之價(jià)值最大化。對(duì)于文學(xué)作品，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的當(dāng)下，小說中的虛構(gòu)角色蘊(yùn)涵著的不僅是作者的創(chuàng)作，一定程度上是作者人格的延伸，還蘊(yùn)涵著極大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。因此，為防止他人非法使用、篡改虛構(gòu)角色的人物形象、名稱等侵害作者的合法權(quán)益，應(yīng)對(duì)虛構(gòu)角色予以保護(hù)。對(duì)符合作品構(gòu)成要件的虛構(gòu)角色形象可通過著作權(quán)法加以保護(hù)，對(duì)于角色形象的商業(yè)化利用行為可以通過建立商品化權(quán)制度予以保護(hù)，對(duì)于虛構(gòu)人物名稱則可以通過注冊(cè)商標(biāo)的方式保護(hù)其可能利益，其他不具獨(dú)創(chuàng)性但又確實(shí)具有識(shí)別或指代功能的虛構(gòu)角色可以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法作為兜底進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，對(duì)于虛構(gòu)角色的保護(hù)并非毫無限制，還應(yīng)當(dāng)給公有領(lǐng)域留有余地。